1 A construção do pensamento dworkiniano
Dworkin foi um filósofo do direito americano que tentou englobar em sua teoria sobre o que é o direito, também uma teoria política e moral. O autor, que foi aluno de Hart - um dos mais célebres positivistas de sua época, responsável pelo aperfeiçoamento dessa linha de pensamento – parte primeiramente da crítica ao modelo positivista para depois introduzir sua própria tese.
Um positivista, como já exaustivamente explorado nesse trabalho, reconhece o direito apenas nos comandos emitidos por instituições legítimas, provenientes das relações de poder, produtoras de todas as ferramentas jurídicas disponíveis. Obviamente, mesmo o maior conteúdo normativo possível, sempre estará incompleto, ou muitas vezes, diante de um caso concreto, mostrar-se dúbio, o que traz à tona a questão da discricionariedade, pois é por meio desta que o juiz diante de um caso complexo, ou sem aparente solução no ordenamento, criaria a solução para a demanda analisada.
Dworkin constrói toda o seu pensamento no sentido de negar, em especial, essa última afirmativa. Para o autor, existem sim soluções certas para casos complexos - aqueles que extrapolam o universo da aplicação mecânica das regras - e esta não está na discricionariedade dos que interpretam a lei, mas nos princípios que estão contidos dentro do próprio ordenamento, e que servem não somente para preencher lacunas, mas são aplicados juntamente às regras para que se chegue à solução mais adequada que possa transparecer todos os princípios de uma comunidade política.
Ao final de sua última obra, O império do direito, o autor deixa claro que não produziu nenhum tipo de fórmula, ou mesmo forneceu um algoritmo para o tribunal, sua teoria introduz a ideia de integridade, de forma que o direito “não dependa de convenções especiais ou de cruzadas independentes, mas de interpretações mais refinadas e concretas da mesma prática jurídica que começou a interpretar”[1].
Durante obras como Levando os Direitos a sério ou O Império do Direito, raramente nos deparamos com o autor nos dizendo o que é certo ou que é errado, sua obra é recheada de análises sobre como as questões jurídicas são tratadas em sua época. Ao destrinchar todas essas práticas do Direito, Dworkin também de certa forma já introduz seu pensamento, que não pode ser resumido em simples conceito, mas numa forma de encarar as questões da cultura jurídica.
Esse é o direito visto como interpretação, como uma questão de princípio, e também como integridade. O direito como integridade talvez seja a essência de todo o pensamento do autor. O juiz não é um agente político que fundamenta suas decisões de acordo com objetivos políticos, muito menos alguém que julga apenas com os olhos na letra da lei, mas alguém que tem o importante papel de ser conhecedor de todos os princípios que embasam o ordenamento jurídico, incluindo questões da moralidade política, mas sempre como princípio, sempre se voltando à história.
Dworkin comparava o Direito à literatura. Considerava o intérprete como aquela pessoa que recebia uma história inacabada e partindo dela, construía mais um pedaço do romance. Esse intérprete está sempre preso a história que recebeu inacabada, e não pode ignorá-la e construir uma nova sem considerar tudo que já foi feito. Numa de suas palestras, afirma que Direito não é literatura, mas está muito mais próximo da poesia do que da física[2].
2 Direito como interpretação
2.1 Argumentos de princípio político e argumentos de procedimento político
Primeiramente, cabe ressaltar algo que o próprio Dworkin adverte sobre sua obra: ela só faz sentido dentro de uma perspectiva liberal do direito. Dworkin deixa claro em suas obras que pretende construir uma teoria que é sustentada pelo liberalismo a maneira como ele o enxerga. Já na introdução de sua obra Levando os direitos a sério, o autor deixa isso claro, e na obra que a sucede e a aperfeiçoa, Uma questão de princípio, dedica um capítulo inteiro para discorrer sobre o liberalismo, suas mudanças ao longo do tempo e desafios.
Para Dworkin, o direito tem um fundamento político e moral, porém de uma forma diferente da qual a maior parte das discussões introduz essas questões no universo jurídico.
Os juízes nos Estados unidos e na Grã-Bretanha tomam decisões políticas? Naturalmente, as decisões que os juízes tomam devem ser políticas em algum sentido. Em muitos casos, a decisão de um juiz será aprovada por um grupo político e reprovada por outros porque esses casos têm consequências para controvérsias políticas. (...) Quero indagar, porém, se os juízes devem decidir os casos valendo-se de fundamentos políticos, de modo que a decisão seja não apenas a decisão que certos grupos políticos desejariam, mas também que seja tomada sobre o fundamento de que certos princípios de moralidade política são corretos.[3]
O autor rejeita a opinião de que convicções políticas não representam nenhum papel nas decisões proferidas pelos tribunais, porém rechaça igualmente a visão de que direito e política são a mesma coisa, e que na verdade aqueles que decidem casos controversos estão apenas sustentando suas afirmações baseados em suas próprias inclinações ideológicas[4]. Declina a primeira visão porque é irrealista, porque assume que o direto possa ter um conceito certo, isolado de todas os outros elementos sociais e até mesmo da visão do intérprete sobre o que é o direito. Declina a segunda por conta do que parece ser um dos pontos mais importantes de sua explanação: a questão do princípio.
A maior parte dos debates falha em entender a diferença entre dois tipos de argumentos políticos dos quais juízes podem se valer para tomar suas decisões: argumentos de princípio político e argumentos de procedimento político[5], conceitos que são apresentados na sua obra Levando os Direitos a sério.
Direito é sempre uma questão de princípio, isto porque um juiz não pode fundamentar suas decisões em argumentos que aspirem objetivos a serem alcançados com sua decisão. De forma bem suscita, o próprio Dworkin define em poucas linhas o que é princípio e o que é política:
Denomino princípio um padrão que deve ser observado, não por que vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade. (...) Denomino política aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade.[6]
O juiz apenas deve aplicar aos casos em que atua, princípios que acredita figurarem numa interpretação geral da cultura jurídica e política da comunidade[7]. Dessa forma, um julgador que tem, por exemplo, fortes sentimentos religiosos ou políticos que se sobressaem a essa cultura, não pode usar tais convicções como fundamentos de suas sentenças, pois é necessário que ele encaixe esses princípios dentro de uma estrutura que se presta a uma interpretação geral. As respostas para as questões jurídicas não são inventadas, porém são construídas pelo intérprete, que o faz encaixando sua argumentação numa estrutura, numa teia de princípios interligados e preexistentes e que são aplicados universalmente.
Na política, o argumento central é baseado na justificação de uma determinada decisão porque se entende que a comunidade como um todo estaria melhor com essa decisão, enquanto os argumentos de princípio podem inclusive barrar uma decisão politicamente validada e que, em tese, seria a melhor para a população, isto apenas porque ela vai de encontro a princípios do ordenamento, ou pode ser negativa para determinado grupo de pessoas daquela sociedade.
Na segunda década do século XX, a suprema corte norte-americana tinha grande parte de seus juízes influenciados pelo que se chama de realismo jurídico – mais tarde rebatizado de pragmatismo[8]. Pessoas adeptas dessa corrente do direito, acreditam que o bom juiz é aquele que constrói suas decisões pautando-se no que considera ser o melhor para a sociedade. Esse tipo de doutrina conduz a um inevitável ativismo judicial, assim como a um protagonismo do juiz como agente político ativo.
O pragmatismo é sempre marcado pela ação política do julgador, que consequencialista, “resolve” o caso olhando para o futuro. A visão de Dworkin é diametralmente contrária, pois o material do qual dispõe o intérprete está sempre no passado, em questões de princípio e nunca de objetivo, é dessa concepção que surge a ideia dworkiniana do direito como integridade. Essa visão também destoa do convencionalismo jurídico da cultura positivista, pois não busca retirar do direito quaisquer influências da moral ou da política. Ao invés, tenta demonstrar como os intérpretes do direito devem encarar essas questões.
2.2 As diferentes visões sobre o Estado de Direito
Existe uma questão muito interessante e esclarecedora na obra de Dworkin sobre o tema analisado aqui. Esse ponto consiste nas diferentes visões que tanto juristas como leigos podem ter sobre o que seria o Estado de Direito, um ideal político a qual todos se remetem.
Há duas visões sobre a questão: a concepção “Centrada no texto legal” e a “centrada nos direitos”. A primeira é caracterizada pelo autor da seguinte maneira:
Ela insiste em que, tanto quanto possível, o poder do Estado nunca deve ser exercido contra os cidadãos individuais, a não ser em conformidade com regras explicitamente especificadas num conjunto de normas públicas à disposição de todos[9].
Essa visão pouco tem a dizer sobre o conteúdo das normas, justamente porque acredita que isto é uma questão de justiça substantiva, que não pode fazer parte do Direito. Encarar o Direito dessa forma, significa que as normas devem ser obedecidas independentemente de seu conteúdo, deixando de considerar quaisquer outros fatores.
Diante de uma questão controversa, a visão centrada no texto legal desenvolve teorias semânticas. Isso significa que o papel do intérprete seria o de extrair do texto legal positivo o verdadeiro significado dado pelo legislador. Diante de expressões que não são totalmente claras, deve o julgador, de boa-fé, tentar entender o que realmente significam.
O texto legal, portanto, é uma tentativa da sociedade de captar direitos morais, e qualquer direito que esteja fora do que se conseguiu positivar, carece de legitimidade para que seja reconhecido como tal.
A concepção “centrada nos direitos” é explicada da seguinte forma:
(...) é mais ambiciosa que a concepção centrada no livro de regras. Ela pressupõe que os cidadãos têm direitos e deveres morais entre si e direitos políticos perante o Estado como um todo. Insiste em que esses direitos morais e políticos sejam reconhecidos no Direito positivo, para que possam ser impostos quando da exigência de cidadãos individuais por meio de tribunais e outras instituições judiciais do tipo conhecido, na medida em que isso seja praticável. (...) Não distingue, como faz a concepção centrada no texto legal, entre o Estado de Direito e a justiça substantiva; pelo contrário,
exige, como parte do ideal do Direito, que o texto legal retrate os direitos morais e os aplique[10].
Portanto, essa visão do Direito nos remete a ideia de que uma decisão será melhor se não considerar apenas o texto legal, mas diante de um caso concreto, também reconhecer como válidos direitos morais e políticos que extrapolam o que está positivado, e portanto obter-se-ia uma análise mais completa.
Essa visão, por ser mais complexa, também é alvo de objeções da filosofia, principalmente quanto a sua neutralidade:
Muitos filósofos, porém, duvidam particularmente que seja sensato dizer que as pessoas têm quaisquer direitos que não os concedidos a elas por leis ou outras decisões oficiais, ou mesmo que a ideia de tais direitos faça sentido. Duvidam particularmente que seja sensato dizer que as pessoas têm direitos morais quando (como a concepção centrada nos direitos deve admitir que ocorre frequentemente) é controvertido numa comunidade quais direitos morais elas têm.[11]
Tais questões são respondidas com argumentos que representam a teoria dworkiniana do Direito como interpretação. O juiz que segue a concepção centrada nos direitos, não pode se utilizar de quaisquer princípios para compor suas decisões. Evidentemente, o intérprete por vezes tomará decisões políticas diante de um caso controverso, mas essa decisão política deve ser baseada na integridade, de forma que seja compatível com o repertório legal de sua jurisdição:
Um juiz que segue a concepção do estado de Direito centrada nos direitos tentará, num caso controverso, estruturar algum princípio que, para ele, capta, no nível adequado de abstração, os direitos morais das partes que são pertinentes às questões levantadas pelo caso. Mas ele não pode aplicar tal princípio a menos que este, como princípio, seja compatível com a legislação, no seguinte sentido: o princípio não deve estar em conflito com os outros princípios que devem ser pressupostos para justificar a regra que está aplicando ou com qualquer parte considerável das outras regras[12].
A visão centrada nos direitos não deseja que a lei seja desconsiderada, muito pelo contrário, pois ela também faz parte da gama de direitos morais aos quais o intérprete deve se remeter, mas rejeita a ideia de que o livro de regras seja a única fonte legítima disponível. Mas como conciliar os diferentes conceitos de justiça, de direitos morais e outras ferramentas que não provém do texto legal? É nesse ponto
que o autor remete a ideia de integridade, que já foi introduzida diante do que já foi analisado.
2.3 O direito como integridade
O direito como integridade nega que as manifestações do direito sejam relatos factuais do convencionalismo, voltados para o passado, ou programas instrumentais do pragmatismo jurídico, voltados para o futuro. Insiste em que as afirmações jurídicas são opiniões interpretativas que, por esse motivo, combinam elementos que se voltam tanto para o passado quanto para o futuro; interpretam a prática jurídica contemporânea como uma política em processo de desenvolvimento. Assim, o direito como integridade rejeita, por considerar inútil, a questão de se juízes descobrem ou inventam o direito; sugere que só entendemos o raciocínio jurídico tendo em vista que os juízes fazem as duas coisas e nenhuma delas.[13]
O direito como integridade é uma alternativa às visões do convencionalismo e do pragmatismo. Constitui mais uma forma de encarar o direito, do que uma teoria sobre como se deve interpretá-lo. Ela é extremamente abrangente, e vai muito além da ideia de coerência, que inicialmente pode ser vista como um sinônimo para o conceito elaborado pelo autor.
Será a integridade apenas coerência (decidir casos semelhantes da mesma maneira) sob um nome mais grandioso? Isso depende do que entendemos por coerência ou casos semelhantes. Se uma instituição política só é coerente quando repete suas próprias decisões anteriores o mais fiel ou precisamente possível, então a integridade não é coerência; é, ao mesmo tempo, mais e menos. A integridade exige que as normas públicas da comunidade sejam criadas e vistas, na medida do possível, de modo a expressar um sistema único e coerente de justiça e equidade na correta proporção. Uma instituição que aceite esse ideal às vezes irá, por esta razão, afastar-se da estreita linha das decisões anteriores, em busca de fidelidade aos princípios concebidos como mais fundamentais a esse sistema como um todo.[14]
A integridade faz uso da história, mas não se atém simplesmente ao que foi resolvido diante de um determinado caso, mas adentra todas as justificativas, princípios e demais pontos relevantes utilizados para construir aquela decisão analisada.
O conceito de integridade e do que ela representa para a maneira como se deve encarar o processo hermenêutico é explicado pelo que Dworkin chamou de romance em cadeia. O autor imagina um projeto literário, onde um cada autor recebe
do que o antecedeu, parte da história, devendo escrever novos capítulos que sejam coerentes com aquilo que já está posto:
Em tal projeto, um grupo de romancistas escreve um romance em série; cada romancista da cadeia interpreta os capítulos que recebeu para escrever um novo capítulo, que é então acrescentado ao que recebe o romancista seguinte, e assim por diante. (...) Cada romancista pretende criar um só romance a partir do material que recebeu, daquilo que ele próprio lhe acrescentou e (até onde lhe seja possível controlar esse aspecto do projeto) daquilo que seus sucessores vão querer ou ser capazes de acrescentar.[15]
A ideia é que cada um dos romancistas escreva como se tudo fosse produzido por um só autor, e não por mais de um, cada qual com sua opinião sobre os fatos narrados. Cada intérprete e construtor do romance deve considerar por completo toda a cadeia de argumentos postos, mesmos os secundários, e construir sua parte de acordo com tudo aquilo que representa tal obra.
Se algum dos intérpretes, obstinado em impor o seu ponto de vista individual sobre o desenrolar dos fatos, decidir ignorar parte do romance, ou mesmo de má-fé tentar modificar as ideias ali já postas, esse romancista falhou em sua missão. Assim também é o direito, e o juiz, diante de uma caso controverso que exige a construção de um parecer que é ao mesmo tempo original e atrelado ao que já está posto, deve encaixar suas decisões dentro de uma estrutura, sempre se utilizando da interpretação motivada e coerente.
Os juízes que aceitam o ideal interpretativo da integridade decidem casos difíceis tentando encontrar, em algum conjunto coerente de princípios sobre os direitos e deveres das pessoas, a melhor interpretação da estrutura política e da doutrina jurídica de sua comunidade. (...) Mas quem quer que aceite o direito como integridade deve admitir que a verdadeira história política de sua comunidade irá às vezes restringir suas convicções políticas em seu juízo interpretativo geral. Se não o fizer – se seu limiar de adequação derivar totalmente de suas concepções de justiça e a ela for ajustável, de tal modo que essas concepções ofereçam automaticamente uma interpretação aceitável –, não poderá dizer de boa-fé que está interpretando a prática jurídica. Como o romancista em cadeia, cujos juízos sobre adequação se ajustavam automaticamente a suas opiniões literárias mais profundas, estará agindo de má-fé ou enganando a si próprio.
A integridade não engessa o processo hermenêutico, mas oferece a visão do direito como uma prática interpretativa de todo o conjunto de elementos que constituem a base moral e política de uma comunidade que aceita que é governada por princípios comuns, e que precisa unir-se através desses princípios para conciliar
as mais diversas formas de pensar que são naturais e saudáveis a toda democracia e, acima disto, ao liberalismo.
Devemos aceitar a integridade como uma virtude da política comum, pois devemos tentar conceber nossa comunidade política como uma associação de princípios; devemos almejar isso porque, entre outras razões, essa concepção de comunidade oferece uma base atraente para exigências de legitimação política em uma comunidade de pessoas livres e independentes que divergem sobre moral política e sabedoria
Por fim, o direito como integridade não é totalmente baseado no passado, como o convencionalismo, pois o romancista encarregado de escrever o novo capítulo precisa ter em mente que haverá um próximo escritor a continuar a história. Mas encara o futuro de forma diferente daquela apresentada pelo pragmatismo jurídico, ao colocar o princípio acima da prática para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-fé com relação ao passado[16].
Dworkin através da apresentação do direito como integridade, apresenta até mesmo uma visão de como o direito pode evoluir junto à mudança inevitável das concepções da moral, e até mesmo revela que terá sido malsucedido se um estudante abandonar sua teoria em algum estado de abstração precoce, mas confessa que terá falhado por completo se ele jamais a abandoná-la.
[1] DWORKIN, Ronald. O Império do direito, São Paulo: Martins Fontes, 2007. Pág. 489
[2] DWORKIN, Ronald. Is There Truth in Interpretation? Law, Literature and History. Disponível em https://www.youtube.com/watch?v=742JyiqLhuk. Acessado em 10/01/2016.
[3]{C} DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. Trad. Luis Carlos Borges. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. Pág. 03
[4] Ibidem. Introdução.
[5] Ibidem. Pág. 06.
[6] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 3. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, pág. 35
[7] DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. Trad. Luis Carlos Borges. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. Introdução
[8] O que é pragmatismo jurídico? Thamy Pogrebinschi. Banco de artigos da PUC-RJ. Disponível em:http://www.cis.pucrio.br/cis/cedes/banco%20artigos/Filosofia%20e%20Teoria%20do%20Direito/pragmatismo.pdf. Data de acesso: 10/01/2016
[9] DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. Trad. Luis Carlos Borges. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. Pág. 07
[10] DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. Trad. Luis Carlos Borges. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. Pág. 07
{C}[11]{C} Ibidem. Pág. 09
[12]{C} Ibidem. Pág. 15
[13]{C} DWORKIN, Ronald. O Império do direito, São Paulo: Martins Fontes, 2007. Pág. 271
[14]{C} Ibidem. Pág. 263-264
[15]{C} DWORKIN, Ronald. O Império do direito, São Paulo: Martins Fontes, 2007. Pág. 276
[16]{C} DWORKIN, Ronald. O Império do direito, São Paulo: Martins Fontes, 2007. Pág. 492.