A conversão do agravo de instrumento em agravo retido na reforma do Código de Processo Civil - Jus.com.br

8. Conclusão

O tema, pela sua vastidão, obviamente, não comporta tratamento exaustivo, mesmo porque seria inconcebível o esgotamento da matéria em um estudo preliminar sobre o assunto. O que se pretendeu, em verdade, foi trazer apenas uma visão de perspectiva, naturalmente condicionada à imaginação do subscritor, dos futuros problemas que poderão surgir a partir da reforma do art. 527, II, do CPC.

Esperamos, no entanto, que todas as deficiências que o novo inciso II do art. 527 do CPC poderá apresentar – e induvidosamente algumas apresentam – sejam de qualquer modo compensadas e superadas por seus aspectos positivos, que, diga-se de passagem, devem ser preservados pela prática judiciária com determinação, presteza e com uma certa dose de prudência, a fim de que o Brasil encontre, nesta novíssima reforma do seu processo civil, a oportunidade de dar, efetivamente, uma tutela justa.

NOTAS BIBLIOGRÁGICAS

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Notas

¹ A opção pela escolha do regime não é absoluta. Há hipóteses em que a lei impõe à parte o regime pelo qual se deve impugnar determinada decisão (interlocutória ou despacho com conteúdo decisório), v.g. decisões proferidas em audiência, inclusive de instrução e julgamento, e das posteriores à sentença, salvo nos casos de dano de difícil ou incerta reparação, inadmissão da apelação ou relativos aos efeitos em que ela, a apelação, é recebida. Em outras situações, apesar de não estar disciplinado em norma processual, o próprio sistema não permite a opção. É impugnável por meio de agravo de instrumento a decisão que nomeia ou destitui inventariante.

² "O Prosseguimento da Reforma Processual", in RePro 95, pág. 10

³ Nesse sentido, Sérgio Luiz Kukina, "Apontamentos sobre um novo projeto de reforma recursal", in A segunda etapa da reforma processual Civil, Coord. Luiz Guilherme Marinoni e Fredie Didier Jr., Malheiros, São Paulo, 2001, pág. 224

⁴ De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, Vol. III, Forense, Rio, 1984, pág. 498.

⁵Breves Comentários à 2ª Fase da Reforma do Código de Processo Civil, 2ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, 2002, pág. 167.

⁶ O então Desembargador do E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Barbosa Moreira, ao proferir voto na Apelação Cível nº 11.202 ensinou que "por mais indeterminados que sejam, os conceitos têm sempre um limite superior e outro inferior,de sorte que se torna possível, embora nem sempre seja fácil, demonstrar objetivamente a ilegitimidade de um entendimento que se situasse além do primeiro ou aquém do segundo."(apud Direito Aplicado I (Acórdãos e Votos), 2ª ed. Forense, 2001, pág. 68)

⁷ Entendendo ser incabível agravo retido por terceiro prejudicado: Nelson Nery Jr., "O terceiro prejudicado e o agravo retido nos autos", in Justitia, vol. 115, pág. 184/185; José Carlos de Moraes Salles, Recurso de Agravo, 2ª ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999, pág. 74. Correta decisão do STJ – 4ª T. - Resp. n.º 25309-RJ – rel. Min. Fontes de Alencar – j. 6.9.1993.

⁸ Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, "Anotações a Respeito da Lei 9.756", in Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis de Acordo com a Lei 9.756/98, 1ª ed., Revista dos Tribunais, 1999, pág. 581.

⁹ No 6º Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada, realizado em Belo Horizonte, restou decidido na conclusão 59 que " o agravo retido deve ficar nos próprios autos e não em apenso".

¹⁰ Cf. Barbosa Moreira, Direito Aplicado II (pareceres), Forense, Rio, 2000, pág. 182

¹¹ Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, Forense, Rio, 1999, pág. 494-495

¹² "Ainda Existe o Devido Processo Legal", in Revista do Curso de Direito das FIG, nº 6 – jan./jun. de 2002, pág.159.

¹³ Em sentido contrário: Arruda Alvim, "Notas Sobre Algumas das Mutações verificadas com a Lei 10.352/2001", in Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos, série 6, Revista dos Tribunais, 2002, págs. 93/94; Flávio Chein Jorge, A Nova Reforma Processual, Obra Coletiva, Saraiva, 2002, págs. 96/99.

¹⁴ Rodrigo Xavier Leonardo, ao analisar o original projeto de reforma do art. 527, afirmou que "não serão poucos os mandados de segurança interpostos contra as decisões de conversão do agravo por instrumento em agravo retido. O alcance da finalidade buscada pelo anteprojeto, contudo, dependerá do entendimento jurisprudencial que vier a se formar, vez que, em princípio, nos parece que o mandamus seja o remédio adequado para impugnar essas decisões" ("O Recurso de Agravo e a Nova Reforma do Código de Processo Civil", in A Segunda Etapa da Reforma Processual Civil, Coord. Luiz Guilherme Marinoni e Fredie Didier Jr., Malheiros, São Paulo, 2001, pág. 280)

No entanto, não se descarta a possibilidade de a parte, na hipótese de converter agravo de instrumento em agravo retido, exorbitando seus poderes, com gritante abuso do poder judicial, e concorrendo os pressupostos, impetrar mandado de segurança. No pensamento da doutrina mais autorizada que se tem ocupado do assunto, "o uso do mandado de segurança contra ato do juiz [relator] só se justifica e é harmônico com o sistema quando a lei ordinária não contém medida EFICAZ para resguardar o direito da parte. O mandado de segurança é um meio de não deixar situação alguma sem solução." (Teresa Arruda Alvim Wambier, Os Agravos no CPC Brasileiro, 3ª ed. Ed. Revista dos Tribunais, 2000, págs. 288-289)

¹⁵ José Rogério Cruz e Tucci diz que "tudo leva a crer que, em tal hipótese, isto é, de conversão ope iudicis do agravo de instrumento em agravo retido, sempre haverá recurso dirigido à câmara ou turma, circunstância essa que, longe de acelerar, redundará em verdadeiro entrave ao procedimento recursal. (Lineamentos da Nova Reforma do CPC, 2ª ed., Revista dos Tribunais, 2002, pág. 117).

¹⁶ O agravo interno também é denominado de agravinho, agravo de lei, agravo inominado, agravo regimental.

¹⁷Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno, Forense, 2001, pág. 211

¹⁸ Neste sentido: Nelson Nery Júnior e Rosa Nery, Código de Processo Civil Comentado, 6ª ed., Revista dos Tribunais, 2002, pág. 889; Cândido Rangel Dinamarco, A Reforma da Reforma, Malheiros, 2002, pág. 17, José Rogério Cruz e Tucci, Lineamentos da Nova Reforma do CPC, Revista dos Tribunais, 2002, pág. 70.

¹⁹ Tal problema se apresenta igualmente nos arts. 120, parágrafo único, 545 e 557, § 1º do CPC.

²⁰ Athos Gusmão Carneiro apresentou, em 1998, portanto antes mesmo do projeto de reforma do art. 527, sugestão no sentido de ser dispensado o preparo no agravo de instrumento, "máxime em se considerando que passou a ser processado diretamente no tribunal." (O Novo Recurso de Agravo, 4ª ed., Forense, Rio, 1998, pág. 52)

²¹Breves Comentários à 2ª Fase da Reforma do Código de Processo Civil, 2ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, 2002, pág. 167/168

²² Cândido R. Dinamarco ensina que "ao condicionar a extinção do agravo à argüição feita pelo agravado, esse parágrafo [do art. 526 do CPC] instituiu uma exceção em sentido estrito, conceituada esta como toda defesa que só pode ser conhecida pelo juiz quando houver sido objeto de alegação pelo interessado." (A Reforma da Reforma, Malheiros, 2002, pág. 181)

²³ Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

§ 1º-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.

§ 1º Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento.

§ 2º Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.

²⁴ "Os Poderes do Relator nos Embargos Infringentes", in Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis, série 5, Coord. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, Revista dos Tribunais, 2002, pág. 200.

²⁵ Nesse sentido, ver Barbosa Moreira, Comentário ao Código de Processo Civil, vol. V, 8ª ed., Forense, 1999, pág. 267.

²⁶ Ver Chiovenda, Instituições de Direito Processual Civil, Trad. J. Guimarães Menegale, notas Enrico Tullio Liebman, 2ª ed., Saraiva, nota 11, pág. 231.

²⁷ Teresa Arruda Alvim Wambier, Os Agravos no CPC Brasileiro, 3ª ed., Revista dos Tribunais, 2000, pág. 468