Por falta de embasamento legal, a Administração não poderá repassar ao contratado as custas decorrentes da Administração do contrato, devendo esta, por ser uma obrigação da Administração, ser por ela suportada, o que implica na ilegalidade das cobranças das taxas de fiscalização de obras cobradas pelos órgãos da Administração Pública, tanto Estadual quanto Municipal.
O inc. III do art. 58 e o art. 67 da Lei n° 8.666/93 dispõem o seguinte:
"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
(...)
III – fiscalizar-lhes a execução;
(...)
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição". (Destacamos.)
No mesmo sentido, dispõe a Instrução Normativa nº 18, em seu item 6, que disciplina a contratação de serviços a serem executados de forma contínua por órgãos e entidades integrantes do SISG.
Esses dispositivos legais determinam que é um poder-dever da Administração fiscalizar a execução dos seus contratos administrativos, devendo essa designar um agente seu para acompanhar diretamente a atividade do contratado.
A Administração tem o poder-dever de acompanhar atentamente as atividades desenvolvidas pelos particulares. Se o particular não executar corretamente a prestação contratada, ficará sujeito à sanções que poderão culminar inclusive, com a rescisão do contrato. Isso porque a Administração, contrariamente ao que se verifica nos contratos privados, tem o poder de impor e executar sanções pelo inadimplemento contratual, fato esse derivado da auto-executoriedade dos atos administrativos.
Saliente-se que o dispositivo deve ser interpretado no sentido de que a fiscalização pela Administração não é mera faculdade assegurada a ela. Trata-se de um dever, a ser exercitado para melhor realizar o interesse público.
Em determinados casos, devido à complexidade ou especialidade do objeto da contratação, a Administração deve contratar terceiros para acompanhar o andamento da prestação contratual.
Note-se que a obrigação de fiscalizar imposta pela Lei é da Administração, devendo o contratado apenas primar pela execução perfeita do que foi contratado. E, se é obrigação da Administração, essa é que deverá arcar com o ônus decorrente.
Qualquer determinação do Poder Público no sentido de cobrar do contratado as custas pela Fiscalização da execução do contrato, obrigação da própria Administração, que expressamente está prevista em lei, seria considerada ilegal, mesmo que essa regra fosse constante do ato convocatório e do contrato firmado.
Ora, estamos falando de uma obrigação do poder Público, que deverá designar um agente do seu próprio quadro para acompanhar a atividade do outro contratante. Pela própria leitura dos dispositivos da Lei de Licitações, resta-nos clarividente que quem tem a obrigação de contratar é a Administração, devendo portanto, suportar o ônus dessa contratação.
Além disso, percebemos que o único beneficiário com a fiscalização é o próprio poder Público, partindo do princípio que a fiscalização induz o contratado a executar de modo mais perfeito os deveres a ele impostos.
A própria Lei de Licitações, quando pretende repassar ao particular algum custo acessório, dispõe expressamente nesse sentido, como, por exemplo, quando determina que o licitante recolha os valores referentes às cópias do edital do certame (§ 5° do art. 32).
É sempre bom lembrar as lições do professor Hely Lopes Meirelles sobre o Princípio da Legalidade:
"Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘pode fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim’."
Portanto de acordo com os fundamentos jurídicos elencados, temos que o ato da Administração em cobrar dos contratantes a Taxa de Fiscalização de Obra constitui um ato ilegal, mesmo que conste nos contratos e editais de licitação, o que significa que a Administração não poderá repassar ao contratado as custas pela fiscalização do contrato, devendo esta, por ser uma obrigação da Administração, ser por ela suportada.