Notas
1 As regras relativas à solução de controvérsias estão previstas nos §§ 5º, 6º e 7º do artigo 4º da Lei nº 10.848, estabelecendo a arbitragem como o mecanismo aplicável e vinculando a Convenção Arbitral aos termos da Lei de Arbitragem.
2 No item (viii) da ADI, denominado "Da imposição do uso da arbitragem para solução de conflitos", o autor alega que: "o uso da arbitragem como mecanismo de resolução de conflitos depende sempre de prévio acordo entre as partes. Sobre esse tema, esta Elevada Corte decidiu sobre a constitucionalidade de dispositivo constante da Lei nº 9.307/96 que dá à autoridade judicial o poder de subrogar-se na posição da parte recalcitrante com o objetivo de firmar compromisso arbitral, caso o contrato previamente celebrado contemplasse cláusula compromissória (cf STF – SE 5.206-Espanha (AgRg), Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Informativo n. 254). Mesmo nessa hipótese, a parte, embora recalcitrante em momento posterior, celebrou o contrato com cláusula compromissória. Manifestou, portanto, sua vontade de resolver conflitos gerados a partir da execução do contrato mediante o uso da arbitragem. Entendeu, assim, este Pretório Excelso que a manifestação de vontade da parte na celebração do contrato, o compromete licitamente a não recorrer ao Judiciário. No caso específico do § 4º do art. 4º da Medida Provisória nº 144/2003, o uso da arbitragem em face de divergência entre os integrantes da CCEE é obrigatório. Ou seja, a lei impõe o uso da arbitragem para resolução de conflitos entre os membros da CCEE, sem que eles manifestem previamente sua concordância. Trata-se, evidentemente, de abuso que malfere o direito de acesso à Justiça constante do art. 5º , XXXV, da Lei Maior, garantia basilar do Estado de Direito. É vedado à medida Provisória optar pelos integrantes da CCEE e impedi-los de resolver suas divergências no Poder Judiciário. Do mesmo modo, tal imposição afronta o disposto no art. 5º, XVIII, da Constituição constituindo interferência indevida do Poder Público em associação de caráter privado. Ademais, arbitragem corresponde matéria de direito processual, vedada à medida provisória, por força do art. 62, § 1º, b da Lei Maior."
3 Quando do exame do pedido, em sede cautelar, o Ministro Gilmar Mendes assim se manifestou quanto à alegada inconstitucionalidade do uso da arbitragem; "a alegação de inconstitucionalidade do art. 4º, § 4º, também não me parece plausível. Note-se que a análise de tal dispositivo, na parte que transfere à convenção de comercialização as regras para a solução de controvérsias, fica prejudicada em face da suspensão do art. 1º, IV. Todavia, ainda que desconsiderada a convenção de comercialização, remanesce no dispositivo comando útil, a permitir que tais regras venham definidas no estatuto da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica –CCEE. Nessa parte, não vejo plausibilidade na alegada inconstitucionalidade. Há três fundamentos para a impugnação. O primeiro é baseado no art. 5º, XXXV (que veda que a lei exclua da apreciação do Judiciário quanto à lesão ou ameaça a direito). Alega-se que a MP estaria impondo o uso da arbitragem para a resolução de conflitos entre os membros da CCEE, "sem que eles manifestem previamente sua concordância". Não vejo plausibilidade em tal argumento, sobretudo a partir da remissão, existente no final do dispositivo, à Lei nº 9.307. Diz a disposição que "as regras para a resolução de eventuais divergências entre os agentes integrantes da CCEE serão estabelecidas na convenção de comercialização e em seu estatuto social, que deverão tratar do mecanismo e da convenção de arbitragem, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996." Ora, nesse primeiro exame, vê-se que a disciplina da arbitragem deverá ter como paradigma os termos da Lei 9.307. Ao menos nesse juízo cautelar, não vislumbro tal inconstitucionalidade. O segundo argumento tem por base o art. 5º, XVIII, da Constituição. Alega-se que o dispositivo promove intervenção indevida do Poder Público em associação de caráter privado. Não vejo plausibilidade em tal argumento pelas mesmas razões que apontei quanto às normas relativas o MAE e ao ONS. O terceiro argumento é no sentido de que a MP teria disciplinado matéria relativa a processo civil. Não vejo consistência no argumento. Ainda que se considere a arbitragem como tema afeto ao processo civil, não se vê na disposição impugnada uma disciplina para a arbitragem, mas apenas uma previsão no sentido de que tal mecanismo de solução de controvérsias será adotado nos termos da Lei 9.307."
4 A ADI apresentada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil se refere à Medida Provisória nº 2.221, de 4 de setembro de 2001, na parte que inseriu o artigo 30-F na Lei nº 4.591, de 1964, ao instituir o patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias e a arbitragem obrigatória à ocorrência de determinados eventos.
5 Cf. "Arbitragem Obrigatória" de Pedro Antonio Batista Martins, publicado em www.camarb.com.br
6 A aprovação ocorreu no curso da 14ª Assembléia Geral Extraordinária do MAE, de 17 de julho de 2002.
7 Na forma do artigo 11 (vi) do Estatuto Social do MAE, compete à Assembléia Geral, por maioria simples, aprovar os termos da Convenção Arbitral e respectivo regulamento, encaminhados pelo Conselho de Administração. A competência do Conselho de Administração, quanto a este aspecto, está prevista no artigo 23 (xxii) do Estatuto Social.
8 Cf. Pedro Antonio Batista Martins in "Cláusula Compromissória", artigo integrante do livro "Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem", Editora Forense, Rio de Janeiro, 1999, pág. 213, de autoria conjunta com Selma Ferreira Lemes e Carlos Alberto Carmona, onde assim se manifesta: "os efeitos da cláusula compromissória estipulada por escrito, quanto os do compromisso, salvo ressalva, atingem os seus sucessores a título universal e os singulares. Os direitos e obrigações transmitem-se causa mortis ao sucessor universal, que fica investido dos direitos e submetido às obrigações provenientes do ajuste, bem como à sucessora originada de reorganização societária."
9 Cf. Fouchard, Gaillard e Goldman in "International Commercial Arbitration", 1999, pág. 417/446 onde tratam, no capítulo IV, da cessão e extinção da cláusula compromissória. A posição dos autores é manifestada favoravelmente em casos de sucessão, cessão e sub-rogação. Dentre os vários exemplos mencionados, destacamos o seguinte: "in a 1988 case, the Paris Court of Appeals rejected a claim by the initial signatory of an arbitration agreement that it was not bound by the agreement towards the assignee of film exploitation rights created by the contract containing the arbitration clause. In support of its decision, the Court noted that "the arbitration clause appearing in [the initial] contract is general, and it covers disputes arising not only during the production of the film but also during its exploitation". The Court thus interpreted the initial clause as presenting no bar to assignment. The Court added that the assignment "necessarily implies that the assignor transfers the benefit of the arbitration clause – which forms part of the economics [of the] contract – to the assignee", although this did not suffice in itself to justify a presumption of acceptance on the part of the initial co-contractor. Given the generality of the terms of the arbitration clause in dispute and the fact that arbitration has now become normal method of resolving disputes in international trade, it was legitimate to assume that the initial co-contractor had accepted the possibility of an assignment of the arbitration agreement." Além disso, os autores mencionam decisão da Corte de Cassação da França, de 1999, onde se estabeleceu de forma peremptória que "the international arbitration agreement, the validity of which is based exclusively on the will of the parties, is assigned together with the rights [to which it relates], in the same shape and form as those rights that existed between the assignor and the original co-contractor." Com relação à sucessão universal, os autores trazem o exemplo do Caso nº 2626, da Câmara de Comércio Internacional, onde foi decidido que: "the dominant trend in case law holds that an arbitration agreement is not only valid between the parties, but can also be relied upon against their heirs, their legatees, their assignees and all those acquiring obligations. The only exceptions are cases where the arbitration agreement is drafted in such a way as to exclude successors and assignees."
10 Cf. Pedro Antonio Batista Martins, in "A Arbitragem nas Sociedades de Responsabilidade Limitada", integrante do livro "Reflexões sobre Arbitragem – In memoriam do Desembargador Cláudio Vianna de Lima", co-autoria com José Maria Rossani Garcez, Editora LTr, São Paulo, 2002
11 Caio Mario da Silva Pereira, in Instituições de Direito Civil, Vol. I, 19ª Edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2001, assim se manifesta sobre a associação civil: "O processo genético das pessoas jurídicas de direito privado é muito diferente. Em última análise, seu fato gerador vai alojar-se na vontade humana, seja autônoma ou heterônoma, em manifestação conforme às prescrições legais...Por isto mesmo, [o sistema brasileiro] tem sido classificado como intermédio ou misto. Enquadramo-lo no das disposições normativas porque, salvo casos especiais de autorização, o princípio dominante é o de que a vontade dos indivíduos obedecendo a requisitos predeterminados é dotada do poder de criar a pessoa jurídica