Suponhamos situação em que o réu foi denunciado pela prática do artigo 157, §2º, I e II, do CP. Preso em razão de custódia cautelar decretada por Sua Excelência, o acusado foi citado para os fins do artigo 396-A, tendo sendo recebida a denúncia e designada Audiência de Instrução e Julgamento. Na data designada a audiência foi realizada sem a presença do réu, com a concordância das partes, ouvindo-se a vítima e cinco testemunhas, ato este presidido pelo magistrado “A”. Por ocasião da audiência em continuação, o magistrado “B” presidiu a audiência em razão de férias do titular, realizando o interrogatório do acusado. Após a apresentação das alegações finais escritas, os autos foram conclusos para julgamento ao magistrado “C” pois o magistrado “B” também entrou em férias.
Inicialmente, cumpre-nos destacar que o Princípio da Identidade Física do Juiz foi introduzido no Código de Processo Penal pela Lei nº 11.719/08, ao passo que já vigia no Processo Civil desde o Código de 1973 (art. 132). A Lei nº 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil) não possui artigo correspondente, embora se perceba resquícios deste princípio no art. 366 NCPC. Ainda, o Código de Processo Penal esclarece que a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito (Art. 3º).
Por este princípio, o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença (art. 399, §2º, CPP). Este comando tem por função proporcionar o contato direto entre o julgador e o acusado, de modo a auxiliá-lo na formação de seu convencimento. Antes de sua introdução não havia óbice para que a oitiva de testemunhas e do acusado fosse feita por um magistrado e a sentença fosse prolatada por outro, prejudicando o réu na maioria das vezes.
Conforme já narrado, os autos foram conclusos ao magistrado “C” em razão de férias dos magistrados “A” e “B”, que atuaram no feito em ocasiões distintas. Não há que se falar em ofensa ao Princípio da Identidade Física do Juiz. Tal princípio não é absoluto[1], aplicando-se por analogia o artigo 132 do revogado Código de Processo Civil.
Neste sentido, é o magistério de Nestor Távora:
“O princípio da identidade física do juiz está previsto no CPP de maneira bastante singela no seu § 2º, do art. 399, como foi acrescido pela Lei 11.719/2008. Para delimitar os seus contornos, por ser omisso o CPP, cabível a incidência do aludido art. 132, do CPC/1973, por analogia. O Novo CPC trouxe regra com redação mais concisa, em seu artigo 366. Pensamos que permanece imanente a regra busca que assegurar mais efetividade ao princípio, só possibilitando a flexibilização da identidade física do juiz em último caso, podendo repetir as provas que entender necessárias” (Curso de Direito Processual Penal, Ed. Juspodivm, 2016, p. 68) (grifo nosso)
Em igual sentido, Renato Brasileiro de Lima:
“Diante da iminente revogação do art. 132 do antigo Código de Processo Civil, e o silêncio do novo CPC acerca das hipóteses que autorizam a mitigação ao princípio da identidade física do juiz, certamente surgirá o seguinte questionamento: será que as ressalvas à aplicação do referido princípio dele constantes – convocação, licença, afastamento por qualquer motivo, promoção ou aposentadoria –, continuam válidas para o processo penal (CPP, art. 399, § 2º)? A nosso juízo, a resposta é afirmativa. A despeito de o art. 132 do CPC estar na iminência de ser revogado pelo novo CPC, que não contempla o princípio da identidade física do juiz, é evidente que, em qualquer ressalva outrora listada pelo referido dispositivo, cessa a competência do magistrado instrutor para o julgamento do feito. A título de exemplo, por mais que determinado magistrado tenha presidido a instrução probatória de determinado feito como titular de uma vara criminal de 1ª entrância, a partir do momento em que promovido para uma vara criminal de 2ª entrância, este juiz deixará de ter competência para o julgamento dos feitos por ele instruídos naquela vara criminal. Por consequência, sob pena de se admitir que um princípio com status de lei ordinária – identidade física do juiz (CPP, art. 399, § 2º) –, possa se sobrepor a um princípio com envergadura constitucional – juiz natural (CF, art. 5º, incisos XXXVII e LIII) –, não se pode admitir que um juiz que deixou de ter competência para o julgamento do processo em virtude de afastamento legal, logo, incompetente, seja compelido a julgar o feito pelo simples fato de ter presidido a instrução probatória.” (Curso de Direito Processual Penal, Ed. Juspodivm, 2016, p. 578)
A opinião dos citados doutrinadores é endossada pela jurisprudência:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. ARTS. 33, 35, 40, I, TODOS DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. ART. 399, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PLEITO DE ANULAÇÃO DE SENTENÇA PARA QUE OUTRA SEJA PROFERIDA. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. RECURSO IMPROVIDO
1. Não examinada pelo Tribunal de origem questão relativa à alegada incompetência do juízo que processou e sentenciou o feito, afasta-se a análise por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.
2. Constatado que a sentença não foi proferida pelo juíza que presidiu a instrução do feito, uma vez que se encontrava de férias, depois afastada para elaboração e defesa de trabalho de conclusão de doutorado, e novamente de férias, não se verifica qualquer irregularidade decorrente da sentença prolatada pelo magistrado que legalmente o substituiu. Precedentes.
3. Recurso em habeas corpus improvido. (STJ, ¨6T - RHC 64655 RS, Rel. Min Nefi Cordeiro, DJE 07.04.2016).
Pelo exposto, é possível concluir que não houve qualquer ofensa ao princípio da Identidade Física do Juiz no exemplo dado, eis que aplica-se, por analogia, o artigo 132 do revogado Código de Processo Civil.
[1] STJ, 6ª T – HC 167.156/PR – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJE 11.04/2013