RESUMO: O presente trabalho tem por escopo investigar os impactos econômicos e os possíveis desdobramentos ao consumidor e a terceiros gerados pelo artigo 63 da Resolução n.º 614 da Agência Nacional de Telecomunicação (Anatel), que possibilita as empresas prestadoras de serviço de comunicação multimídia implementarem franquias de consumo na banda larga fixa. Desta forma, o internauta poderá pagar pelo consumo efetivo, assim, esgotando o pacote contratado deverá haver o pagamento de um pacote adicional ou terá a velocidade de sua internet reduzida, diferente do que ocorre atualmente, sendo consumida de maneira ilimitada e pagando-se apenas um valor fixo mensal. Para tanto, é utilizado o método dedutivo, em que partindo-se de uma premissa maior considerada verdade, submete-se a uma premissa menor e pela lógica chega-se a uma conclusão, tendo por base teórica a Análise Econômica do Direito, a Nova Economia Institucional e a Economia de Custos de Transação. Após a análise, percebe-se que o ato administrativo aumenta os custos de transação, gera assimetria de informações e causa externalidades negativas, o que leva a concluir que a regulação é ineficiente e prejudicial ao consumidor e a terceiro, não atendendo a finalidade para que foi criada, qual seja defender o interesse público.
Palavras-chave: Nova Economia Institucional. Economia dos Custos de Transação. Análise Econômica do Direito. Internet. Anatel.
1. INTRODUÇÃO
No mês de fevereiro de 2016, as principais operadoras de telecomunicação no país anunciaram que passarão a adotar franquias de dados nos serviços de banda larga fixa, desta forma, o consumidor, ao exaurir o plano contratado, deverá aderir um pacote adicional, caso contrário, sua internet passará a operar com velocidade reduzida.
Tal decisão tem respaldo no artigo 63 da Resolução de n.º 614 da Anatel (2016), que traz em sua redação as características mínimas que devem conter no plano de serviço de empresas que prestam serviço de comunicação multimídia, como por exemplo, informar a velocidade máxima de download e upload, o valor da mensalidade e a possibilidade de implementação de franquia de consumo.
Ocorre que tal mudança não foi bem vista entre os consumidores que usualmente utilizavam a internet de forma ilimitada e, agora, terão o seu serviço limitado. Isso leva a questionar se a Anatel está cumprindo o seu papel de atender o interesse público ao publicar tal ato administrativo.
Partindo-se desse contexto, o objetivo deste trabalho é analisar os impactos econômicos do artigo 63 da Resolução 614 da Anatel e os seus possíveis desdobramentos ao consumidor. Para isso, será utilizado os pressupostos da Nova Economia Institucional, da Economia dos Custos de Transação e da Análise Econômica do Direito, sob a perspectiva da análise positiva, que como explica Mankiw (2005, p.30) “trata-se de afirmações a respeito de como o mundo é”.
Para tanto, a metodologia empregada é o método de abordagem dedutivo, definido por Rizzieri (2011, p.4) como “[...] método que parte de conclusões gerais para explicar o particular ”, em que partindo-se de uma premissa maior considerada verdade, submete-se a uma premissa menor e pela lógica chega-se a uma conclusão.
Assim, na primeira seção do artigo, é discutida a relação direito e economia fazendo-se uma breve explanação histórica, conceitual e analítica da Análise Econômica do Direito. Após, far-se-á uma concisa discussão de suas vertentes no pensamento econômico. E, por fim, será observado as contribuições da Nova Economia Institucional para a Análise Econômica do Direito e suas teorias que contribuíram na análise do ato administrativo.
Já na segunda seção, consisti em verificar a problematização em torno da implementação de franquias de dados na banda larga fixa, averiguando com mais detalhes o contexto histórico e a discussão em âmbito social e jurídico. Em seguida, de forma sucinta, será apresentado um debate acerca do papel da Anatel e ainda algumas considerações quanto ao texto da resolução em análise.
Na terceira seção, procura-se formar uma síntese a respeito dos capítulos anteriores, analisando o ato administrativo sob as premissas econômicas da Economia de Custos de Transação, Assimetria de Informações, Externalidades e Eficiência, tendo por base, como já mencionado, a Análise Econômica Positiva e a Nova Economia Institucional.
Por fim, serão exibidas conclusões em resposta a problemática apresentada, embasando-se na análise da terceira seção e em dados e estudos expostos ao longo do artigo.
2 ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO
Segundo Ejan Mackaay (2000 apud BATTESSI, 2010), a partir de discussões pretéritas acerca da relação Direito e Economia, surge, entre as décadas de 1940 e 1950, o instrumento de pesquisa jurídica conhecida como Análise Econômica do Direito, os quais destacam-se os trabalhos pioneiros propostos por Ronald Coase, Guido Calabresi e Trimarcchi.
O economista Ronald Coase demonstra que as instituições legais impactam significativamente o comportamento dos agentes econômicos e a inserção de custos de transação interfere no resultado econômico. Como solução propôs o chamado Teorema de Coase, que afirma que quando não há custos de transação os agentes econômicos privados podem resolver os problemas de externalidade entre si, chegando a um resultado eficiente (BESEN, 2014).
Já Guido Calabresi ensina que a Análise Econômica do Direito não deve explicar simplesmente o Direito, mas demonstrar como este deveria ser, buscando uma construção ideal do sistema legal. Seu trabalho também ajudou a entender impactos da destinação de recursos para a regulação da responsabilidade civil (AGUIAR, 2013).
Ao passo que Trimarcchi tratou que as regras criadas em um sistema legal devem adotar critérios que induzam as pessoas a buscar eficiências alocativas de bens (ZYLBERSZTAJN; SZTAJN, 2005).
Assim, alicerçado aos seus precursores origina-se a Análise Econômica do Direito, com o objetivo de trazer aos operadores do direito um instrumento analítico e empírico da economia, que seja forte e capaz de verificar o impacto da norma jurídica na sociedade (GICO, 2010).
Nessa linha, o jurista Eric Posner (2010, p.7) conceitua a Análise Econômica do Direito como sendo “[...] um método de análise do Direito. Ela se vale de ferramentas da Ciência Econômica fundamentalmente da Microeconomia para explicar o Direito e resolver problemas jurídicos”.
Do mesmo modo, Ivo Gico (2010, p11) explica a Análise Econômica do Direito da seguinte maneira:
Quando usamos o termo Análise Econômica do Direito, portanto, estamos nos referindo à aplicação do ferramental econômico justamente às circunstâncias a que normalmente não se associam questões econômicas. Por exemplo, a juseconomia pode ajudar a reduzir a ocorrência de estupros, pode ajudar a reduzir o número de apelações protelatórias, pode ajudar a compreender porque algumas leis pegam e outras não, porque muitas vezes uma legislação é adotada e porque noutras vezes o Congresso adota uma legislação que será sabidamente vetada pelo Presidente, mas o faz da mesma forma, ou ainda porque é tão difícil alugar um imóvel no Brasil.
Já Jakobi e Ribeiro (2014, p.1) define a Análise Econômica do Direito como “[...] análise das consequências econômicas decorrentes das decisões e regras jurídicas, e das consequências jurídicas dos fatos ocorridos no contexto da Economia”.
Embora a Análise Econômica do Direito utiliza-se de conceitos econômicos, não quer dizer necessariamente que ela seja aplicada por um economista, na maioria dos casos os pesquisadores que a praticam são juristas ou possuem dupla formação tanto em Direito quanto em Economia. Seu método de análise pode ser utilizado em qualquer área jurídica, por exemplo no: Direito Civil, Consumidor, Penal e Administrativo (GICO, 2010).
Contudo, a interpretação da Análise Econômica do Direito não é homogênea, apesar de ser uma única escola possui diversas correntes que adotam diferentes postulados do pensamento econômico para a explicação do nexo “Direito e Economia”, destacando-se as pesquisas embasadas no pensamento da Escola de Chicago, Escola Austríaca e a Nova Economia Institucional (PINHEIRO; SADDI, 2004).
A corrente ligada a Escola de Chicago tem como seu principal expoente Richard Posner e busca descrever o fato jurídico através do mecanismo da economia neoclássica, em que o foco é uma eficiência econômica que maximize a utilidade e o lucro. Desta forma, entendem que a intervenção estatal não promove o bem-estar social e protege apenas os interesses da indústria regulada. Trata-se, portanto, de uma negação da função das instituições (MACEDO, 2012).
Esta visão da Escola de Chicago é bastante criticada, principalmente pelos institucionalistas, que afirmam não ser possível colocar a tese da eficiência à prova, pois, para chegar a uma solução ótima deve-se delimitar o conjunto dos custos do problema e considerar o papel das instituições (JAKOBI; RIBEIRO, 2014).
Outra crítica parte da Escola Austríaca, que ensina que o indivíduo possui objetivamente o direito de propriedade, sendo possível apenas uma análise econômica quando esse direito já está positivado. Em contraste, a Escola de Chicago entende que o direito de propriedade deve ser construído buscando a eficiência econômica (MURPHY, 2010).
A corrente da Escola Austríaca possui como principais nomes Menger, Schumpeter, Von Mises e Hayek. Esta acrescenta que os valores da Análise Econômica do Direito são subjetivos e as economias planificadas e suas similares são inviáveis. Seus estudos dão preferência a inovação e o empreendedorismo, ao contrário dos economistas neoclássicos que buscam o equilíbrio econômico (MACKAAY; ROUSSEAU, 2015).
Todavia, é importante mencionar que a análise econômica a ser tratada neste artigo tem por base a escola do pensamento econômico da Nova Economia Institucional.
A Nova Economia Institucional adota o conceito da racionalidade limitada de Hebert Simom e estudos dos custos de transação, rejeitando as ideias neoclássicas de hiper-racionalidade e comportamentos maximizadores. Esta linha do pensamento econômico inclui à Análise Econômica do Direito o papel desempenhado pelas instituições e organizações sociais, utilizando-se dos trabalhos de Douglas North e Oliver Williamson (ZYLBERSTAJN; SZTAJN; 2005).
Oliver Williamson é quem introduz as organizações como terceiro pilar da Análise Econômica do Direito. Sua obra é influenciada pelo Teorema de Coase, que a partir desta é produzida a Teoria da Economia dos Custos de Transação, base teórica que compõe os estudos da Nova Economia Institucional. Segundo essa teoria, a existência de problemas em futuros contratos podem ser antecipados pelos agentes que desenham os arranjos institucionais (ZYLBERSTAJN; SZTAJN; 2005).
Já North desenvolve a chamada Teoria das Instituições que parte da ideia de que as organizações são criadas de maneira a buscar e atingir a eficiência. Dessa maneira, propõe uma análise mais profunda com enfoque na influência desta sobre o desenvolvimento econômico ao invés de analisar unicamente os mercados (LOPES, 2013).
Embora possua todas essas ramificações a finalidade é a mesma, pois ambos os juseconomistas da Análise Econômica do Direito estão preocupados em responder premissas básicas sobre quais são as consequências da regra jurídica e como ela deveria ser aplicada. Como solução a essas questões, do ponto de vista metodológico, os estudos da Análise Econômica do Direito são apresentados em pespectiva positiva ou normartiva (GICO, 2010).
A Análise Econômica do Direito positiva ou descritiva possui o papel de explicar a norma jurídica, procurando determinar a partir de dados empíricos o impacto desta na sociedade, de modo a definir quais as leis atingem a finalidade para que foram criadas e quais normas estão gerando desequilíbrio. Assim, é capaz de orientar a fixação de objetivos na política legislativa e na dogmática jurídica (SILVA, 2008).
Sobre a aplicação da análise positiva, Ivo Gico (2010, p.20) acrescenta ainda que “[...] quando um praticante da AED está utilizando seu instrumental para realizar uma análise positiva (e.g. um exercício de prognose, uma aferição de eficiência), dizemos que ele está praticando ciência econômica aplicada ao direito”.
Já a Análise Econômica do Direito normativa decorre da preocupação dos operadores do direito com a eficiência, usando-se de critérios a guiar a construção de um raciocínio jurídico. Deste modo, ajuda na criação de normas jurídicas eficazes, muito utilizadas por juízes e legisladores que devem apresentar uma norma que induza a um comportamento eficiente (SILVA, 2008).
A respeito da análise normativa, vale salientar que:
[...] o praticante de AED está utilizando o seu instrumental para realizar uma análise normativa (e.g. afirmar que uma política pública X deve ser adotada em detrimento de política Y, ou que um caso A deve ser resolvido de forma W), ele está apto a fazê-lo enquanto juseconomista se, e somente se, o critério normativo com base no qual as referidas alternativas devem ser ponderadas estiver previamente estipulado (e.g. por uma escolha política prévia consubstanciada em uma lei) (GICO, 2010, 10).
Assim, a partir de toda a exposição teórica, a presente pesquisa se utiliza da Análise Econômica do Direito em uma pespectiva positiva, tomando por base os estudos da Nova Economia Institucional, a fim de verificar os impactos econômicos do artigo 63 da Resolução 614 da Anatel nos serviços de banda larga fixa no Brasil e os seus desdobramentos ao consumidor e a terceiros.
Seguindo a lógica de exposição, na próxima seção será apresentada a problemática da implementação de franquias na banda larga fixa, comentários acerca da resolução e do papel da Anatel.
3 FRANQUIAS DE DADOS NA BANDA LARGA FIXA
A origem do debate sobre a possibilidade de limitação da internet deu-se no mês de fevereiro de 2016, quando as principais empresas de telecomunicação prestadoras do serviço de banda larga fixa do país, quais sejam NET, GVT e OI anunciaram a adoção de franquias de dados no serviço da internet. Desta forma, quando se atingisse o limite da franquia, o consumidor teria a velocidade reduzida ou até mesmo o bloqueio no acesso, assim como ocorre, atualmente, na internet móvel (OLIVEIRA, 2016).
Posteriormente, no dia 18 de abril de 2016, a Anatel, autarquia responsável pela regulamentação da telecomunicação no Brasil, sinalizou positivamente a alteração que possui previsão no artigo 63 da Resolução n.º 614, de 28 de maio de 2013, e publicou o Despacho de n.º 1/2016 SEI/SRC estabelecendo normas regulatórias para implementar franquias de dados na internet fixa, de modo a alterar o contrato de consumo existente e permitindo a implementação aos pósteros, havendo previsão de pagamento adicional pelo consumo excedente ou a redução da velocidade contratada (MARTINS, 2016).
Assim, com a iminente limitação nos serviços de internet fixa, houve reações negativas entre diversos grupos da sociedade com o intuito de defender o direito do consumidor, tais como, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT), o Senado Federal e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
O MPDFT, representado pela 1ª Promotoria de Justiça de Defesa do Consumidor, manifestou-se de forma contrária às alterações, por meio do Procedimento Preparatório n.º 08190.054922/16-44 assinado pelo promotor Paulo Roberto Binicheski, que requisitou à ANATEL os estudos realizados que embasaram tal decisão (DISTRITO FEDERAL, 2016).
Neste, o promotor Binicheski alegou que:
O consumidor médio não possui condições de avaliar se seu uso de internet consome muita ou pouca banda de dados disponível no eventual plano a ser contratado. A prática do mercado é o consumidor de internet fixa adquirir velocidade e não pista nas ‘infovias da informação’. É possível afirmar que na hipótese de o consumidor passar a ter preocupação com os dados que circula em sua rede, fatalmente levará a uma diminuição do uso da internet, seja por medo de consumir sua franquia, seja por receio de ficar com acesso a determinados serviços que mais consome (DISTRITO FEDERAL, p.2 e 3, 2016).
No Senado Federal, por exemplo, o senador Ricardo Ferraço, também em contraposição ao ato administrativo, propôs o Projeto de Lei n.º 174 de 2016 para incluir o inciso XIV no art. 7º da Lei 12.965, conhecido como Marco Civil da Internet, a fim de proibir a implementação de franquia limitada de consumo nos planos de internet de banda larga fixa (BRASIL, 2016).
Como justificativa, o Senador Ferraço afirma que:
O respeito ao consumidor, que figura no polo hipossuficiente e vulnerável da relação de consumo, é fundamental e demanda do poder público ações efetivas para preservá-lo. Nesse sentido, é válido destacar que o Código de Defesa do Consumidor (Lei. 8.078/1990) estabelece como Política Nacional das Relações de Consumo a necessidade de ações governamentais, com o intuito de proteger efetivamente o consumidor. No mesmo compasso, prega pela harmonização dos interesses dos participantes nas relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com o necessário desenvolvimento econômico e tecnológico. Portanto, nada mais claro que tais diretrizes devem ser obrigatoriamente observadas no que se refere à disponibilização de banda larga para o mercado, tendo em vista esta, como já explicitado, ser fundamental para o desenvolvimento tecnológico, para o aprimoramento das ferramentas de contato entre o público e o privado, bem como instrumento imprescindível para a garantia de comunicação entre os cidadãos (BRASIL, 2016).
Contra a mudança, Cláudio Pacheco Prates Lamachia, Presidente da OAB, enviou à Anatel o ofício de n.º 030/2016-AJU requisitando a alteração imediata da Resolução de n.º 614, especialmente no que se refere ao artigo 63, em razão de estar ferindo o Marco Civil da Internet e o Código de Defesa do Consumidor (OAB, 2016).
Em frente de reações negativas, atualmente, a Anatel suspendeu provisoriamente a implementação de franquia de dados nos serviços de banda larga fixa em todo o território nacional e estuda uma possível consulta pública para melhor debater o tema (MARTINS, 2016).
Diante da problemática há de se destacar que em um mercado regulado como da telecomunicação brasileira, o Estado deve agir a buscar universalização do acesso à internet e a eficiência do mercado (PINHEIRO; SADDI, 2004).
Sem também deixar de mencionar que a internet é hoje um importante meio de comunicação, Paulo Bonavides (2004) ensina que a proteção ao acesso à informação é um direito fundamental de quarta geração, sendo essencial a construção de uma sociedade aberta para o futuro, ascendendo a uma verdadeira institucionalização do Estado social.
Após essa apresentação do contexto em que a pesquisa está inserida haverá uma breve explanação sobre o papel da ANATEL, em seguida, passa-se a tecer comentários acerca do artigo 63 da Resolução de n.º 614 da ANATEL.
3.1 PAPEL DA ANATEL
A Anatel foi criada com o advento da lei n.º 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), é uma entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, sob o regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a finalidade de ser um órgão que regula o setor de telecomunicações (COSCIONE, 2012).
Conforme artigo 19 da lei nº 9.472, as atribuições gerais da Anatel é a de adotar medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, impessoalidade e publicidade (BRASIL, 1997).
No caso dos serviços de banda larga fixa, deve ainda a agêcia reguladora se atentar para os princípios basilares do direito do consumidor, quais sejam o princípio da justiça contratual, que assegura que as regras e o regulamento contratual devem ser efetivos, transparentes e justos; o princípio do crédito responsável, que impõe aos fornecedores a responsabilidade a fim de evitar o superendividamento do consumidor; o princípio da vulnerabilidade, que explica que os consumidores são vulneráveis diante de contratos de massa e padronizados, devendo ser protegidos frente a sua hipossuficiência e o princípio da proteção mais favorável ao consumidor, que diz que diante do conflito de normas deve ser aplicado a que mais o beneficia (TARTUCE, 2016).
3.2 COMENTÁRIOS ACERCA DO ARTIGO 63 DA RESOLUÇÃO DE N.º 614 DA ANATEL
A Resolução de nº 614 da Anatel (2013) trata de regras gerais dos serviços de comunicação multimídia (SCM) no país, revogando suas antecessoras, as Resoluções de nº 272, 328 e 190 que tratavam da temática.
E define no próprio ato administrativo o que lhe vem a ser, em seu artigo 3, que traz a seguinte redação:
O SCM é um serviço fixo de telecomunicações de interesse coletivo, prestado em âmbito nacional e internacional, no regime privado, que possibilita a oferta de capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia, permitindo inclusive o provimento de conexão à internet, utilizando quaisquer meios, a Assinantes dentro de uma Área de Prestação de Serviço (ANATEL, 2013).
Dessa forma, para que uma empresa possa prestar serviços de telecomunicação no país faz necessário ter uma autorização SCM.
Destaca-se o artigo 60, § 1º da Lei n.º 9.472/1997 que define telecomunicação como sendo “[...] a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza” (BRASIL, 1997).
E o artigo 63 da Resolução de n.º 614 da Anatel, onde se encontram as regras mínimas da SCM que devem conter nos planos de serviços ofertados pelas prestadoras (ANATEL, 2013). Conforme sua redação abaixo:
Art. 63. O Plano de Serviço deve conter, no mínimo, as seguintes características: I - velocidade máxima, tanto de download quanto de upload, disponível no endereço contratado, para os fluxos de comunicação originado e terminado no terminal do Assinante, respeitados os critérios estabelecidos em regulamentação específica; II - valor da mensalidade e critérios de cobrança; e, III - franquia de consumo, quando aplicável. § 1º O Plano de Serviço que contemplar franquia de consumo deve assegurar ao Assinante, após o consumo integral da franquia contratada, a continuidade da prestação do serviço, mediante: I - pagamento adicional pelo consumo excedente, mantidas as demais condições de prestação do serviço; ou, II - redução da velocidade contratada, sem cobrança adicional pelo consumo excedente (ANATEL, 2016).§ 2º A Prestadora que ofertar Plano de Serviço com franquia de consumo deve tornar disponível ao Assinante sistema para verificação, gratuita e em tempo real, do consumo incorrido. (Revogado pela Resolução nº 632, de 7 de março de 2014)§ 3º As prestadoras de SCM devem, em seus Planos de Serviços e em todos os demais documentos relacionados às ofertas, informar a(s) velocidade(s) máxima(s), tanto de download quanto de upload, de maneira clara, adequada e de fácil visualização, bem como as demais condições de uso, como franquias, eventuais reduções desta(s) velocidade(s) e valores a serem cobrados pelo tráfego excedente(ANATEL, 2016).
Os incisos I e II falam que devem conter no Plano de Serviço a velocidade máxima de download e upload, bem como o valor da mensalidade cobrada ao consumidor.
A problemática se encontra na inovação trazida pelo inciso III do artigo 63, que possibilita o implemento de franquias de consumo no plano de serviço, dando amparo legal as empresas de telecomunicação para que possam limitar a banda larga fixa do consumidor nacional.
Já o parágrafo primeiro traz maiores esclarecimentos acerca da franquia de consumo, informando ao consumidor que após o consumo integral do pacote contratado deverá haver o pagamento de um pacote adicional, caso contrário, haverá a redução da velocidade contratada, que ocorrerá sem o pagamento de um adicional pelo consumo que exceder.
Quanto ao parágrafo segundo, o mesmo encontra-se revogado pela Resolução 632 de 2014, da Anatel.
Já quanto ao parágrafo terceiro, ordena que as prestadoras ofereçam quaisquer informações e condições do uso do serviço aos seus consumidores, e de modo que não deixe dúvidas, devendo ser claras, adequadas e de fácil visualização.
Por fim, passa-se ao terceiro capítulo deste artigo, em que será realizada a análise econômica do ato administrativo nas perspectivas da Nova Economia Institucional e da Economia de Custos de Transação.