Palavras-chave: Tratados Internacionais. Convenção Americana de Direitos Humanos. Controle de Convencionalidade.
Sumário: 1. Introdução. 2. A incorporação dos tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro. 3. Convenção Americana de Direitos Humanos. 4. Controle de Convencionalidade. 5. Reflexos no direito brasileiro. 5.1. Ilicitude da Prisão Civil por Dívida. 5.2. Direito ao Duplo Grau de Jurisdição. 5.3. Inconvencionalidade do Crime de Desacato. 6. Considerações Finais. Referências.
1. INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 foi elaborada e promulgada após um longo período de ditadura militar durante o qual muitos direitos e garantias fundamentais do indivíduo foram ignorados. Em razão disso, o texto constitucional de 1988 priorizou uma maior proteção a esses direitos anteriormente suprimidos.
Um dos mecanismos utilizados pelo constituinte originário para tanto, foi possibilitar a inserção no ordenamento jurídico brasileiro de tratados internacionais (art. 84, VIII c/c art. 49, I, ambos da CRFB), além de afirmar expressamente (artigo 5º, § 2º, da CRFB) que também são assegurados aos indivíduos os direitos e garantias previstos em tratados internacionais dos quais o Brasil seja parte.
Ademais, considerando a crescente internacionalização dos direitos humanos, o constituinte derivado, dando maior efetividade ao princípio estabelecido no artigo 4º, II, CRFB (“prevalência dos direitos humanos”), editou a Emenda Constitucional n.º 45 que inseriu ao artigo 5º os parágrafos 3º e 4º.
O § 3º do artigo 5º garantiu aos tratados interacionais que versem sobre direitos humanos e que sejam incorporados ao ordenamento brasileiro por meio do mesmo procedimento exigido para aprovar uma emenda constitucional status de norma constitucional, vejamos:
Art. 5º [...]
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Com a inserção desse parágrafo iniciou-se uma discussão acerca da hierarquia dos tratados internacionais incorporados ao nosso ordenamento.
2. A INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Para que um tratado internacional seja incorporado ao ordenamento pátrio é necessário que obedeça a um procedimento que engloba três etapas. (LENZA, 2016). Inicialmente o tratado deve ser celebrado pelo Presidente da República (art. 84, VIII, CRFB), para que, posteriormente, seja referendado pelo Congresso Nacional (art. 49, I, CRFB) através de um decreto legislativo, cuja aprovação exige o quórum de maioria simples ou relativa. Por fim, cabe ao Presidente da República editar um decreto para promulgar o tratado e inseri-lo no ordenamento.
Consoante ensina Pedro Lenza (2016), em regra, os tratados ingressam no direito brasileiro com força de lei ordinária. Todavia, se versarem sobre direito humanos podem ser introduzidos de duas formas: norma supralegal ou norma constitucional.
Para ingressarem no direito brasileiro como norma constitucional, os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos devem ser aprovados por meio do mesmo procedimento estabelecido para a aprovação das emendas constitucionais, ou seja, aprovação nas duas casas do Congresso Nacional, em dois turnos de votação, por maioria de 3/5 dos membros de cada casa (art. 5º, § 3º, CRFB). (MENDES; BRANCO, 2016).
De outra face, os tratados internacionais que tratem de direitos humanos que ingressem em nosso direito por meio de procedimento mais simples, distinto do exigido para aprovação de emendas constitucionais, terão força supralegal (acima das leis) e infraconstitucional (abaixo da Constituição).
3. CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
A Segunda Guerra Mundial foi um verdadeiro pesadelo de horrores e por isso o ser humano prometeu trabalhar para que nunca mais se repetisse o que ocorreu naquela época. Assim, surge a ideia de internacionalizar a proteção dos direitos, criando-se sistemas de proteção global e regional dos direitos humanos (MAZZUOLI, 2016).
Muito se discutiu sobre a possibilidade de que a soberania do Estado figurasse como um empecilho ao cumprimento das decisões de cortes internacionais. No entanto, Mendes e Branco, reportando-se a Peter Häberle, dizem que os Estados devem ser compreendidos como Estados Constitucionais Cooperativos, cujo poder é limitado por uma política de direitos humanos. Portanto, eles se relacionam entre si de forma cooperativa, tendo como base uma política de direitos humanos (MENDES; BRANCO, 2016).
Nesse contexto foi criada a Organização das Nações Unidas – ONU, que é a responsável por instituir o sistema global de proteção, principalmente com a edição da Carta das Nações Unidas e da Declaração Universal dos Direitos Humanos. Junto com o sistema global, surgiram também os sistemas regionais para buscar mecanismos de proteção dos direitos baseadas nas peculiaridades que enfrentavam. Dentre os sistemas regionais destacam-se o Europeu, o Africano e o Americano, neste último está inserido nosso país (PIOVESAN, 2016).
O sistema interamericano teve origem em 1948 com a carta de fundação da Organização dos Estados Americanos (OEA). Em novembro 1969 ocorreu, na cidade de São José na Costa Rica, a Conferência Especializada Internacional sobre Direitos Humanos, na qual foi aprovada a Convenção Americana de Direitos Humanos, que entrou em vigor em julho de 1978.
Para dar maior efetividade às regras estabelecidas nesse documento, o sistema interamericano de proteção dos direitos humanos instituiu a segunda Corte especializada em direitos humanos no mundo, a Corte Interamericana, que está localizada em São José da Costa Rica e possui 7 juízes (GUERRA, 2013).
4. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
A convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, foi introduzida no direito brasileiro em 1992 por meio do Decreto n.º 678/92, ou seja, antes da inserção do § 3º ao artigo 5º da CRFB.
Segundo os ensinamentos de Kelsen a hierarquia das normas de um ordenamento jurídico pode ser representada por meio de uma pirâmide, na qual a norma inferior encontra fundamento de validade na norma superior. O ápice dessa pirâmide é preenchido pela Constituição, entendendo-se que uma norma só é válida se estiver em conformidade com o texto constitucional, é o chamando controle de constitucionalidade (LENZA, 2016).
De acordo com o entendimento adotado no Recurso Extraordinário n.º 466.343/SP, o Supremo Tribunal Federal atribuiu status de norma supralegal aos tratados internacionais de direitos humanos aprovados por procedimento distinto do estabelecido no art. 5º, § 3º, CRFB. Dessa forma, entendeu-se que as normas, para serem válidas, devem estar em conformidade não só com a Constituição, mas também com esses tratados, já que possuem hierarquia superior. A esse controle deu-se o nome de convencionalidade (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2016).
No dizeres de Sidney Guerra (2013, p.179) “(...) as normas internas de um país devem estar compatíveis tanto com a Constituição (controle de constitucionalidade) quanto com os tratados internacionais ratificados pelo país onde vigora tais normas (controle de convencionalidade).”
Portanto, o controle de convencionalidade é um processo de compatibilização vertical das normas domésticas com os comandos encontrados nas convenções internacionais de direitos humanos.
Segundo Ingo Sarlet, Luis Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero (2016, p. 1343) “(...) existem dois parâmetros de controle e dois programas de validação do direito ordinário: além da Constituição, o direito supralegal está a condicionar e a controlar a validade da lei.”
Esta teoria surgiu quando a Corte Interamericana julgou o caso Almonacid Arellano e outros vs Chile no ano 2006. Consoante ressalta Mazzuoli (2016), a Corte determinou que este controle das normas deve, inicial e prioritariamente, ser realizado pelo Poder Judiciário local (interno). Decidiu ainda que para a análise da convencionalidade da norma deve ser considerado não somente o texto do tratado mas também a interpretação da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Destaque-se que o controle de convencionalidade deve ser feito ex officio, e não tem como parâmetro apenas a Convenção Americana de Direitos Humanos, mas todo e qualquer tratado de direitos humanos.
5. REFLEXOS NO DIREITO BRASILEIRO
No julgamento em que se definiu o status do Pacto de São José no nosso direito, e em outras oportunidades, pode-se verificar que os Tribunais cada vez mais invocam as normas estipuladas nesse Tratado para interpretar e aplicar no ordenamento pátrio.
5.1. Ilicitude da Prisão Civil por Dívida
Conforme já mencionando, foi durante o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 466.343/SP que o Supremo Tribunal Federal decidiu sobre a hierarquia dos tratados internacionais perante o direito brasileiro. Todavia, outro ponto de grande importância debatido nesse julgamento diz respeito à (im)possibilidade da prisão civil do depositário infiel.
Embora prevista no corpo do texto constitucional (art. 5º, LXVII, CRFB), essa modalidade de prisão não é mais prevista nas normas modernas de proteção aos direitos em razão da sua desproporcionalidade. E por isso, surgiu o questionamento acerca de sua legalidade frente aos princípios adotados no nosso ordenamento e, principalmente, ao que dispõe o artigo 7, item 7 da Convenção Americana de Direitos Humanos, ipsis litteris:
Artigo 7. Direito à liberdade pessoal
[...]
7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.
Analisando o texto supratranscrito, verifica-se que o Pacto admite apenas a prisão civil do devedor de alimentos, não se admitindo, portanto, prisão por dívida de qualquer outra natureza.
O Ministro Gilmar Mendes (STF, 2009), ao proferir seu voto, afirmou que a norma do tratado internacional não revogou o texto constitucional, pois é hierarquicamente inferior à Constituição de 1988. Entretanto, por ser mais protetora aos direitos do indivíduo tornou as leis reguladoras da prisão civil do depositário infiel sem aplicabilidade. Assim, o artigo 652 do Código Civil, por exemplo, deixa de ser aplicável.
Tamanha a repercussão dessa decisão, o STF teve que editar uma Súmula Vinculante corroborando o teor do acórdão proferido no Recurso Extraordinário n.º 466.343/SP, assegurando a ilicitude (e não inconstitucionalidade) da prisão civil do depositário infiel. O enunciado n.º 25 de Súmula Vinculante assegura: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito”.
5.2. Direito ao Duplo Grau de Jurisdição
Após a condenação na Ação Penal 470/MG (“Mensalão”), alguns réus opuseram Embargos Infringentes perante a Turma, pois a condenação adveio de votação não unânime. Todavia, nos termos do parágrafo único do artigo 609 do Código de Processo Penal, esta espécie recursal somente é aceita contra decisões proferidas em segundo grau. Dessa forma, coube ao Supremo decidir sobre os embargos infringentes em sentença proferida por essa Corte em sede de competência originária.
Para justificar seu posicionamento a fim de conhecer os embargos, o Ministro Celso de Mello (STF, 2013) demonstrou que esse tipo de recurso está previsto no Regimento Interno do STF e, sobretudo, frisou que o direito ao duplo grau de jurisdição está expresso na Convenção Americana de Direitos Humanos. Sustentou, ainda, que o Brasil, como signatário desse tratado, se obrigou voluntariamente a cumprir as normas lá inseridas.
Nessa conformação, dever-se-ia aplicar o Art. 8º, item 2, “h”, da Convenção, que estabelece:
Artigo 8. Garantias judiciais
[...]
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
[...]
h. direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.
Ademais, utilizou outro artigo da mesma Convenção (artigo 29) para garantir interpretação que mais priorizasse a proteção dos direitos dos acusados, assegurando a aplicação do duplo grau de jurisdição mesmo em caso de competência originária da Suprema Corte. Nos dizeres do Decano do STF (STF, 2013), o duplo grau de jurisdição “é também invocável mesmo nas hipóteses de condenações penais em decorrência de prerrogativa de foro, decretadas, em sede originária, por Cortes Supremas de Justiça”.
5.3. Inconvencionalidade do Crime de Desacato
A mais nova decisão de âmbito nacional baseada nos direitos insertos no texto da Convenção foi proferida pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.640.084/SP. Segundo entendeu o Tribunal Cidadão, o crime de desacato tipificado no artigo 331 do Código Penal vigente não está em consonância com as regras estabelecidas na Convenção Americana de Direitos Humanos.
Em seu voto, o Ministro Relator Ribeiro Dantas (STJ, 2016) acolheu a orientação da Corte Interamericana ao afirmar que o controle de convencionalidade deve ser realizado pelos órgãos do Judiciário, não havendo necessidade de atuação legislativa para expressamente abolir uma norma. Para ele, basta que o Judiciário deixe de aplicar a norma que esteja obstaculizando o exercício de algum direito protegido pelo tratado ao qual o Brasil aderiu.
O artigo 13 do Pacto de São José estabelece vários mecanismos de proteção ao direito à liberdade de expressão, sendo portanto, incompatível com a conduta considerada criminosa pelo artigo 331 do CP.
Todavia, em que pese o posicionamento do STJ quanto à inconvencionalidade do crime de desacato, o próprio voto do relator ressalta que podem ser utilizados outros meios para combater determinadas condutas, como a reparação civil ou até a tipificação em um dos delitos contra a honra, por exemplo. Nas palavras do Ministro Ribeiro Dantas (STJ, 2016):
(...) o afastamento da tipificação criminal do desacato não impede a responsabilidade ulterior, civil ou até mesmo de outra figura típica penal (calúnia, injúria, difamação etc.), pela ocorrência de abuso na expressão verbal ou gestual ofensiva, utilizada perante o funcionário público.
Este seria, portanto, mais um exemplo de decisão em que o controle de convencionalidade foi aplicado para mitigar a aplicação de norma interna que se mostrou incompatível face a disposição sobre Direitos Humanos constante em tratado internacional ratificado pelo Brasil.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Extrai-se do presente trabalho que os tratados internacionais de direitos humanos possuem grande importância no nosso ordenamento jurídico, pois são incorporados a ele com status constitucional ou supralegal. Dessa forma, são utilizados como parâmetro para o controle das normas brasileiras, seja controle de constitucionalidade, seja de convencionalidade.
Assim, a Convenção Americana de Direitos Humanos, por ter sido recepcionada antes da Emenda Constitucional n.º 45/04, possui atualmente caráter supralegal, servindo, portanto, de referência para o controle de convencionalidade das demais normas infraconstitucionais.
Todavia, pode-se observar que, embora o Brasil tenha aderido à referida Convenção e reconheça e se sujeite à jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o poder judiciário ainda tem se apresentado muito tímido para exercer o controle de convencionalidade aqui debatido.
Contudo, pode-se concluir que a partir da iniciativa dos Tribunais Superiores manifestadas em algumas decisões por eles tomadas, a jurisprudência e o ordenamento jurídico brasileiro estão começando a moldar suas normas para que sejam compatíveis com as regras estabelecidas na Convenção Americana de Direitos Humanos, assim como em outros tratados internacionais que versam também sobre Direitos Humanos a que o Brasil tenha aderido, reconhecendo e respeitando a força normativa no ordenamento interno dos direitos neles resguardados.
REFERÊNCIAS
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