Sumário: I) Introdução; II) Da união estável e do concubinato; III) Da sucessão de companheiro; IV) Conclusão
I) Introdução
Nas sociedades ocidentais a noção mais generalizada de família está predominantemente ligada à idéia de um casal e seus filhos, isto é, à família nuclear. No entanto, a considerável bagagem de dados colhidos pela antropologia [1] no estudo dos mais diversos grupos humanos serviu para mostrar que o conceito de família e de parentesco não são os mesmos em todas as sociedades.
Tal fato é confirmado pela história da própria civilização. Fustel de Coulanges mostra-nos que o princípio constitutivo da família antiga foi a religião do fogo doméstico e dos ancestrais. No período feudal diferia tanto da que existe atualmente, quanto da família patriarcal do Brasil colonial. Da mesma forma que os conceitos de paternidade e maternidade dos Tupinambá do Brasil, no séc. XVI, divergiam profundamente dos que adotamos hoje.
Deve-se ressaltar que família e parentesco não são entidades abstratas e estáticas; constituem feixes de relações sociais mais do que relações biológicas. Compreender-se essa nuance é de fundamental importância para o entendimento do sistema de parentesco, como pode exemplificar a distinção feita pela antropologia entre pater e genitor, encontrada em grande número de sociedades tribais: o genitor, isto é o "pai biológico" de uma criança, nem sempre exerce o papel que, na nossa sociedade consideramos ser o papel do pai.
Alfonso Trujillo Ferrari ao definir a tipologia dos grupos sociais, caracteriza a família como grupo primário, em que nas atitudes e sentimentos predomina o sentido do grupo (nós), implicando, conseguintemente, relações sociais espontâneas, afetuosas e complexas, nas quais os indivíduos compartilham suas experiências mais íntimas e assumem, quase por completo, os papéis dos outros membros do grupo.
Paulo Luiz Netto Lôbo, a seu turno, enfatiza a preocupação do legislador constitucional, mormente sob os ventos liberalizantes, em atribuir à família o papel de célula básica do Estado, ao mesmo tempo em que advoga ser a afetividade a característica fundante da família atual.
O Código Civil de 1916 somente admitia como entidade familiar aquela instituída pelo casamento, único laço legítimo e legal de constituir família e somente quem era ligado por tal vínculo tinha proteção do Estado. Tal concepção é fruto da influência sócio-religiosa, enraizada no Direito Canônico, que concebia o casamento com nítido interesse procriativo e a continuação da família, em que todos os partícipes tinham seus papéis definidos: o homem como provedor, responsável pelo sustento da família e a mulher como mera reprodutora, restrita ao ambiente doméstico, à administração da casa e à criação dos filhos.
Do Código Civil até a Carta Magna de 1988 a herança manteve-se quase indivisa, impondo seus valores e gerando contradições. Ao aportar no texto constitucional o conjunto de transformações embaladas pela viragem cultural do final do século XX, com os princípios da igualdade, da não discriminação e da neutralidade, o modelo ancorado no Código e nas leis esparsas, mesmo resistindo, cede lugar à "constitucionalização" do Direito de Família.
O art. 226 da Carta Política instituiu o reconhecimento de entidades familiares não constituídas pelo matrimônio. Além da família oriunda do casamento, passou-se a admitir a união estável entre homem e mulher e a família monoparental como entidades familiares.
A união estável, novo nome que ganhou o concubinato, que antes da Constituição Federal não surtia efeitos no âmbito do direito familiar, tampouco no de sucessões, apenas no campo obrigacional [2], passou a ter o status de entidade familiar. Dessa forma, a família passa a ser um fato natural e o casamento convenção social, não mais se distinguindo família pela existência do matrimônio, solenidade que deixou de ser seu único traço diferencial.
II) Da união estável e do concubinato
Considerando a mudança de postura do legislador constituinte, ao instituir a figura da entidade familiar baseada na união estável, bem assim a caracterização do Código Civil, que consubstancia concubinato como as relações eventuais entre homem e mulher impedidos de se casar, impende distinguir as duas figuras.
Na esteira da prescrição constitucional, a Lei nº 9.278/1996, art. 1º, conceituou união estável ao definir que "é reconhecida como entidade familiar à convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família".
Maria Helena Diniz, calcada no Código de 1916, define duas espécies de concubinato: o puro e o impuro, caracterizando-se o primeiro quando resultar de união duradoura, sem casamento civil, entre homem e mulher livres e desimpedidos de se casarem; quanto ao segundo, ocorreria nas hipóteses em que um dos partícipes da relação, ou ambos, estariam comprometidos ou impedidos legalmente de se casar.
Edgard de Moura Bittencourt, citado por Sílvio de Salvo Venosa, consigna que união livre e concubinato são idéias semelhantes, abrangendo uma e outra a relação entre homem e mulher fora do matrimônio. Convivendo como se marido e mulher fossem, em que se afigura o estado de casado. Sob este aspecto, a união estável gera efeitos jurídicos.
Prosseguindo, o autor define companheira como a mulher unida por longo tempo a um homem, como se fosse sua esposa; entretanto, em vista da inexistência de casamento civil, é concubina.
Miguel Reale diferencia união estável e concubinato, citando o art. 226, § 3º da Carta Maior que reconhece a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, acrescentando que a lei facilitará sua conversão em casamento, fato que não é compatível com a idéia de concubinato.
Sílvio Venosa critica a prescrição legal estabelecida no art. 1727 do Código Civil, que atribui às relações não eventuais entre homem e mulher, impedidos de se casar, a característica de concubinato. Segundo ele, houve impropriedade do legislador, citando como exemplo a situação em que os separados judicialmente estariam impedidos de se casar, mas não impedidos de constituir união estável.
A seu turno, o art. 1723 do Código Civil reconhece como união estável aquela embasada na convivência pública, contínua e duradoura, com objetivo de se constituir família, excepcionando a existência do instituto na hipótese de ocorrerem impedimentos para o casamento. Sílvio Venosa enumera como requisitos constitutivos a estabilidade da união, a continuidade da relação e a diversidade de sexos.
Segismundo Gontijo relaciona como requisitos e elementos essenciais para caracterizar união estável: estabilidade, ausência de sociedade conjugal ativa de qualquer dos concubinos, coabitação, notoriedade, fidelidade e diversidade de sexos.
Interessante é o posicionamento do Ministro Antonio Nader (Resp. 83.330, RTJ 85/60) que sintetiza concubina como a mulher com quem o cônjuge adúltero tem encontros periódicos fora do lar. Companheira seria aquela com quem o varão mantém convivência com intuito de definitividade.
Como apropriadamente salienta Sílvio Venosa, "mudou a família e mudamos todos nós, na forma como encará-la". Sensível a toda essa mudança é que o constituinte definiu, notadamente quanto ao aspecto de afetividade que deve permear as relações familiares, a figura da união estável, cujos reflexos pessoais e patrimoniais assemelham-na ao casamento civil.
Compete aos doutrinadores e aos tribunais definirem o exato alcance do que pretendeu o legislador. Emprestando as palavras do saudoso Carlos Maximiliano Pereira dos Santos "ante a impossibilidade de prever todos os casos particulares, o legislador prefere pairar nas alturas, fixar princípios, estabelecer preceitos gerais, de largo alcance, embora precisos e claros. Deixa ao aplicador do Direito (juiz, autoridade administrativa, ou homem particular) a tarefa de enquadrar o fato humano em uma norma jurídica, para o que é indispensável compreende-la bem, determinar-lhe o conteúdo. Ao passar do terreno das abstrações para o das realidades, pululam os embaraços; por isso a necessidade da Interpretação (sic) é permanente, por mais bem formuladas que sejam as prescrições legais".
Dessa forma, compete aos operadores do Direito a tarefa de colmatar as lacunas deixadas pelo legislador, definindo claramente as hipóteses em que se aplicam cada um dos institutos.
III) Da sucessão de companheiro
Sucessão, em sentido amplo, é a mudança do sujeito ativo ou do sujeito passivo de uma relação jurídica. Pode ocorrer inter vivos e causa mortis. Na segunda hipótese, que pode ser legítima (definida por lei) ou testamentária, dá-se pela transferência da herança ou legado, por morte de alguém, ao herdeiro ou legatário.
Ocorre ainda a sucessão legítima quanto aos bens não compreendidos no testamento; se o testamento caducar; se o testamento for julgado nulo. A sucessão testamentária decorre de ato de última vontade, praticado pela forma e nas condições impostas na lei.
Certas disposições de última vontade podem ser feitas por codicilo, que é um simples escrito particular, declaração hológrafa [3], embora já se admita que seja datilografado e simplesmente assinado pelo declarante, conforme define De Plácido e Silva. Entretanto, por si só, não produz sucessão testamentária.
Se o sucessor recolhe toda a herança, ou uma quota ou fração, a sucessão é a título universal. Trata-se de herdeiro. Se recolhe um bem, ou conjunto de bens individuados, a sucessão é a título singular. Cuida-se de legado. A distinção tem relevância, na medida em que o herdeiro entra no domínio e posse da herança no momento da abertura da sucessão (saisina) enquanto o legatário tem o domínio da coisa legada desde o dia da morte do testador, mas necessita solicitar ao herdeiro a entrega do legado. O herdeiro responde pelas dívidas da herança até o limite de seu quinhão; o legatário por elas não responde.
Cabe ainda distinguir herdeiro legítimo e herdeiro instituído ou testamentário. Aquele é indicado na lei, nos termos da ordem de vocação hereditária. Este é nomeado pelo testador, na disposição de última vontade.
Após as breves considerações antes expendidas, passa-se à análise da sucessão de companheiros, no âmbito da Lei nº 10.406/2002, que em seu art. 1790, estabelece o seguinte:
"Art. 1790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a 1/3 (um terço) da herança;
IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança."
Sílvio Venosa tece críticas ácidas à tecitura do Código, relativamente ao campo da sucessão de companheiros. Deixa transparecer o renomado autor sua indignação para com o legislador que menosprezou o convivente da união estável ao prever que ele "participará" da sucessão, como se houvesse meio-termo entre herdeiro e partícipe da herança.
Inicialmente, aponta ter o legislador consignado o dispositivo em comento em local inadequado, entre as disposições gerais e fora da ordem de vocação hereditária, no que é seguido por Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka.
A seguir, trata da questão de se definir quais bens foram adquiridos argumentando que, quanto ao conteúdo do direito hereditário, há que se definir, primeiramente, quais bens foram adquiridos onerosamente e quais serão excluídos da divisão. Salienta que o art. 1725 permite que os companheiros regulem suas relações patrimoniais por contrato escrito, ao mesmo tempo em que questiona qual sistema deverá ser adotado na hipótese em que exista dito contrato.
Partem de Giselda Hironaka as críticas mais contundentes. Convidada a pronunciar-se no Congresso Nacional, acerca do projeto de novo Código Civil que tramitava naquela Casa de Leis, a diretora do Instituto Brasileiro de Direito de Família teceu considerações a respeito das mudanças previstas para o direito sucessório. Relativamente à sucessão do companheiro, a jurista definiu como retrógradas e equivocadas as mudanças pretendidas.
Segundo ela o art. 1790 afastou a possibilidade de se estender à cota patrimonial relativa aos bens particulares do falecido a possibilidade de incidência do direito sucessório, permitindo acesso apenas à parcela de bens eventualmente adquiridos na constância da relação estável extramatrimonial. O companheiro ficou rebaixado a posição inferior à que ostenta o cônjuge.
Embora o art. 1725 estabeleça a condição de meeiro ao supérstite [4], decorrente de uma relação patrimonial que se estabelece entre aqueles que constituem entidade familiar, os direitos sucessórios, de outro giro, têm justificativa distinta da meação, haja vista que herdar significa obter o patrimônio de alguém que falece, em transmissão que se opera de forma absolutamente legal.
Segundo argüiu, "a principal característica que se opõe ao tema é exatamente a total discriminação entre cônjuge sobrevivente e sobrevivente companheiro". Conforme aduziu, considerando-se que a família é a base da sociedade e goza de especial proteção do Estado, dado que à união estável foi atribuída a mesma magnitude que à família constituída sob matrimônio, tratar diferentemente, sob o aspecto sucessório o cônjuge e o companheiro, fere de morte os fundamentos constitucionais insculpidos no art. 226 da Carta Magna.
Criticou, inclusive, ter o legislador aprovado o dispositivo legal recriando privilégio dos colaterais até o quarto grau, que passam a concorrer com o convivente supérstite na terceira classe da ordem de vocação hereditária.
IV) Conclusão
Conforme assevera Plauto Faraco de Azevedo "o cenário metodológico no qual criou-se o Direito Civil tinha em vista, principalmente dois protagonistas: o Estado e o indivíduo. Um ordenamento reduzido à lei e à mãe de todas as leis, o Código, articulado com a intenção confessada de realizar a tutela e a livre circulação da propriedade, mediante o contrato, o testamento e a responsabilidade contratual".
A constitucionalização do Direito Civil, entendida como inserção constitucional dos fundamentos de validade jurídica das relações civis é mais do que um critério hermenêutico formal. Constitui a etapa mais importante do processo de transformação, ou de mudanças de paradigmas, por que passou o Direito Civil, no trânsito do Estado Liberal para o Estado Social.
O conteúdo conceptual, a natureza, a finalidade de um dos institutos básicos do direito civil, a família, não é mais o mesmo que veio do individualismo jurídico e da ideologia liberal oitocentista. Sai de cena o indivíduo, aqui entendido como uma pessoa qualquer, para revelar, em todas suas vicissitudes, a pessoa humana, identificada, caracterizada; desponta a afetividade como valor essencial da família.
O antes denominado concubinato impuro transmudou-se na figura da união estável. Por definição do art. 1727 do Código Civil, as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de se casar, constituem concubinato.
O concubino do testador casado (concubinato impuro), não pode ser nomeado herdeiro nem legatário, salvo se o testador, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos.
O companheiro sobrevivente foi incluído na categoria de herdeiro legítimo, na mesma posição que originalmente se atribuiu ao cônjuge, isto é, em terceiro lugar, após ascendentes e descendentes, entretanto não foi considerado, ao contrário do que por vezes se sustenta, herdeiro necessário.
BIBLIOGRAFIA
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14. _____________________. Direito Civil. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. vol. 7.
NOTAS
1 ANTROPOLOGIA: Ciência que reúne várias disciplinas cujas finalidades comuns são descrever o homem e analisa-lo com base nas características biológicas (antropologia física) e culturais (antropologia cultural) dos grupos em que se distribui, dando ênfase, através das épocas, às diferenças e variações entre esses grupos.
2 Com a dissolução da relação concubinária haveria divisão de bens entre os companheiros, desde que comprovada a participação de um ou outro na formação do patrimônio, ou, caso não fosse possível prova-lo, poder-se-ia exigir indenização por prestação de serviços.
3 Hológrafo: diz-se de testamento inteiramente escrito pela mão do testador.
4 Supérstite: Na terminologia jurídica, é a expressão especialmente empregada para referir-se ao cônjuge sobrevivente, ou o cônjuge viúvo.