COMPRAS GOVERNAMENTAIS: ALGUMAS CONSIDERAÇÕES.

COMPRAS GOVERNAMENTAIS: ALGUMAS CONSIDERAÇÕES.

SUMÁRIO:  Introdução. Consideração inicial sobre o Devido Processo Licitatório. As compras públicas e os princípios constitucionais. Necessidades públicas como fundamentos gerais para a realização de certames licitatórios. Introdução às modalidades licitatórias. O parcelamento da licitação. Modalidade Pregão. Pregão Eletrônico. Decreto nº 5450/05. Considerações legais. Tipos de licitação. Breves considerações sobre as fases das modalidades licitatórias: procedimento e julgamento. O Edital.  Da habilitação dos fornecedores. Julgamento das propostas. Homologação e adjudicação. Considerações finais sobre as compras públicas

1.       Introdução.

A Administração Pública, considerada em seu sentido subjetivo, necessita, como as pessoas físicas, de adquirir bens e serviços para a consecução dos seus fins institucionais, de forma direta ou indireta.

 Diferentemente do cidadão comum, que tem a liberdade de usufruir do produto do seu trabalho livremente, gastar no que bem entender, conforma suas necessidades privadas, a Administração somente poderá adquirir bens e serviços se indispensáveis ao exercício de suas competências constitucionais e legais. Portanto, as aquisições devem ser suficientes à consecução dos fins estatais. O desperdício ou a falta acarretam prejuízos ao erário e principalmente aos administrados.

Sabido que a pedra angular do Estado de Direito é a lei, e esta limita o arbítrio estatal bem como legitima a sua atuação. A aquisição pela Administração Pública e outras entidades que manejam dinheiro público somente pode ocorrer em observância a dados procedimentos estabelecidos em lei. A finalidade do procedimento é limitar e legitimar as aquisições, em observância aos princípios constitucionais.

A lei, com base na Constituição Federal, estabelece os procedimentos indispensáveis às aquisições de bens e serviços. Portanto, para que a administração adquira, compre, construa, se valia de serviços dos particulares, se faz necessário ou indispensável que siga coerentemente procedimento para esse fim. 

O rito procedimental de natureza administrativa que visa instrumentalizar as aquisições públicas é denominado licitação. Ante o Estado de Direito, fala-se em Devido Processo Licitatório. Os diversos ritos são denominados “modalidades licitatórias”.

A Constituição estabelece como instrumento prévio as aquisições o certame licitatório, cujo rito depende da modalidade, conforme preço e características do objeto a serem contratados. As normas gerais de licitação que estabelecerão as modalidades, cujos procedimentos sempre deverão observar os princípios constitucionais e legais norteadores dos limites e da legitimidade das aquisições.

O mercado governamental, ou compras públicas se estende às obras, aos serviços, compras e alienações, cujo procedimento prévio de licitação é obrigatório, como regra. Referido procedimento que denominamos Devido Processo Licitatório visa resguardar direitos dos interessados, limitar a arbitrariedade estatal e legitimar as suas atuações. Deve, assim, como prescrito na constituição, assegurar a igualdade de condições a todos os concorrentes, estabelecendo cláusulas que estabeleçam deveres e obrigações para Administração e interessado, mantendo sempre as condições inicialmente impostos com vista à segurança jurídica e, por fim, estabelecer tão somente exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

 Não olvidamos, incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.  Tanto os serviços públicos em si quando descentralizados através da concessão ou permissão necessitam de licitação, quanto os meios e instrumentos para o desempenho desses serviços devem ser precedidos de procedimentos licitatórios.

A Lei Geral de Licitação, que é uma norma nacional, aplicável à todas unidades federativas, dentre outras entidades e órgãos de natureza pública ou privada, estabelece as regras gerais aplicáveis às modalidades licitatórias.

Não olvidamos que até mesmo para as contratações diretas a Administração deve obedecer a um rito de aquisição direta, nos termos da legislação.  Nada foge aos olhos da legalidade e legitimidade. Portanto, os casos de dispensa, inexigibilidade, bem como as modalidades: concorrência, tomada de preço, pregão, convite, Regime Diferenciado de Contração, etc., são procedimentos que viabilização a legitimidades das contratações.

O Governo dispende cerca de R$ 600.000.000.000,00 (seiscentos bilhões de reais) por ano em licitações públicas. Significa que o mercado governamental é um grande nicho para empresas que produzem ou fornecem bens ou serviços necessários também à Administração Pública.

Obviamente que esse poder patrimonial de aquisição e compras do poder público leva o particular, empresário, sociedade empresária, autônomo, etc., a se especializaram nesse nicho econômico: mercado governamental.

Apenas para ilustrar, empresas capazes de atender ao poder público contratam demasiadamente, ajudam ao mercado, viabilizam a concorrência e o desenvolvimento social e regional. Além disso, determinas unidades federativas são beneficiadas com o aumento da arrecadação tributária, aumento de renda e diminuição da taxa de desemprego.

Para ter acesso ao mercado governamental o interessado deverá seguir algumas regras indispensáveis à legitimá-lo como interessado ou licitante.

            No presente capítulo teremos um apanhado ou resumo simplório que será pormenorizado nas passagens da obra. O intuito deste capítulo é tão somente dar uma ideia geral ao empresário interessado no mercado governamental.

2.       Consideração inicial sobre o Devido Processo Licitatório

O interessado, licitante, preliminarmente deve saber o que é licitação.  Para nós é um procedimento administrativo legal que legitima a Administração a firmar contratos com a própria administração ou com terceiros particulares.

Ressaltamos que não se trata de um instrumento unilateral da Administração, mas de um direito subjetivo do interessado em poder participar de um procedimento de escolha da melhor contratação para a Administração seguindo critérios objetivos e princípios constitucionais isonômicos. A finalidade não é apenas selecionar a proposta mais vantajosa, mas assegurar isonomia no curso do certame, nos termos do Devido Processo Licitatório.

Enfatizamos que muitas regras são postas para serem cumpridas pelos licitantes relacionadas à capacidade de execução do objeto do contrato. Os requisitos exigidos aos licitantes devem sempre ser proporcionais e haver nexo com o objeto do contrato na proporcionalidade da extensão de sua necessidade.

Os licitantes somente devem se sujeitas às condições legalmente fixadas. Não devem aturar ilegalidades e discriminações e deverão se valer de todos instrumentos para combater a arbitrariedade e cláusulas tendenciosas a esta ou aquela licitante.

Destina-se, portanto, a garantir a observância dos princípios gerais e específicos do instituto que se perfazem observando a isonomia, a proposta mais vantajosa, o julgamento objetivo, a promoção do desenvolvimento nacional, de acordo com a legalidade, impessoalidade, moralidade, pessoalidade e eficiência, vinculação ao instrumento convocatório, etc. Os princípios específicos constam do art. 3º da Lei nº 8.666/93:

Art.3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

            Conforme o Tribunal de Contas (Acórdão 1.734/2009 Plenário) a licitação teria como objetivo principal a obtenção da proposta mais vantajosa mediante a ampla competitividade. Em verdade, o objetivo principal da licitação é a contratação pública justa. A vantajosidade deve ser vista com relação ao custo-benefício da contratação e não como algo pendente ao locupletamento da administração, no sentido de força os empresários a contratarem sem o lucro de mercado devido.

3.       As compras públicas e os princípios constitucionais

O mercado governamental é regido por uma série de princípios e preceitos de patamar constitucional. Ao mesmo tempo que se resguarda o interesse público com o intuito de se contratar com a maior vantagem possível, a Constituição resguarda os mercados, os empresários, a justa concorrência, e o lucro, este como principal fato gerador da tributação relacionada aos rendimentos que, ao final, mantem as polícias pública. Portanto, proteger o licitante ou o empresário é regra de direito público e assegurado pela Constituição.

O próprio mercado governamental espera dos seus atores comportamentos dignos, ético, morais e legais. Da Administração se espera a legalidade, bem como o respeito aos direitos individuais, bem como aos direitos extensíveis às pessoas jurídicas.  Art. 52 do Código Civil:

Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.

É válida a utilização desses direitos para a tutela do licitante perante a Administrativa, quando couber.

Não se pode olvidar que o mercado público está intimamente relacionado com os fundamentos e objetivos da República Federativa do Brasil. Tutela-se a soberania, logo, existem algumas regras de favorecimento das empresas nacionais. Tutela-se a dignidade da pessoa humana, onde podemos incluir a tutela dos administrados com a prestação eficiente dos serviços públicos que se perfaz por meio da utilização equipamentos, utensílios, bens outros que instrumentam a prestação desses serviços que somente são viabilizados por meio da licitação. Quanto aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, como a junção da atividade empresarial e do emprego, fundamentos indispensáveis que contam com a ajuda da licitação para serem promovidos. Somente com um mercado forte tutelado pelo Estado que se pode falar em contratação de empregados, em êxito na atividade tributária do Estado ante o lucro e o aquecimento do mercado.  Enfim, em última instância podemos afirmar que os fundamentos da república se relacionam perfeitamente com o devido processo licitatório.

Quanto aos objetivos da República, tal pragmatismo somente poderá ser atingido ou mesmo perquirido pelo desempenho eficiente das aquisições públicas. Os meios para se construir uma sociedade livre, justa e solidária, para garantir o desenvolvimento nacional, para erradicar a pobreza e a marginalização, reduzindo as desigualdades sociais e regionais, sem sobre de dúvidas passam direta ou indiretamente por procedimentos de aquisições de bens e serviços no sentido de aplica-los nas políticas sociais e estruturais do Estado.

Mas, no presente caso, podemos afirmar que um princípio que se deve reverencia, antes estarmos diante de um procedimento de natureza administrativa, é o Devido Processo Legal, que tem como viés o Devido Processo Licitatório.

A tutela dos bens dos licitantes e contratados, a ampla defesa e o contraditório, a honra objetiva e subjetiva, a instrumentalização do processo por meio de provas licitas, tudo isso faz parte do Devido Processo Licitatório, onde se resguarda os interessados do arbítrio estatal e dos demais particulares que participam do certame.

Tanto os princípios constitucionais denominados princípios administrativos quanto os princípios inerentes à atividade econômica devem ser observados em igual nível de hierarquia pelo mercado governamental nas compras públicas.

Assim, podemos exemplificar os princípios constitucionais que circundam as compras governamentais numa junção de princípios administrativos e econômicos. Amplamente, observado por todos os ramos públicos do direito os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Sob o aspecto legal, os princípios da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (Lei nº 8.666/93). A Lei nº 9.784/1999 refere-se aos princípios da finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público. O Decreto nº 3.555/2000 refere-se aos princípios da celeridade, competitividade, justo preço, seletividade, comparação seletiva das propostas. O decreto nº 5.450/2005, razoabilidade, competitividade e proporcionalidade.

No que concerne a atividade econômica do empresário, o art.170 da Constituição Federal, a denominada Ordem Econômica é fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. Ato continuo, tutela-se a propriedade privada, a fundação social da propriedade, a livre concorrência, a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a redução das desigualdades sociais e regionais, e busca do pleno emprego, e o tratamento favorecido a empresas de pequeno porte, além de ser assegurado o livre exercício de qualquer atividade econômica.

Enfim, deve-se tutelar os licitantes em detrimento da administração pública, a Constituição pende para o respeito aos indivíduos e atividade privada. Ao Estado cabe a ordem, a regulamentação e a fiscalização da legalidade dos certames, atividades que o legitima a agir, nos termos da lei e da Constituição.

4.       Necessidades públicas como fundamentos gerais para a realização de certames licitatórios.

Com o passar dos tempos, as necessidades públicas tendem a crescer, pois os bens e serviços produzidos, novos ou aperfeiçoados, adentram nas necessidades públicas para a consecução dos seus fins. Se observamos detidamente o crescimento tecnológico, ou de bens e serviços, pulverizam-se na sociedade e logo se tornam bens e serviços indispensáveis ao coletivo. Tornam-se bens e serviços essenciais e indispensáveis.

As necessidades públicas, após juízo valorativo social da necessidade, que posteriormente é encaminhado aos representantes eleitos, se perfazem por meio de decisões políticas. Significa que os Poderes de Estado estabelecem as necessidades. A Constituição da República é a fonte primária das necessidades públicas, às vezes sob o involucro de bens jurídicos tutelados: saúde, educação, segurança pública, saneamento básico, lazer, etc.  Os interesses primários concentram-se na Constituição da República. As leis infraconstitucionais e os atos infralegais afunilam tais finalidades, no sentido de viabilizar o acesso aos administrados. O procedimento licitatório é um instrumento legal que viabiliza a consecução dos fins estatais pelas pessoas e órgãos obrigados a se valerem dele para legitimar a contratação.

Essa amplitude das necessidades sociais com o agigantamento do Estado é fonte substancial para o aprimoramento da gestão pública, no sentido de colmatar lacunas. Percebamos que com o passar do tempo, determinados serviços antes usufruídos apenas pelas pessoas físicas em suas casas passam a fazer parte de uma necessidade coletiva, e com a quantidade de empresários que exercem a mesma empresa ou atividade comercial, referidos produtos e serviços passam de especiais a comuns. Assim, podemos afirmar que a evolução social faz com que com o passar dos anos os bens e serviços que se pretende contratar aos poucos se enquadrarão no conceito de bens e serviços comuns. Tendenciosamente o pregão hodiernamente abarca gama expressiva dos bens e serviços objeto do certame.

Conforme Regis Fernandes de Oliveira (Manual de Direito Financeiro), tudo aquilo que incumbe ao Estado prestar, em decorrência de uma decisão política, inserida em norma jurídica, é necessidade pública. Incumbe ao Estado regular a atividade econômica (art. 174 da CF), prestar serviços públicos (art. 175), explorar a atividade econômica (art. 173), exercer o poder de política (arts. 192, 182, etc.). Não olvidamos que todas essas atividades somente podem ocorrer se os agentes responsáveis e os administrados se utilizarem de bens e serviços que serão objeto de contratos administrativos resultantes do Devido Processo Licitatório.

            Apenas para lembrar, as modalidades licitatórias não serão sigilosas, o que deverá ser sigiloso é o conteúdo das propostas até o momento do seu conhecimento por todos os interessados, tanto que todos os atos praticados no curso do certame são acessíveis aos cidadãos.

5.       Introdução às modalidades licitatórias

O inciso XXI do art. 22 da Constituição Federal é expresso quanto à competência privativa para legislar, da União, e a referência de que na norma geral sobre licitação e contratação deve também tratar sobre as modalidades licitatórias. A norma geral não precisa ser única como se um código fosse. Isso significa que é possível a União legislar sobre outras modalidades licitatórias através de norma geral nacional, de mesma hierarquia da Lei nº 8.666/93.

No que concerne, porém, à contratação direta, sem licitação, a Constituição não restringiu às normas gerais. Ao contrário, fez referência expressa à legislação. Dispõe o inciso XXI do art. 37 da Constituição que ressalvados os casos especificados na legislação não haverá o procedimento padrão licitatório obrigatório.  Assim, entendemos que não foi por acaso o termo “legislação” para viabilizar extensão do raio de possibilidades de contratação direta, o que viabiliza as unidades federativas regionais e locais legislarem sobre as possibilidades de contratação direta, desde que se observe os princípios constantes na constituição e na norma geral. Diz-se que que os casos de dispensa são taxativos enquanto que os casos de inexigibilidade são exemplificativos. Pensamos que muitos prefeitos são punidos por situação não abarcadas por esses casos, porém, não acharam outras possibilidades para a resolução de problemas. Exemplo seria a contratação de médico quanto não houver interessados no concurso público em razão do salário. Coloca-se em colisão o direito à saúde pública e a obrigatoriedade da licitação.

A Lei nº 8.666/93 – Norma Geral sobre Licitação e Contratos – delineia as seguintes modalidades licitatórias, conforme critério qualitativo e quantitativo: a) concorrência; b) tomada de preço; c) carta-convite; d) leilão e; e) concurso.

Assim, a lei delineou dois critérios de escolha de modalidades:

a) qualitativo – em função das características do objeto a ser contratado e independe do valor estimado (ex: bens e serviços comuns no caso da modalidade Pregão);

 b) quantitativo: definida em função do valor estimado da contratação.

Observamos que o pregão eletrônico para aquisição de bens e serviços comuns onde possam disputas empresas de pequeno porte possui um critério hibrido não da modalidade, mas do requisito isonômico de participação, pois, ao mesmo tempo que estabelece o critério qualitativo “bens e serviços comuns”, estabelece que cada item não poderá ultrapassar do valor de oitenta mil reais.  Nos termos do art. 22 da Lei nº 8.666/93, são modalidades de licitação:

I - Concorrência;

II - Tomada de preços;

III - Convite;

IV - Concurso;

V - Leilão.

A lei estabelece os requisitos legais de enquadramento em uma ou outra modalidade, conforme o critério qualitativo e quantitativo alhures salientado.

a)       A Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis (ressalvado o disposto no art. 19 da Lei Geral), como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País. A concorrência viabiliza por parte da entidade que propõe a licitação a denominada “pré-qualificação” de licitantes, a ser precedida sempre que o objeto da licitação recomende análise mais detida da qualificação técnica dos interessados. Indispensável, ante o aumento das exigências, que tal ato seja precedida de plausível fundamental, afinal onera ainda mais o licitante. A proposta fundamentada da pré-qualificação será feita pela autoridade competente, devendo ser aprovada pela autoridade imediatamente superior. A pré-qualificação é uma exigência de segurança jurídica contratual, que visa garantir a fiel execução do objeto da prestação. Por isso, serão observadas todas as exigências indispensáveis à fiscalização, ao controle e a proporcionalidade dessas exigências complementares.

b)       A Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. Preliminarmente, não se exige obrigatoriamente pré-cadastramento, mas o perfazimento de todos os pressupostos para futuro cadastramento, afinal, o tempo é bem curto para a apresentação de toda a documentação de qualificação.

c)       O Carta-Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. Existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite. Conforme o Tribunal de Contas da União em referida modalidade deve se fazer constar os comprovantes de entrega das cartas convites a no mínimo três fornecedores com atuação na área do objeto licitado e, em caso de inexistência de três propostas válidas, deve-se promover novo certame (Acórdão 4067/2009 Segunda Câmara).

d)       O Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. Devemos ressaltar que o importante para essa modalidade é o objeto e não o valor. Deve haver regulamento específico, a ser obtido pelos interessados em local determinado. Exige-se do regulamento a qualificação especifica dos interessados, as diretrizes e formas de apresentação dos trabalhos as condições do concurso, bem como os prêmios a  serem concedidos. Em regra, o concurso é julgado por uma comissão integrada por pessoas qualificadas, de reputação ilibada, técnica nos conhecimentos para julgar. Tais pessoas nem sempre são servidores públicos.

e)       O Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis previstos no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. Vejamos alguns objetos que podem ser alienados via leilão: a) bens móveis inservíveis; b) produtos legalmente apreendidos ou penhorados; c) bens imóveis cuja aquisição tenha derivado de procedimento judicial ou de dação em pagamento. Importante cientificarmos que, para a alienação de bens móveis da Administração está limitado a bens avaliados isolada ou globalmente em quantia não superior a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais). O Edital de Leilão deve ser amplamente divulgado, principalmente no município em que se realizará. No que concerne aos bens imóveis a Lei de Licitação dispõe em seu art. 19 que, os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I - avaliação dos bens alienáveis; II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão. Portanto, duas são as modalidades aceitas para esse fim (alienação de bens imóveis): a concorrência e o leilão. Importante ressaltamos direito inerente ao interessado em participar dos leilões, pois, decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. O leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administração, procedendo-se na forma da legislação pertinente. Todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração para fixação do preço mínimo de arrematação.Os bens arrematados serão pagos à vista ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a 5% (cinco por cento) e, após a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilão, imediatamente entregues ao arrematante, o qual se obrigará ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocação, sob pena de perder em favor da Administração o valor já recolhido. Nos leilões internacionais, o pagamento da parcela à vista poderá ser feito em até vinte e quatro horas.

Interessante que a Lei Geral dispõe ser vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação delas. Se refletirmos seria uma regra inconstitucional pois inviabilizaria, por lei ordinária, o exercício do poder legislativo, além de engessar a evolução dos processos administrativos. Além disso, nada impede que outra norma, de mesmo patamar hierárquico, ou seja, norma geral (nacional) crie outras modalidades, somando, alterando ou excluindo modalidades existentes. Contudo, se referida regra fosse de natureza constitucional, estabelecida na constituição originária, aí sim, poderíamos falar em proibição. Exemplo é o pregão eletrônico, modalidade estabelecida na Lei nº 10.520/02 que, como a lei 8.666/93, institui modalidade licitatória denominada pregão no âmbito da União, Estados Distrito Federal e Municípios, nos termos do inciso XXI do art. 37 da Carta Constitucional, para a aquisição de bens e serviços comuns (critério qualitativo).

Assim, nos termos do critério classificatório de modalidades licitatórias, o art. 23 dispõe que as modalidades de licitação dos itens I a III acima descritas, serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação (critério quantitativo):

I - Para obras e serviços de engenharia:

 a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); 

b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); 

c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);  

II - Para compras e serviços não referidos no inciso anterior: 

a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);  

b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais); 

c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).    

Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.

6.       O parcelamento da licitação

Nos termos do § 1º do art. 22 da Lei nº 8.666/93, as obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala. 

Referida regras, de observância obrigatória quando houver o perfeito enquadramento, têm em vista a economicidade e a ampliação da competitividade.  É regra assecuratória da isonomia exigida no Devido Processo Licitatório. Empresas existem que laboram tão somente com um dado serviço ou produto. Outras, porém, tem ampliada a sua empresa ou atividade econômica, abarcando como objeto uma série de serviços ou bens que podem inclusive fazer parte do mesmo certame licitatório.

Tenta-se evitar o monopólio numa mesma licitação quando esta puder ser destrinchada, se distintos forem os critérios de exigências econômicas e técnicas para cada item. Assim viável, obrigatoriamente a o órgão ou a entidade deverá dividir a licitação em quantos itens possíveis se para cada um deles as exigências qualificativas forem distintas.

Obviamente que qualquer interessado poderá impugnar edital ou fazer diretamente uma reclamação junto aos órgãos de controle sobre a inobservância dessa regra que objetiva assegurar a igualdade entre interessados, a economicidade e a celeridade do certame.

Além do exposto, consequência do parágrafo anterior, se o bem ou o serviço tiver a necessidade de ser divido em parcelas, também deverá se abrir novo certame em relação a essas parcelas. Como dito, a finalidade é democratizar o acesso às compras públicas ou ao mercado governamental, assegurando a competitividade, e se evitar monopólios. Assim, na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação.    

Enfim, considerando a economicidade, a celeridade, a isonomia, a competitividade, os interessados tem o direito subjetivo, via administrativa ou judicial, de impugnar, anular ou retificar os certames que claramente favorecem empresas sob o fundamento de relação de acessoriedade entre bens e serviços no sentido de evitar o parcelamento da licitação ou mesmo a ocorrência várias licitações.

Não se pode olvidar ser vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.           

Importantíssima a regra do § 7º do art. 22 que dispõe que na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas a ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala. 

7.       Modalidade Pregão     

O pregão eletrônico teve seu auge para a incorporação no sistema licitatório como uma efetiva modalidade, com a publicação da Medida Provisória nº 2.026-3, de 28 de julho de 2000. Na vigência dessa Medida Provisória, foi publicado o Decreto nº 3.555, de 08 de agosto de 2000 – que regulamenta genericamente a modalidade Pregão. Pela indispensabilidade do tratamento legal por norma de natureza nacional ou norma geral, foi publicada a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, que instituiu no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, XXI da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada Pregão para a aquisição de bens e de serviços comuns. Posteriormente, e com base na viabilidade dos meios eletrônicos foi publicado o Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, que tem por objeto regulamentar o pregão sob forma eletrônica para a aquisição de bens e serviços comuns (conforme o § 1º do art. 2º da Lei nº 10.520/00, pois, poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica.

Resumidamente, o pregão, presencial ou eletrônico, é modalidade utilizada para a aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor estimado da contratação.

Interpretação autêntica, se tem por bens e serviços comuns, conforme o parágrafo único do art. 1º da Lei 10.520/00, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

No pregão há inversão de fases para dar maior celeridade aos seus objetivos, tendo em vista que os bens e serviços que serão adquiridos deverão se enquadrar no conceito de bens e serviços comuns.

A fase preparatória observará o seguinte fluxo (os órgãos e entidades poderão emitir atos normativos complementares quanto ao fluxo):

a)       Primeiramente, a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento. Não podemos olvidar que deve haver uma relação lógica e objetiva entre o objeto do contrato e as exigências editalícias sob pena de impugnação;

b)       Além do nexo relacional entre exigências e objeto, o termo de referência e o Edital deverão definir o objeto do contrato de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição. Estabelece-se um raio ou círculo de limites baseados na necessidade, e na relação entre objeto-exigências;

c)       Nos autos deverão constar a justificativa bem como os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais a fundamentação deverá estar apoiada para a necessidade da contratação. Além, obviamente do orçamento, que deverá ser elaborado por órgão específico técnico no âmbito da desconcentração da entidade ou do órgão promotor do certame;

d)       A autoridade competente para promover o certame designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras: o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor. O Pregoeiro é um juiz administrativo no âmbito do pregão, possuindo, inclusive, poder de polícia. Tudo dentro de uma razoabilidade, sem arbitrariedade e ilegalidades, sob pena de sanções administravas, cíveis e penais. Vale ressaltarmos, posicionamento nosso, de que se o pregoeiro verificar ilegalidade ou restrição em cláusula editalícia terá o poder extirpa-la em caso de ausência de prejuízos aos interessados, bem quanto houver aumento da competitividade.

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No que concerne à fase externa dessa modalidade licitatória, esta será iniciada com a convocação dos interessados, observando as seguintes regras mínimas (critérios advindos da Lei nº 10.520/02):

a)       A convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento;

b)       Do aviso constarão a definição do objeto da licitação, a indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital;

c)       Do edital constarão todos os elementos definidos, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso;

d)       Cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de qualquer pessoa para consulta e divulgadas na forma da Lei no 9.755, de 16 de dezembro de 1998.

A Lei nº 9.755, de 16 de dezembro de 1998, dispõe sobre a criação de “homepage” na “internet” pelo Tribunal de Contas da União, para divulgação os dados e informações que especifica. Assim, conforme referida lei, a finalidade é a divulgação de dados e informações, tais como: a) os montantes de cada um dos tributos arrecadados pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, os recursos por eles recebidos, os valores de origem tributária entregues e a entregar e a expressão numérica dos critérios de rateio (caput do art. 162 da Constituição Federal); b) os relatórios resumidos da execução orçamentária da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (§ 3º do art. 165 da Constituição Federal); c) o balanço consolidado das contas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, suas autarquias e outras entidades, bem como um quadro estruturalmente idêntico, baseado em dados orçamentários (art. 111 da Lei no 4.320, de 17 de março de 1964); d) os orçamentos do exercício da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e os respectivos balanços do exercício anterior (art. 112 da Lei nº 4.320, de 1964); e) os resumos dos instrumentos de contrato ou de seus aditivos e as comunicações ratificadas pela autoridade superior (caput do art. 26, parágrafo único do art. 61, § 3º do art. 62, arts. 116, 117, 119, 123 e 124 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993); f) as relações mensais de todas as compras feitas pela Administração direta ou indireta (art. 16 da Lei nº 8.666, de 1993).  Observemos que os resumos dos instrumentos de contrato ou de seus aditivos deverão estar disponíveis até o quinto dia útil do segundo mês seguinte ao da assinatura do contrato ou de seu aditivo, e as comunicações, até o trigésimo segundo dia de sua ocorrência. Quanto as relações mensais de todas as compras feitas, deverão estar disponíveis até o último dia do segundo mês seguintes aquele a que se referirem. Por fim, O Tribunal de Contas da União fiscalizará o cumprimento do disposto no parágrafo único do art. 112 da Lei nº 4.320, de 1964. E, para fiel e uniforme aplicação das presentes normas, o Tribunal de Contas da União atenderá a consultas, coligará elementos, promoverá o intercâmbio de dados informativos e expedirá recomendações técnicas, quando solicitadas. Para os fins previstos neste artigo, poderão ser promovidas, quando necessário, conferências e reuniões técnicas com a participação de representantes das entidades abrangidas por estas normas ou de suas associações.

e)        O prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a 8 (oito) dias úteis (Lei nº 10.520/02).

f)         No dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame.

g)       Aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório.

h)       No curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superior àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor.

i)        Não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos.

j)        Para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital.

k)       Examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade.

l)        Encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital.

m)     A habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira.

n)       Os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes.

o)       Verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor.

p)       Se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor.

q)       O pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor.

r)        Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos.

s)       O acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento.

t)        A falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor.

u)       Decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor.

v)       Homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital.

w)     Se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVI, ou seja, se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor.

8.       Pregão Eletrônico. Decreto nº 5450/05. Considerações legais.

O Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, regulamenta o pregão na forma eletrônica para a aquisição de bens e serviços comuns.

As fontes normativas que ensejaram a publicação e o regramento dessa nova modalidade licitatória estão contidas no inciso IV do art. 84 da Constituição Federal e no §1º do art. 2º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.

Referida modalidade foi desenvolvida em plataforma WEB, que deverá ser acessados pelo endereço eletrônico www.comprasgovernamentais.gov.br.

Além dos princípios constitucionais gerais da administração pública e da licitação, o Decreto elenca alguns princípios. Assim, a licitação na modalidade de pregão é condicionada aos princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, bem como aos princípios correlatos da razoabilidade, competitividade e proporcionalidade. As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação.

Ante ao desenvolvimento e a oferta de produtos e serviços no mercado que, em dado momento também se tornariam indispensáveis à utilização pela Administração Pública para o desempenho de suas atividades institucionais, verificou-se a ocorrência de produtos e serviços indispensáveis e bastante ofertados no mercado, o que se denominou de bens e serviços comuns.

Essa nova modalidade licitatória, visando dar celeridade às aquisições desses tipos de bens e serviços, é denominada Pregão, no caso presente, Pregão Eletrônico. Assim, destina-se a modalidade à aquisição de bens e serviços comuns “no âmbito da União”. Vejamos que, tratando-se de um Decreto, tendo por fonte normativa Lei Nacional, e que somente o chefe do poder executivo pode tecê-lo, o Decreto nº 5450/05 é ato federal e não nacional, aplicável, em princípio, tão somente à União. Obviamente, pelo princípio da simetria, as demais unidades federativas poderão publicar decretos de mesma natureza conforme os interesses locais.

Quanto a extensão subjetiva de aplicação do Decreto, este dispõe que se subordinam ao disposto neste Decreto, além dos órgãos da administração pública federal direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União.

O Decreto já esclarece que o tipo de licitação para a modalidade pregão eletrônico é o “tipo menor preço”.

Quanto ao instrumento eletrônico, este se perfaz ou se realiza quando a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns for feita à distância em sessão pública, por meio de sistema que promova a comunicação pela internet.

O Decreto norteia o que se deve entender por bens e serviços comuns, mas acreditamos que a situação fática é que determinará, bem como a oferta e a necessidade do mercado. Contudo, para fins de especificações no ato convocatório o decreto define bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado. Resumindo: é o bem ou o serviço corriqueiro, do dia a dia, de fácil acesso por todos e que todos precisam para instrumentalizar serviços ou competências.

Inerente à competitividade ante a oferta desses produtos é indispensável que as regras sejam claras e objetivas, sem invenções que restrinjam a competitividade. Assim, para o julgamento das propostas, serão fixados critérios objetivos que permitam aferir o menor preço, devendo ser considerados os prazos para a execução do contrato e do fornecimento, as especificações técnicas, os parâmetros mínimos de desempenho e de qualidade e as demais condições definidas no edital.

       Quanto ao órgão responsável para promover essa modalidade licitatória, como as demais, o pregão na forma eletrônica será conduzido pelo órgão ou entidade promotora da licitação com o apoio técnico e operacional da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que atuará como provedor do sistema eletrônico para os órgãos integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG.

            Apenas para ilustrar e informar os desinformados, a Secretaria de Tecnologia da Informação (STI) é o órgão central do Sistema de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação (SISP). Entre as suas competências podemos salientar a responsabilidade de propor políticas e também planejar, coordenar, supervisionar e orientar normativamente as atividades de gestão dos recursos de tecnologia da informação.

            No que que diz respeito ao Sistema de Serviços Gerais – SISG – se pode dizer se tratar atividades sistematizadas de administração de edifícios públicos e imóveis residenciais, material, transporte, comunicações administrativas e documentação. O Decreto nº 1.094, de 23 de março de 1994 que trata desse Sistema de Serviços Gerais – também restrito, em princípio, às entidades e órgãos federais. Portanto, integram o SISG, os órgãos e unidades da Administração Federal direta, autárquica e fundacionais. Devemos ressaltar que os Ministérios Militares e o Estado Maior das Forças Armadas também poderão aplicar no que couber as normas pertinentes ao SISG.

            A organização do SISG compreende: I - o órgão central, responsável pela formulação de diretrizes, orientação, planejamento e coordenação, supervisão e controle dos assuntos relativos a Serviços Gerais; II - os órgãos setoriais, unidades incumbidas especificamente de atividades concernentes ao SISG, nos Ministérios e órgãos integrantes da Presidência da República; III - os órgãos seccionais, unidades incumbidas da execução das atividades do SISG, nas autarquias e fundações públicas.

            Quem é o órgão central do SISG? O órgão central é a Secretaria de Administração Federal da Presidência da República, representada pela Subsecretaria de Normas e Processos Administrativos. Já os órgãos setoriais, vinculam-se ao órgão central para os estritos efeitos do disposto neste decreto, sem prejuízo da subordinação administrativa decorrente de sua posição na estrutura do Ministério e órgão integrante da Presidência da República, autarquias e fundações públicas. Caberá aos órgãos setoriais a articulação com os órgãos seccionais a eles vinculados, com o objetivo de contribuir para a integração sistêmica do SISG.

            Importante salientarmos, ainda que dentro do conteúdo referente ao Pregão Eletrônico, para fechar o círculo e algumas dúvidas, as incumbências do órgão central:

1.      Quanto a edifícios públicos e imóveis residenciais: a) expedir normas para disciplinar a construção, demolição, e manutenção de edifícios públicos e imóveis residenciais, bem assim das respectivas instalações; b) expedir normas para disciplinar a contratação de serviços de terceiros para a execução de obras e serviços de construção, reforma, manutenção, demolição, zeladoria e vigilância de edifícios públicos e imóveis funcionais; c) supervisionar e coordenar a execução das normas de que tratam as alíneas anteriores ou executá-las quando julgar necessário. 

2.      Quanto a material: a) fixar os padrões e especificações do material para uso do serviço público;  b) expedir normas para disciplinar a licitação, a contratação, a aquisição, o recebimento, o registro, a guarda, a requisição, a distribuição e a utilização de material permanente e de consumo; c) expedir normas para disciplinar a conservação, recuperação, manutenção, inventário, baixa e alienação de material permanente e de consumo; d) supervisionar e coordenar a execução das normas de que tratam as alíneas anteriores ou executá-las quando julgar necessário.

3.      Quanto a transporte: a) expedir normas para disciplinar a aquisição, distribuição, alienação, conservação, guarda, manutenção e utilização de veículos oficiais; b) expedir normas para disciplinar a locação de serviços de terceiros no transporte de servidores, material e equipamento; c) expedir normas destinadas a redução do consumo de combustíveis e lubrificantes; d) expedir normas para disciplinar a aquisição de passagens nos deslocamentos de servidores; e) supervisionar e coordenar a execução das normas de que tratam as alíneas anteriores ou executá-las quando julgar necessário; IV - quanto a comunicações administrativas e documentação: a) expedir normas para disciplinar a utilização, reaproveitamento, padronização, reprodução e aquisição de papéis e formulários; b) expedir normas para disciplinar a transmissão e recepção de mensagens; c) supervisionar e coordenar a execução das normas de que tratam as alíneas anteriores ou executá-las quando julgar necessário.

O Decreto 1.094/94 instituiu expressamente, art.7º do Sistema SIASG, pois dispõe: “ Fica instituído o Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (SIASG), auxiliar do SISG, destinado a sua informatização e operacionalização, com a finalidade de integrar e dotar os órgãos da administração direta, autárquica e fundacional de instrumento de modernização, em todos os níveis, em especial:  I - o catálogo unificado de materiais e serviços;  II - o cadastramento unificado de fornecedores;  III - o registro de preços de bens e serviços. São usuários do SIASG os órgãos setoriais e seccionais especificados, competindo-lhes a alimentação dos dados necessários ao processamento do sistema.

        Como órgão central, ainda compete à Secretaria da Administração Federal da Presidência da República, como órgão central do SISG, o gerenciamento e a expedição de normas complementares referentes ao desenvolvimento, implantação e manutenção do SIASG.

            Vejamos que, apesar de estarmos perenemente nos referindo à União, antes os Decretos Federais expedidos que visam regulamentar os procedimentos licitatórios, a Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação poderá ceder o uso do seu sistema eletrônico a órgão ou entidade dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, mediante celebração de termo de adesão

Para a manipulação e o uso dessa modalidade licitatória, deverão ser previamente credenciados perante o provedor do sistema eletrônico a autoridade competente do órgão promotor da licitação, o pregoeiro, os membros da equipe de apoio e os licitantes que participam do pregão na forma eletrônica.

Referido credenciamento, dar-se-á pela atribuição de chave de identificação e de senha, pessoal e intransferível, para acesso ao sistema eletrônico.  No caso de pregão promovido por órgão integrante do SISG, o credenciamento do licitante, bem assim a sua manutenção, dependerá de registro atualizado no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF (assunto que será visto em capítulo a parte). A chave de identificação e a senha poderão ser utilizadas em qualquer pregão na forma eletrônica, salvo quando cancelada por solicitação do credenciado ou em virtude de seu descadastramento perante o SICAF. A perda da senha ou a quebra de sigilo deverá ser comunicada imediatamente ao provedor do sistema, para imediato bloqueio de acesso.

        O licitante deve ficar atento, pois o uso da senha de acesso pelo licitante é de sua responsabilidade exclusiva, incluindo qualquer transação efetuada diretamente ou por seu representante, não cabendo ao provedor do sistema ou ao órgão promotor da licitação responsabilidade por eventuais danos decorrentes de uso indevido da senha, ainda que por terceiros. Dessa forma, o credenciamento junto ao provedor do sistema implica a responsabilidade legal do licitante e a presunção de sua capacidade técnica para realização das transações inerentes ao pregão na forma eletrônica.

        Devemos ponderar que enquanto a Lei nº 10.520/02 se refere a uma faculdade na utilização do Pregão, o Decreto nº 5.450/05 é expresso ao dispor em seu artigo 4º: “ Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.” Não há qualquer ilegalidade, tendo em vista que o Decreto tem o condão obrigar conforme o raio territorial da unidade federativa ao ato expedido pelo chefe do poder executivo.

Além disso, a forma eletrônica, no âmbito federal, é a regra. Conforme o parágrafo primeiro do art. 4º o pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.

        O Decreto excluiu de bens e serviços comuns as contratações de obras de engenharia, as locações imobiliárias e as alienações em geral. Contudo, os serviços de manutenção de predial são permitidos, pois visam, em princípios a manutenção ou prevenção, que demanda trabalho laboral bem inferior às construções de obras.

O Decreto alerta a Administração para o Devido Processo Licitatório, pois, nos termos do art. 7º, os participantes de licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, têm direito público subjetivo à fiel observância do procedimento estabelecido neste Decreto, podendo qualquer interessado acompanhar o seu desenvolvimento em tempo real, por meio da internet. Mais uma prova de que o certame é instrumento de tutela do licitante e limitador da arbitrariedade estatal.

A autoridade competente das entidades e órgãos que obrigatoriamente devem observar as regras licitatórias, de acordo com as atribuições previstas no regimento ou estatuto do órgão ou da entidade (referidas entidades podem criar fluxos desde que observem as regras superiores), cabe: I - designar e solicitar, junto ao provedor do sistema, o credenciamento do pregoeiro e dos componentes da equipe de apoio; II - indicar o provedor do sistema; III - determinar a abertura do processo licitatório;  IV - decidir os recursos contra atos do pregoeiro quando este mantiver sua decisão; V - adjudicar o objeto da licitação, quando houver recurso (pois, quando não há recurso o pregoeiro quem adjudica); VI - homologar o resultado da licitação; e VII - celebrar o contrato.

Quanto às fases interna e externa do pregão eletrônico, dispõe o art. 9º do referido Decreto que na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte (importantíssimo):

a)      Elaboração de termo de referência pelo órgão requisitante, com indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização. Referido termos deverá ser elaborado por agente técnico conhecedor do objeto da contratação em vista da possibilidade de falhas e no sentido de evitar avalanche de atos de esclarecimento e impugnatórios. Somente alguém capaz de delimitar com precisão por meio de conhecimento técnico conseguiria atingir um nível próximo à exatidão. Vejamos que a necessidade de um agente preciso e conhecedor também se torna indispensável para que as especificações sejam próximas do necessário e suficiente, com o intuito de se prevenir exigências que possam frustrar a competitividade. O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva.

b)      Aprovação do termo de referência pela autoridade competente. Em geral, o regimento interno das entidades e órgãos delimitam a competência conforme a desconcentração administrativa.

c)      Apresentação de justificativa da necessidade da contratação. Tratando-se de assunto relacionado ao dispêndio público e ao próprio orçamento da entidade ou órgãos, obviamente que o planejamento é indispensável, logo, a necessidade da contratação deve ser bem fundamentada. Inclusive, os interessados podem questionar referida necessidade, bem como os critérios de exigências e a quantidade e qualidade dos bens e serviços descritos no termo de referência.

d)       Elaboração do edital, estabelecendo critérios de aceitação das propostas. O Edital é elaborado após a autorização da autoridade competente conforme análise do termo de referência. No caso do pregão o tipo de licitação é o menor preço. Assim, aceitável a proposta de menor valor, o pregoeiro verificará, nos termos do edital e seus anexos a regularidade do licitante junto ao SICAF (se for cadastrado). Ressaltamos de pronto, que as licitantes devem ficar atentas às propostas ofertadas, tendo em vista a observância do valor estimado, bem como a situação posterior de inexequibilidade contratual. A questão dos preços manifestamente inexequíveis é analisada em cada caso concreto. A licitante deverá, assim, comprovar a possibilidade de execução contratual ante o preço ofertado, sob pena de desclassificação. Em regra, será considerada inexequível a proposta que não seja demonstrada sua viabilidade por meio de documentação que comprove que os custos da contratação são coerentes com o ofertado. O pregoeiro poderá se valer do seu poder de polícia, no sentido de buscar esclarecimentos complementares, bem como efetuar diligencias para efeito de comprovação da exequibilidade da proposta da licitante.

e)      Definição das exigências de habilitação, das sanções aplicáveis, inclusive no que se refere aos prazos e às condições que, pelas suas particularidades, sejam consideradas relevantes para a celebração e execução do contrato e o atendimento das necessidades da administração. Indiscutivelmente deve haver proporcionalidade entre as exigências e a prestação pretendida.

f)       Designação do pregoeiro e de sua equipe de apoio. As designações do pregoeiro e da equipe de apoio devem recair nos servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, ou de órgão ou entidade integrante do SISG. A equipe de apoio deverá ser integrada, em sua maioria, por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração pública, pertencentes, preferencialmente, ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora da licitação. A equipe de apoio deverá ser integrada, em sua maioria, por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração pública, pertencentes, preferencialmente, ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora da licitação. No âmbito do Ministério da Defesa, as funções de pregoeiro e de membro da equipe de apoio poderão ser desempenhadas por militares. A designação do pregoeiro, a critério da autoridade competente, poderá ocorrer para período de um ano, admitindo-se reconduções, ou para licitação específica. Somente poderá exercer a função de pregoeiro o servidor ou o militar que reúna qualificação profissional e perfil adequados, aferidos pela autoridade competente. Salientamos que há cursos específicos para a função de pregoeiro e os órgãos públicos encaminham os seus servidores para participarem da qualificação.

O pregoeiro é quem coordena o pregão. Nos termos do art. 11 do Decreto nº 5.450/05 caberá ao pregoeiro, em especial: I - coordenar o processo licitatório; II - receber, examinar e decidir as impugnações e consultas ao edital, apoiado pelo setor responsável pela sua elaboração; III - conduzir a sessão pública na internet; IV - verificar a conformidade da proposta com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório; V - dirigir a etapa de lances; VI - verificar e julgar as condições de habilitação; VII - receber, examinar e decidir os recursos, encaminhando à autoridade competente quando mantiver sua decisão; VIII - indicar o vencedor do certame; IX - adjudicar o objeto, quando não houver recurso; X - conduzir os trabalhos da equipe de apoio; e XI - encaminhar o processo devidamente instruído à autoridade superior e propor a homologação. O papel do pregoeiro é bastante importante. Diríamos que é instrumento humano que tem a função de eivar o certa da legalidade necessária para a contratação. O poder que possui é demasiado, sendo proporcional à sua responsabilidade. Fácil o condutor do certame de má-fé burlar regras das mais variadas naturezas. Todos os interessados devem ficar de olhos abertos aos atos praticados pelo pregoeiro.

No que concerne à equipe de apoio, caberá a esta, dentre outras atribuições, auxiliar o pregoeiro em todas as fases do processo licitatório.

          Quanto ao licitante, o Decreto dispõe sobre algumas regras essenciais à sua condição, direitos e deveres mínimos. Caberá ao licitante interessado em participar do certame (fornecedor): I - credenciar-se no SICAF para certames promovidos por órgãos da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e de órgão ou entidade dos demais Poderes, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que tenham celebrado termo de adesão;  II - remeter, no prazo estabelecido, exclusivamente por meio eletrônico, via internet, a proposta e, quando for o caso, seus anexos; III - responsabilizar-se formalmente pelas transações efetuadas em seu nome, assumindo como firmes e verdadeiras suas propostas e lances, inclusive os atos praticados diretamente ou por seu representante, não cabendo ao provedor do sistema ou ao órgão promotor da licitação responsabilidade por eventuais danos decorrentes de uso indevido da senha, ainda que por terceiros; IV - acompanhar as operações no sistema eletrônico durante o processo licitatório, responsabilizando-se pelo ônus decorrente da perda de negócios diante da inobservância de quaisquer mensagens emitidas pelo sistema ou de sua desconexão; V - comunicar imediatamente ao provedor do sistema qualquer acontecimento que possa comprometer o sigilo ou a inviabilidade do uso da senha, para imediato bloqueio de acesso; VI - utilizar-se da chave de identificação e da senha de acesso para participar do pregão na forma eletrônica; e VII - solicitar o cancelamento da chave de identificação ou da senha de acesso por interesse próprio.

Assunto que veremos de forma pormenorizada em momento oportuno, o art.14 estabelece de forma exclusiva, mas ampla, os documentos indispensáveis à habilitação da licitante: a) habilitação jurídica; b) qualificação técnica; c)  qualificação econômico-financeira; d)  regularidade fiscal com a Fazenda Nacional, o sistema da seguridade social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS; e)  regularidade fiscal perante as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso; e, f) cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição e no inciso XVIII do art. 78 da Lei no 8.666, de 1993.

O SICAF, no sentido de dar celeridade à análise documental e viabilizar uma presunção de habilitação, exige para o cadastramento de fornecedores a seguinte documentação:

 a) habilitação jurídica;

b) qualificação econômico-financeira;

 c) regularidade fiscal federal;

d) regularidade fiscal estadual e municipal.

Assim, essas documentações ou provas poderão ser substituídas pelo registro cadastral no SICAF ou, em se tratando de órgão ou entidade não abrangida pelo referido Sistema, por certificado de registro cadastral que atenda aos requisitos previstos na legislação geral. Essa documentação, apesar de ser considerada exclusiva, não impede subdivisões documentais conforme o objeto contratual, afinal os bens e serviços são distintos e possuem peculiaridades que às vezes são regidas por normas específicas, logo, exigem documentos outros indispensáveis à execução do contrato. Não podemos olvidar que as prestações, objeto dos contratos, são atividades empresariais, logo, regidas por normas dessa natureza.  

Apesar da política isonômica de participação de interessados, que de alguma forma favorece as empresas brasileiras, afinal a atividade econômica interna aquece o mercado e contrata, os certames permitem a participação de empresas estrangeiras. Assim, quando permitida a participação de empresas estrangeiras na licitação, as exigências de habilitação serão atendidas mediante documentos equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados ou embaixadas e traduzidos por tradutor juramentado no Brasil.

O Edital e o Termo de Referência, se possível, poderão permitir a participação de consórcio de empresas. Dispõe o art. 16 que, quando permitida a participação de consórcio de empresas, serão exigidos: I - comprovação da existência de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, com indicação da empresa-líder, que deverá atender às condições de liderança estipuladas no edital e será a representante das consorciadas perante a União; II - apresentação da documentação de habilitação especificada no instrumento convocatório por empresa consorciada; III - comprovação da capacidade técnica do consórcio pelo somatório dos quantitativos de cada consorciado, na forma estabelecida no edital; IV - demonstração, por empresa consorciada, do atendimento aos índices contábeis definidos no edital, para fins de qualificação econômico-financeira; V - responsabilidade solidária das empresas consorciadas pelas obrigações do consórcio, nas fases de licitação e durante a vigência do contrato; VI - obrigatoriedade de liderança por empresa brasileira no consórcio formado por empresas brasileiras e estrangeiras, observado o disposto no inciso I; e VII - constituição e registro do consórcio antes da celebração do contrato.  Fica impedida a participação de empresa consorciada, na mesma licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente.

Dissertamos sobre a fase interna do certame ou modalidade denominada Pregão Eletrônico. Com base na lei, fonte primária e indiscutível faremos breves considerações sobre a fase externa.

Dispõe o art. 17 do Decreto que a fase externa do pregão, na forma eletrônica, será iniciada com a convocação dos interessados por meio de publicação de aviso, observados os valores estimados para contratação e os meios de divulgação a seguir indicados (vejamos que os atos de publicidade dependem de fator quantitativo, ante a necessidade da competitividade). Dessa forma, a publicação e o conhecimento por todos do seu teor será regida pelas seguintes regras legais:

ü  Até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais): a) Diário Oficial da União; eb) meio eletrônico, na internet;

ü  Acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) até R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais):  a) Diário Oficial da União; b) meio eletrônico, na internet; e  c) jornal de grande circulação local;

ü  Superiores a R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais):  a) Diário Oficial da União; b) meio eletrônico, na internet; e c) jornal de grande circulação regional ou nacional.

A disponibilização do Edital será feita por meio eletrônico. Os órgãos ou entidades integrantes do SISG e os que aderirem ao sistema do Governo Federal disponibilizarão a íntegra do edital, em meio eletrônico, no Portal de Compras do Governo Federal - COMPRASNET, sítio www.comprasnet.gov.br.

 Veremos oportunamente as minucias dos Editais como instrumentos de defesa do licitante, alvos de pormenorizada análise com o fito de tutelar direitos em face da arbitrariedade das exigências que limitam a competitividade e pendem para uma certa empresa.

O aviso do edital conterá a definição precisa, suficiente e clara do objeto, a indicação dos locais, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital, bem como o endereço eletrônico onde ocorrerá a sessão pública, a data e hora de sua realização e a indicação de que o pregão, na forma eletrônica, será realizado por meio da internet. A publicação referida poderá ser feita em sítios oficiais da administração pública, na internet, desde que certificado digitalmente por autoridade certificadora credenciada no âmbito da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil.

Após a publicação do Aviso do Edital será fixado o prazo para a apresentação das propostas. Ressaltamos não devemos confundir a etapa das propostas com a etapa de lances. Dessa forma, o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a oito dias úteis.

Todos os horários estabelecidos no edital, no aviso e durante a sessão pública observarão, para todos os efeitos, o horário de Brasília, Distrito Federal, inclusive para contagem de tempo e registro no sistema eletrônico e na documentação relativa ao certame.

          O Direito à Impugnação do Edital, bem como o Direito ao Esclarecimento são direitos públicos subjetivos dos interessados. São formas ou instrumentos de fiscalização, controle e tutela de direitos. Quanto ao prazo para o ato de impugnação, o decreto determinado que até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão, na forma eletrônica.

Caberá ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela elaboração do edital, decidir sobre a impugnação no prazo de até vinte e quatro horas. Acolhida a impugnação contra o ato convocatório, será definida e publicada nova data para realização do certame.

        Quanto ao pedido de esclarecimento referente ao processo licitatório, como um direito e uma faculdade do interessado, deverá ser enviado ao pregoeiro, até três dias úteis anteriores à data fixada para abertura da sessão pública, exclusivamente por meio eletrônico via internet, no endereço indicado no edital.

        Ante a necessidade de se interpretar o certame sem em prol da competitividade, qualquer modificação no edital exige divulgação pelo mesmo instrumento de publicação em que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas. Significa que, se a modificação ampliar a disputa bem como não afetar a formulação das propostas, não haverá necessidade de nova publicação pelo mesmo instrumento. Poderá, inclusive, ser feito em resposta aos esclarecimentos.

        Em relação a proposta após a divulgação do edital de licitação, os licitantes deverão encaminhar proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço e, se for o caso, o respectivo anexo, até a data e hora marcadas para abertura da sessão, exclusivamente por meio do sistema eletrônico, quando, então, encerrar-se-á, automaticamente, a fase de recebimento de propostas.

        Tratando de instrumento eletrônico, a participação no pregão dar-se-á pela utilização da senha privativa do licitante. É intransferível. Dando celeridade ao certame, para a participação no pregão eletrônico, o licitante deverá manifestar, em campo próprio do sistema eletrônico, que cumpre plenamente os requisitos de habilitação e que sua proposta está em conformidade com as exigências do instrumento convocatório. A declaração falsa ocasiona sanções.

        Na etapa da proposta, que perdura até a abertura da sessão, os licitantes poderão retirar ou substituir a proposta anteriormente apresentada. Aberta a sessão, tornasse inviável a alteração.

        Com relação à sessão pública, primeiramente o pregoeiro verificará as propostas e suas exequibilidades. Após, haverá a etapa de lances.

A partir do horário previsto no edital, a sessão pública na internet será aberta por comando do pregoeiro com a utilização de sua chave de acesso e senha. O pregoeiro verificará as propostas apresentadas, desclassificando aquelas que não estejam em conformidade com os requisitos estabelecidos no edital, bem como aquelas manifestamente inexequíveis. A desclassificação de proposta será sempre fundamentada e registrada no sistema, com acompanhamento em tempo real por todos os participantes. As propostas contendo a descrição do objeto, valor e eventuais anexos estarão disponíveis na internet.

        O sistema possui um mecanismo de conversa, disponibilizado em campo próprio para troca de mensagens entre o pregoeiro e os licitantes. Referido sistema ordenará, automaticamente, as propostas classificadas pelo pregoeiro, sendo que somente estas participarão da fase de lance. Classificadas as propostas, o pregoeiro dará início à fase competitiva. A fase competitiva, conforme o Decreto se perfaz quando então os licitantes poderão encaminhar lances exclusivamente por meio do sistema eletrônico. No que se refere aos lances, o licitante será imediatamente informado do seu recebimento e do valor consignado no registro (direito do licitante o conhecimento).

        Já na etapa competitiva, os licitantes poderão oferecer lances sucessivos, observados o horário fixado para abertura da sessão e as regras estabelecidas no edital. O licitante somente poderá oferecer lance inferior ao último por ele ofertado e registrado pelo sistema. Significa que não poderá voltar atrás, a não ser que seja um erro grasso de digitação na formulação da proposta, onde será solicitada a sua desconsideração. Não serão aceitos dois ou mais lances iguais, prevalecendo aquele que for recebido e registrado primeiro. Durante a sessão pública, os licitantes serão informados, em tempo real, do valor do menor lance registrado, vedada a identificação do licitante.

        O pregoeiro é o responsável para dar por encerrada a fase de lances. Após solicitação de encerramento, o sistema eletrônico encaminhará aviso de fechamento iminente dos lances, após o que transcorrerá período de tempo de até trinta minutos, aleatoriamente determinado, findo o qual será automaticamente encerrada a recepção de lances.

        Não bastasse a disputa, onde as empresas queimam demasiadamente a gordura, inclusive podendo enseja o descumprimento contratual, o pregoeiro ainda poderá encaminhar, pelo sistema eletrônico, contraproposta ao licitante que tenha apresentado lance mais vantajoso, forma de pressionar a empresa, que às vezes cede com medo de retaliações no curso da execução. O limite se expressa pelo seguinte texto: “ para que seja obtida melhor proposta, observado o critério de julgamento, não se admitindo negociar condições diferentes daquelas previstas no edital”. Obviamente, os limites traçados no Edital não poderão ser modificados pela Administração a pretexto do tentativa de se perquirir a melhor proposta. Em verdade, com isso, a Administração consegue prestações ruins e destituídas da qualidade necessária, em vista da perda da empresa de boa parte dos lucros, onde será retirada na prestação dos serviços, e na entrega de bens com qualidades duvidáveis. Enfim, visando o lucro certo sem locupletamento por parte do empresário, há grande possibilidade de prestação eficiente, porém, cedendo aos anseios da Administração para reduzir preços, às vezes abaixo do mercado, a contratada executará o objeto contratual com ânimo reduzido, com materiais inferiores e com receio de ser retalhado com punições arbitrárias. O licitante ou contratado não pode permitir referidas pressões.

 Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital. Em princípio, a habilitação dos licitantes será verificada por meio do SICAF, nos documentos por ele abrangidos, quando dos procedimentos licitatórios realizados por órgãos integrantes do SISG ou por órgãos ou entidades que aderirem ao SICAF. Os documentos exigidos para habilitação que não estejam contemplados no SICAF, inclusive quando houver necessidade de envio de anexos, deverão ser apresentados inclusive via fax, no prazo definido no edital, após solicitação do pregoeiro no sistema eletrônico.

Parte do Poder de Polícia do Pregoeiro e da Equipe de Apoio, para fins de habilitação, a verificação pelo órgão promotor do certame nos sítios oficiais de órgãos e entidades emissores de certidões constitui meio legal de prova. Ao licitante cabe exigir da Administração referidas diligencias em relação à empresa classificada em primeiro lugar. Não se pode presumir exequibilidade quando contestável e nem se ter certeza da documentação apresentada, salvo as constantes no SICAF.

Se a proposta não for aceitável ou se o licitante não atender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará a proposta subsequente e, assim sucessivamente, na ordem de classificação, até a apuração de uma proposta que atenda ao edital.

Veremos detalhadamente em capítulo próprio a planilha de composição de preços. No momento, restringimo-nos aos ditames do Decreto ao dispor que no caso de contratação de serviços comuns em que a legislação ou o edital exija apresentação de planilha de composição de preços, esta deverá ser encaminhada de imediato por meio eletrônico, com os respectivos valores readequados ao lance vencedor.

Já no pregão, na forma eletrônica, realizado para o sistema de registro de preços, quando a proposta do licitante vencedor não atender ao quantitativo total estimado para a contratação, respeitada a ordem de classificação, poderão ser convocados tantos licitantes quantos forem necessários para alcançar o total estimado, observado o preço da proposta vencedora. Os demais procedimentos referentes ao sistema de registro de preços ficam submetidos à norma específica que regulamenta o art. 15 da Lei no 8.666, de 1993.

O Decreto nº 7.982, de 23 de janeiro de 2013 regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666/93.

“Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:    

I - Atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas;

II - Ser processadas através de sistema de registro de preços; (...)“

As contratações de serviços e a aquisição de bens, quando efetuadas pelo Sistema de Registro de Preços - SRP, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, obedecerão ao disposto no referido Decreto.

Apenas para corroborar e completar o raciocínio, o Decreto adota as seguintes definições (intepretação autêntica):

a)       Sistema de Registro de Preços - conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras.

b)      Ata de Registro de Preços - documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, em que se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas.

c)      Órgão gerenciador - órgão ou entidade da administração pública federal responsável pela condução do conjunto de procedimentos para registro de preços e gerenciamento da ata de registro de preços dele decorrente.

d)      Órgão participante - órgão ou entidade da administração pública que participa dos procedimentos iniciais do Sistema de Registro de Preços e integra a ata de registro de preços.

e)      Órgão não participante - órgão ou entidade da administração pública que, não tendo participado dos procedimentos iniciais da licitação, atendidos os requisitos desta norma, faz adesão à ata de registro de preços.

f)       Compra nacional - compra ou contratação de bens e serviços, em que o órgão gerenciador conduz os procedimentos para registro de preços destinado à execução descentralizada de programa ou projeto federal, mediante prévia indicação da demanda pelos entes federados beneficiados.

g)      Órgão participante de compra nacional - órgão ou entidade da administração pública que, em razão de participação em programa ou projeto federal, é contemplado no registro de preços independente de manifestação formal.  

Mas, quando se poderá adotar o SRP? A resposta está no art. 3º do Decreto. O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses: I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa; III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou IV - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.

Retomando à fase de lances e encerramento da etapa aleatoriamente pelo sistema, constatado o atendimento às exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor.

        Tratando-se de um direito, porém facultativo, declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contrarrazões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses. Direito esse que o licitante não poderá deixar passar, pois, a falta de manifestação imediata e motivada do licitante quanto à intenção de recorrer importará na decadência desse direito, ficando o pregoeiro autorizado a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor.

Devemos ressaltar, como veremos adiante de forma detalhada, no capítulo referente à defesa do licitante, o acolhimento de recurso importará na invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento.

Deve-se muita atenção ao poder dado ao pregoeiro, pois no julgamento da habilitação e das propostas, o pregoeiro poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos, atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação e classificação. O pregoeiro deve ter uma excelente formação e um ótimo conhecimento do procedimento e da substancialidade da licitação.

Por fim, decididos os recursos e constatada a regularidade dos atos praticados, a autoridade competente adjudicará o objeto e homologará o procedimento licitatório. Após a homologação o adjudicatário será convocado para assinar o contrato ou a ata de registro de preços no prazo definido no edital. Na assinatura do contrato ou da ata de registro de preços, será exigida a comprovação das condições de habilitação consignadas no edital, as quais deverão ser mantidas pelo licitante durante a vigência do contrato ou da ata de registro de preços. Contudo, os serviços já prestados não podem sofrer privação do pagamento por parte da Administração sob o fundamento de que não se manteve dada exigência habilitatórias. Se assim não for, obviamente que haverá locupletamento do Estado.

       O vencedor da licitação que não fizer a comprovação ou quando, injustificadamente, recusar-se a assinar o contrato ou a ata de registro de preços, poderá ser convocado outro licitante, desde que respeitada a ordem de classificação, para, após comprovados os requisitos habilitatórios e feita a negociação, assinar o contrato ou a ata de registro de preços, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

        Quanto ao prazo da proposta ofertada pelo licitante, essa será de sessenta dias, salvo disposição específica do edital. No caso, em relação ao prazo, o Edital poderá excepcional o Decreto.

        Agora, aquele que, convocado dentro do prazo de validade de sua proposta, não assinar o contrato ou ata de registro de preços, deixar de entregar documentação exigida no edital, apresentar documentação falsa, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo, fizer declaração falsa ou cometer fraude fiscal, garantido o direito à ampla defesa, ficará impedido de licitar e de contratar com a União, e será descredenciado no SICAF, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. As penalidades serão obrigatoriamente registradas no SICAF.

A autoridade competente para aprovação do procedimento licitatório somente poderá revogá-lo em face de razões de interesse público, por motivo de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-lo por ilegalidade, de ofício ou por provocação de qualquer pessoa, mediante ato escrito e fundamentado.

A anulação do procedimento licitatório induz à do contrato ou da ata de registro de preços.Os licitantes não terão direito à indenização em decorrência da anulação do procedimento licitatório, ressalvado o direito do contratado de boa-fé de ser ressarcido pelos encargos que tiver suportado no cumprimento do contrato.

       Por fim, nos termos da ordem do Decreto, o processo licitatório será instruído com os seguintes documentos: I - justificativa da contratação; II - termo de referência; III - planilhas de custo, quando for o caso; IV - previsão de recursos orçamentários, com a indicação das respectivas rubricas; V - autorização de abertura da licitação; VI - designação do pregoeiro e equipe de apoio; VII - edital e respectivos anexos, quando for o caso;VIII - minuta do termo do contrato ou instrumento equivalente, ou minuta da ata de registro de preços, conforme o caso;  IX - parecer jurídico; X - documentação exigida para a habilitação;  XI - ata contendo os seguintes registros: a) licitantes participantes; b) propostas apresentadas; c) lances ofertados na ordem de classificação; d) aceitabilidade da proposta de preço; e) habilitação; e f) recursos interpostos, respectivas análises e decisões;

       Comprovantes das publicações: a) do aviso do edital; b) do resultado da licitação; c) do extrato do contrato; e d) dos demais atos em que seja exigida a publicidade, conforme o caso.

9.       Tipos de licitação.

O que são os tipos de licitação? Tratam-se dos critérios de julgamento utilizados no procedimento licitatório. Em sentido amplo, a determinação do tipo de julgamento é instrumento de isonomia e imparcialidade.

Dispõe o art. 44 da Lei nº 8.666/93 que no julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios da lei geral.

Sendo assim, com o intuito de assegurar a igualdade entre os participantes, que é um direito e não uma faculdade, a lei geral estabelece ser vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes. Além disso, não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes.

Os tipos de licitação como critérios de julgamento devem ter total relacionamento com o objeto da contratação. A depender deste o critério de julgamento se diversifica.

Proíbe-se, por exemplo, proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração.

A objetividade no critério de julgamento é indispensável à isonomia e competitividade. Por isso que a lei impõe que o julgamento das propostas será objetivo, devendo a comissão de licitação ou o responsável pelo convite realiza-lo em conformidade com os tipos de licitação. Vejamos que, o edital deve contemplar o tipo de licitação e se obrigar estritamente a esse critério. Claro que a escolha do tipo pode ser passível de questionamentos por parte dos interessados, pois pode não ter uma relação lógica com o objeto a ser contratado. Dessa maneira, o critério deve ser objetivo a ponto de possibilitar a aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle (CGU, TCU, TCE, órgão internos desconcentrados no âmbito da entidade).

Quais são os tipos de licitação elencados na Lei Geral? Constituem tipo de licitação exceto na modalidade concurso:

a)      Menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar menor preço.

b)      Melhor Técnica – referente aos meios e instrumentos para a consecução dos objetivos contratuais. Nas licitações do tipo "melhor técnica" será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar: I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução; II - uma vez classificadas as propostas técnicas, proceder-se-á à abertura das propostas de preço dos licitantes que tenham atingido a valorização mínima estabelecida no instrumento convocatório e à negociação das condições propostas, com a proponente melhor classificada, com base nos orçamentos detalhados apresentados e respectivos preços unitários e tendo como referência o limite representado pela proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima; III - no caso de impasse na negociação anterior, procedimento idêntico será adotado, sucessivamente, com os demais proponentes, pela ordem de classificação, até a consecução de acordo para a contratação; IV - as propostas de preços serão devolvidas intactas aos licitantes que não forem preliminarmente habilitados ou que não obtiverem a valorização mínima estabelecida para a proposta técnica.

c)      Melhor Técnica e Preço – simbiose entre os dois critérios anteriores. Nas licitações do tipo "técnica e preço" será adotado, adicionalmente o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório: I - será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório; II - a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório.

d)      Maior Lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. Apenas para ilustrar a concessão de direito real de uso é a outorga de imóvel público (da União, por exemplo) em favor de pessoa jurídica pública ou privada e até mesmo particular pessoa física. Conforme a doutrina, a concessão de direito real de uso é o contrato em que a Administração transfere para uso remunerado ou gratuito do terreno público ou particular com direito real resolúvel para específica utilização: urbanização, industrialização, edificação, cultivo, moradia, etc.

Havendo embate entre os critérios, a lei estabelece que, nesta hipótese, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.

No tipo menor preço os licitantes serão classificados na ordem crescente da proposta.

A Lei Geral determina ser vedada a utilização de outros tipos de licitação não previstos nessa lei. Para nós inconstitucional, pois, da mesma forma que uma norma nacional pode criar nova modalidade licitatória, como norma geral, outro tipo também poderia ser criado. Se tal limitação viesse da Constituição, não haveria questionamentos, pois seria dirigido ao próprio legislador.

A Lei Geral, contudo, norteia e obriga que os tipos de licitação melhor técnica ou técnica e preço serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos.

Conforme a lei, excepcionalmente, os tipos de licitação previstos poderão ser adotados, por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório.

O art. 47 dispõe que nas licitações para a execução de obras e serviços, quando for adotada a modalidade de execução de empreitada por preço global, a Administração deverá fornecer obrigatoriamente, junto com o edital, todos os elementos e informações necessários para que os licitantes possam elaborar suas propostas de preços com total e completo conhecimento do objeto da licitação.

Na etapa da proposta, serão desclassificadas: a) as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação; b) as propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. A lei regramente objetivamente o que se pode considerar inexequível uma proposta. Assim, para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:  a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou ; b) valor orçado pela administração. Dos licitantes classificados na forma anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas "a" e "b", será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § 1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta. 

Pode ocorrer de todos os licitantes serem inabilitados. Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.

Quanto à revogação do certame, a autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

Todos esses deveres se perfazem em direitos exigíveis por parte dos licitantes.

10.    Breves considerações sobre as fases das modalidades licitatórias: procedimento e julgamento.

Em razão do critério quantitativo, de valor exacerbado, a modalidade concorrência possui o procedimento mais complexo, em vista da necessidade de maior tutela dos interessados para contratações de grandes vultos. Assim, é a modalidade que possui etapas bastante definidas em virtude da necessidade de garantir maior participação. Em compensação, é mais morosa, disputada, onde há grandes ingerências judiciais, em vista da quantidade de recursos, impugnações e instrumentos outros utilizados pelos participantes para a obtenção do êxito no certame. De forma crítica, diríamos que a concorrência é bem confusa, até mesmo pelo fato de ser constituída de processos físicos, cujas possibilidade de fraudes, pessoalidade e corrupção estão mais propensas. Não olvidamos, bem sempre a complexidade do procedimento é sinônimo de segurança jurídica. A maior segurança jurídica de um procedimento é a sua transparência e simplicidade.

No que concerne às demais modalidades, afunila-se a complexidade (ficam menos complexas), ante os valores estimados das contratações e dos objetos a serem contratados. A fase de habilitação nas demais modalidades é mais simples.

O art. 38 da Lei nº 8.666/93, de forma geral, que pode ser especificada por lei de modalidade específica, estabelece abstratamente o procedimento dos certames. Dessa maneira, o procedimento da licitação tem início com a abertura do processo administrativo devidamente autuado. Significa que determinado órgão que tenha necessidade de algum bem e serviço leva a informação dessa necessidade a autoridade competente, de forma fundamentada. Deve-se formalizar a necessidade para o que processo tramite. Assim, o documento de demanda será devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a respectiva autorização, a indicação sucinta do seu objeto (o momento oportuno para o detalhamento ocorreu com a elaboração do Projeto Básico ou Termo de referência). A autoridade deverá especificar o recurso próprio para a despesa. A finalidade de um orçamento estimado é para que a autoridade competente para a autorização do certame e para contratação analise a viabilidade de caixa, por isso que os demais documentos são anexados posteriormente, em momento oportuno. Assim, serão juntados oportunamente:

ü  O edital ou convite e respetivos anexos (planilha de preço, termo de referência ou projeto básico, pesquisas, etc.);

ü  Comprovante das publicações do edital resumido na forma do art. 21, ou da entrega do convite.

a.       Não olvidamos que os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e leilões, conforme referido art. 21, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo por uma vez: I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.  O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação.  O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será: I - quarenta e cinco dias para: a) concurso; b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço". II - trinta dias para: a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior; b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior, ou leilão; IV - cinco dias úteis para convite. Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde.  Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas

ü  Ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite;

ü   Original das propostas e dos documentos que as instruírem;

ü   Atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora;

ü  Pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;

ü  Atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;

ü  Recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões;

ü  Despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente;

ü   Termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso;

ü  Outros comprovantes de publicações;

ü  Demais documentos relativos à licitação.

Vejamos que a lei elenca um rol de documentos e atos que se diz indispensável à instrução, realização do certame ou seu cancelamento. Obviamente que são que serão introduzidos nos autos na oportunidade e conveniência de suas necessidades.  Por isso que deve-se imbuir os autos somente documentos imprescindíveis à sua finalidade, excluindo documentos supérfluos que não alteram o seu fim ou apenas servem para procrastinar. Como referido o excesso de documentos não se relaciona com a eficiência do certame e com a segurança jurídica, vale mais um procedimento célere, certo e transparente à um conjunto de atos burocráticos concatenados, cheios de regras e detalhes dispensáveis.

Uma das missões dos órgãos de consultoria jurídica é enxugar e exigir das entidades e órgãos munir os autos tão somente dos documentos indispensáveis à finalidade visada. Nos termos do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93, as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.  A Assessoria tem total liberdade para repudiar excessos ou exigências desvinculadas do objeto licitatório.

Interessante nos reportamos à visão do Tribunal de Contas da União quanto à sequência de atos e a referência de alguns indispensáveis. Assim, o Tribunal de Contas da União, salienta a necessidade de uma solicitação expressa do setor requisitante interessado (deve ser fundamentada a necessidade); além disso, a autoridade superior deve dar o aval para o início do certame (autorização), ratificando a necessidade e corroborando com outros argumentos sobre a relevância da contratação para o interesse público. Após autorização, a solicitação será autuada formalizando o processo. Passa-se a elaboração do Projeto Básico ou Termo de Referência por agentes conhecedores, técnicos, com a especificação do objeto de forma precisa, clara e sucinta. Após, no sentido de conformar a proximidade do orçamento com o valor inicialmente estimado, deve-se proceder à pesquisa de preços (órgão especifico), pesquisa de mercado que em pelo menos três fornecedores do ramo correspondente ao objeto a licitação; não olvidar a indicação do recurso orçamentário para a despesa, em conformidade com a LRF; quando for o caso a elaboração do Projeto Executivo (antes ou paralelo à execução); definir a modalidade, conforme os critérios quantitativos e qualitativos , bem como o tipo de licitação; elaborar o Edital anexando o Projeto Básico ou Termo de Referência e demais anexos e , por fim, o Parecer Jurídico sobre o edital e seus anexos que poderão retornar para os órgãos responsáveis pela feitura para retificação e demais considerações, conforme o teor do parecer jurídico. Resumindo:

Solicitação expressa do setor requisitante interessado (deve especificar mais ou menos a estimativa do preço)  à  autorização da autoridade competente à  processo será autuado (gerando um número) à encaminhamento ao setor requisitante para a elaboração do Projeto Básico ou Termo de Referência à encaminhamento à pesquisa de preços (existem órgãos específicos em determinadas entidades) à Elaboração do Projeto Executivo, se for o caso à definição da modalidade e do tipo de licitação à retorno e elaboração do Edital com seus anexos que serão encaminhados para à Consultoria Jurídica à pode retornar ao setor competente após ponderações ou se nada houver para fazer será publicado o Edital.  O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação. Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

11.    O Edital

Conceitualmente, Edital é o instrumento convocatório da licitação publicado, como meio de externar a vontade e as regras para a disputada dos interessados em contratar com a Administração Pública. o edital também é denominado “Ato Convocatório”. Delineia as regras para a realização do procedimento, de observância obrigatória tanto pela Administração como pelos administrados. Deve estar em conformidade com as leis superiores, principalmente com a Constituição Federal. Trata-se de instrumento de tutela e não de arbítrio, que legitima o Estado a contratar e garante a isonomia aos interessados.

Opinativamente, não podemos considerar o edital isoladamente como a lei da licitação. Em verdade o Edital é o último ato normativo do afunilamento que trata do certame. O ato primário de observância obrigatória é a Constituição Federal, depois verificamos as leis gerais, leis ordinárias que tratam dos objetos contratuais, portarias, instruções normativas, deliberações do tribunal de contas e, finalmente o Edital. Assim, tudo faz parte do termo “lei da licitação”. Se o Edital estiver em desacordo com as normas superiores deverá ser impugnado, anulado, etc.

O art. 40 da Lei nº 8.666/93 dispõe sobre o conteúdo ou a informações essenciais que devem constar do Edital de Licitação. Assim, o edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

ü  Objeto da licitação, em descrição sucinta e clara. Indispensável que a descrição do bem ou dos serviços será o objetivo com a precisa extensão, em vista de não se cobrar nem mais nem menos nas prestações. Deve-se incluir e detalhar todos os bens e serviços, qualidades, quantidades, etc.

ü  Os prazos e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei.  O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração. É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei. Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.

ü  Sanções para o caso de inadimplemento. As sanções devem ser proporcionais às faltas e devem ser hierarquicamente determinadas, existindo uma forma de tipificação relativa.

ü  Local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico.

ü  Se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido.

ü  Condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas.

ü  Critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos.

ü  Locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto.

ü  Condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais.

ü  O critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48.

ü  Critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela.

ü  Limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas. Vejamos que em caso de autonomia das etapas a lei exige licitação específica.

ü  Condições de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos; e) exigência de seguros, quando for o caso.

ü  Instruções e normas para os recursos.

ü  Condições de recebimento do objeto da licitação.

ü  Outras indicações específicas ou peculiares da licitação.

Ato continuo, os autos originais poderão ser acessados pelos interessados. Não se pode olvidar, o que pode ser objeto de impugnação, que o original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no processo de licitação, e dele extraindo-se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados.

O Edital como o ato convocatório e munidos de vários documentos para esclarecer a intenção administrativa, possui os seguintes anexos, como partes integrantes (não taxativo):

ü  O projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos.

ü  Orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

ü  A minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor;

ü  As especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação.

Para fins sancionatórios, bem como cumprimento obrigacional, considera-se como adimplemento da obrigação contratual a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança.

Mais uma vez afirmamos, a Licitação é um procedimento de tutela e defesa de direitos dos interessados e não instrumento de arbítrio estatal. Assim, a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Apenas para informação, qualquer cidadão pode impugnar o edital por irregularidade, devendo protocolar o pedido até 5 dias antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação. A Administração terá 3 dias úteis para julgar. (Isso na lei n 8.666\93).

            Em relação a fase externa, resumidamente temos: publicação do Edital à habilitação à classificação (julgamento) à homologação e -à adjudicação.

            Pregão Eletrônico: Editalà propostas à aceitação à lances àclassificação à habilitação à adjudicação à homologação.

12.    Da habilitação dos fornecedores.

Veremos, em momento oportuno, algumas situações concretas que tratarão das exigências habilitatórias em conformidade ao objeto contratual ou à finalidade administrativa.

A depender da modalidade licitatória, pode haver inversão da ordem da denominada fase habilitatória, no sentido de se evitar surpresas e dar maior celeridade ao procedimento. Se observarmos, a prévia análise habilitatória de todos os interessados é trabalhoso, por isso, que em reverencia à celeridade, interessante que se efetivamente faça referida análise após as propostas ofertadas, pois a Administração concatenará em ordem as empresas que melhor se saíram no certame. Assim, por ordem, verificará em linha progressiva as empresas aptas a serem objeto de análise das exigências. Portanto, analisará uma por vez, conforme a conveniência e a desclassificação dos interessados na ordem de análise.

Conforme a Lei Geral, para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa à: a) habilitação jurídica; b) qualificação técnica; c) qualificação econômico-financeira; d) regularidade fiscal e trabalhista; e) cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

Os interessados devem exigir que a Administração cumpra com a restritiva interpretação do termo “exclusivamente”. Significa que a habilitação jurídica, por exemplo, ficará centrada nas exigências especificadas no art. 28, da Lei Geral. Obviamente, não se impede haver subdivisões da habilitação jurídica conforme o objeto da atividade empresarial. Afinal de contas, a empresa, considerada como atividade empresarial de produção e/ou circulação de bens e serviços observa regras peculiares à sua empresa que podem se enquadrar como uma forma de habilitação jurídica, daí a subdivisão.

Nos termos do art. 28 da Lei nº 8.666/93, a documentação relativa à habilitação jurídica “conforme o caso”, consistirá em: I - cédula de identidade; II - registro comercial, no caso de empresa individual; III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores; IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício; V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.

Quanto à documentação relativa a regularidade fiscal e trabalhista, também conforme o caso, consistirá em: I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. 

Importante abrirmos um parêntese. Para nós quanto a lei prescreve “conforme o caso” está a dizer que o administrador deverá analisar o documento que será exigido. Exemplo deriva da seguinte indagação: Para a contração de uma empresa por um dado ministério é indispensável a exigência de sua regularidade fiscal no âmbito municipal?  Pensamos que, conforme o caso concreto, tal exigência não é necessária, pois a atividade empresaria será desempenhada no âmbito da União. Obviamente que se a empresa tem sua constituição em dado município e lá também desempenha essa atividade, acreditamos que tal exigência é razoável.

No que se refere à documentação relativa à qualificação técnica, a lei estabelece que as exigência limitar-se-ão ao: a)  registro ou inscrição na entidade profissional competente; b) na comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, c)  bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; d)  comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; e)  prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

Na comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, referida comprovação, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos. As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo mencionadas serão definidas no instrumento convocatório.

Importantíssima essa regra legal: “Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior. ” Tal regra sempre deverá constar nos editais sob pena de restrição da competitividade. Além dessa, outra regra irrefutável estabelece que: “ Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado. ” Não poderá haver distinção entre os referidos atestados em força probatória.

Oura regra indispensável que deve sempre estar presente e é bastante questionável pelos interessados pelo meios de impugnação refere-se à vedação de : “ exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.”

Importante regra legal que deve ser fiscalizada por todos os licitantes estabelece que: “As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia”. E, “ No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos.”

Explicando de forma autentica o termo “alta complexidade técnica” a lei norteia que se entende por licitação de alta complexidade técnica aquela que envolva alta especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos essenciais.

Mais uma regra de observância obrigatória aos fiscais interessados na execução do contrato administrativo é a de que os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da capacitação técnico-profissional deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela administração.

Veremos de forma detalhada em capítulo próprio, neste momento adiantamos tão somente noções a respeito.

Já a documentação relativa à qualificação econômico-financeira que diz respeito às condições econômicas e materiais para a execução contratual a lei geral estabelece que tais elementos probatórios limitar-se-ão à: I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta; II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física; III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação. A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade.

A lei ainda permite à Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 da Lei Geral, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado. O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.

Ainda, conforme a lei, no que concerne à documentação relativa à qualificação econômico-financeira, permite a Administração exigir a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.

Tratando-se de um direito do licitante, a comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.

Todos os documentos indispensáveis ou necessários a habilitação da licitante poderá ser apresentada em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial.

Importante fazermos pequena referência ao denominado “registro cadastral para efeito de habilitação”. Vimos os documentos que devem e poder ser exigidos. No sentido de facilitar a análise os órgãos e entidades da Administração Pública que realizarem com certa frequência certames licitatórios poderão manter registros cadastrais para efeito de habilitação, registros esses válidos por no máximo dois anos.

Referido Sistema Cadastral é denominado SICAF – Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores. De acordo com o Decreto que trata desse do SICAF, este se constitui em um registro cadastra, do poder Executivo Federal que é mantido pelos órgãos e entidades que compõem o Sistema de Serviços Gerais – SISG (Decreto nº 1.094, de 13 de março de 1994).

Como estamos nos referindo à habilitação dos fornecedores, o SICAF é um sistema de presunção de legalidade habilitatória. Não é absoluto, mas relativo, tanto que algum interessado poderá questionar a veracidade das informações no sistema, já que a própria empresa cadastrada que informa, averba e altera informações.

Assim, apesar de tratarmos do assunto em capítulo oportuno adiantamos que , conforme o Decreto, a habilitação dos fornecedores em licitação, dispensa, inexigibilidade e nos contratos administrativos pertinentes à aquisição de bens e serviços, inclusive de obras e publicidade, alienação e locação poderá ser comprovada por meio de prévia e regular inscrição cadastral no SICAF: I - como condição necessária para emissão de nota de empenho, cada administração deverá realizar prévia consulta ao SICAF, para identificar possível proibição de contratar com o Poder Público (não olvidamos que os serviços já prestados pela empresa devem ser pagos, pois a Administração não pode se locupletar sob o fundamento de irregularidade no SICAF, porém, deve exigir imediata regularização para os pagamentos futuros); e  II - nos casos em que houver necessidade de assinatura do instrumento de contrato, e o proponente homologado não estiver inscrito no SICAF, o seu cadastramento deverá ser feito pela Administração, sem ônus para o proponente, antes da contratação, com base no reexame da documentação apresentada para habilitação, devidamente atualizada. 

Ante o caso concreto, por não se relacionar diretamente com a existência da pessoa e de suas qualidades sociais de idoneidade, no SICAF não serão incluídas informações sobre as exigências. Assim, excetuam-se das exigências para habilitação prévia no SICAF as relativas à qualificação técnica da interessada, as quais somente serão demandadas quando a situação o exigir.

Além de representar um instrumento de celeridade e presunção de legalidade habilitatória, o SICAF registra sanções e seus efeitos (suspensão e impedimentos).

Não podemos olvidar que é proibido à Administração exigir em ato convocatório ou em qualquer outro das empresas licitantes o prévio cadastramento para a participação em licitações. Esse, inclusive, é um posicionamento lógico do Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 790/2006).

Como salientado, no pregão eletrônico (inciso V do art. 9º do Decreto 5450/05), na fase preparatória, como nas demais modalidades, o ato convocatório deverá conter a definição de exigências de habilitação, das sanções aplicáveis, inclusive no que refere aos prazos e condições que, pelas suas particularidades, sejam consideradas relevantes para a celebração da execução do contrato e o atendimento das necessidades da administração. Caberá ao pregoeiro analisar e julgar as condições de habilitação.

Ressalte-se, a declaração falsa relativa ao cumprimento dos requisitos de habilitação e proposta sujeitará o licitante às sanções previstas neste Decreto.

Para finalizar, diferentemente de outras modalidades, no pregão, encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto a compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital. No julgamento da habilitação e das propostas, o pregoeiro poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos, atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação e classificação. Sendo sanável as falhas ou erros, acreditamos tratar-se de direito subjetivo do licitante.

De todo o exposto, podemos concluir que a habilitação é o instante em que são analisados, valorados e julgados os requisitos e documentos apresentados pela licitante com o fito de verificar a condição para a execução contratual.

13.    Julgamento das propostas

O termo “julgar” sob o aspecto proposto, se relaciona à verificação do encaixe entre as exigências constitucionais, legais e editalícias com a proposta apresentada pela licitante vencedora. Apesar de o julgamento delineado pela estrita legalidade reduzir o aspecto subjetivo e valorativo do interprete, mesmo no âmbito administrativo existe a possibilidade do enquadramento da razoabilidade. Vejamos, como escrito acima que o pregoeiro, por exemplo, analisando o caso concreto poder sanar erros ou falhas que não alterem a substancia das propostas. Pensamos que o princípio reitor da atuação dos agentes públicos no instituto licitatório é o da ampliação da disputa ou competitividade, além da transparência. Nenhum fundamento deve ser obscuro destituído de elementos essenciais para possíveis esclarecimentos ou impugnações.

O julgamento das propostas consiste, portanto, na análise do enquadramento da oferta com as exigências do edital.

Para o julgamento, a Comissão ou o Pregoeiro se baseiam, principalmente, em quatro grandes princípios norteadores da licitação: a) julgamento objetivo, b) ampliação da disputa, c) vinculação ao instrumento convocatório em conformidade com a constituição e as leis e, d) transparência.

Vejamos que a análise do enquadramento das propostas pode ser com base primeiramente a análise de tipificação com as exigências editalícias, e, em segundo lugar em relação ao critério quantitativo, ou seja, com o valor estimado. Sabido que a discrepância do valor estimado e do valor proposto pelo licitante pode ocasionar dúvidas quanto à própria exequibilidade do contrato. Claro que a Comissão ou o pregoeiro deverão avaliar e até mesmo proceder à diligencias para verificar se efetivamente o licitante tem condições de executar o contratado sem dificuldades.

Os licitantes interessados também devem avaliar a condição de exequibilidade das demais conforme a proposta e as exigência do ato convocatório, cabendo recursos e impugnações quando houve receio da impossibilidade do cumprimento contratual. Assim, em resumo, o edital determinar os critérios de julgamento, dentre eles o valor estimado da contratação.

14.    Homologação e adjudicação

O art. 38 da Lei nº 8.666/93 estabelece sucintamente o curso do procedimento licitatório. Dentre os atos, ressalta os de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação. O art. 43, faz referência ao ato de deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.

Homologar é ratificar a legalidade do procedimento, onde se exerce controle de legalidade e de mérito por parte da autoridade administrativa competente.

Após o procedimento pode a autoridade competente não homologar? Obviamente. A autoridade superior exerce a denominada autotutela administrativa, ou seja, o controle de legalidade e mérito dos atos. A depender da ilegalidade poderá haver anulação do certame, ou mesmo, a repetição de ato.

Adjudicar é atribuir o objeto do contrato ao vencedor. Verifica-se que no pregão a adjudicação é anterior à homologação. Mas, nas demais modalidades a adjudicação é ato derradeiro.

No que concerne ao pregão eletrônico, a autoridade competente, de acordo com as atribuições previstas no regimento ou estatuto do órgão ou entidade decidirá sobre os recursos contra atos do pregoeiro quando este mantiver sua decisão, adjudicará o objeto do contrato, quando houver recurso, significando que, em princípio a adjudicação cabe ao pregoeiro e, por fim, homologará o resultado do certame (art. 8º do Decreto nº 5.450/05). Assim, caso não haja recurso, o pregoeiro deverá encaminham o processo devidamente instruído à autoridade superior e propor homologação. O pregoeiro simplesmente despachará os autos à autoridade competente propondo, no documento, além do encaminhamento para a análise (controle e fiscalização de legalidade e mérito) a viabilidade de homologação após a verificação.

Como ressaltado, em caso de recurso a adjudicação também caberá à autoridade homologante. Nesses termos dispõe o art. 27 do Decreto do Pregão Eletrônico: “ Art. 27.  Decididos os recursos e constatada a regularidade dos atos praticados, a autoridade competente adjudicará o objeto e homologará o procedimento licitatório.”

Após a adjudicação e a homologação, a licitante vencedora será convocada para assinar o contrato ou a ata de registro de preços, conforme prazo determinado no ato convocatório.

Em capítulo próprio veremos os casos de anulação e revogação da licitação, bem como da contratação direta.

15.    Considerações finais sobre as compras públicas

O mercado governamental é um nicho importante na economia, pois é o retorno, ao menos deveria ser, dos recursos arrecadados na atividade tributária do Estado. Perfaz-se como uma grande oportunidade aos interessados licitantes. Afinal, apesar da possibilidade de inadimplemento por parte do Estado, em geral, os contratos são cumpridos pela Administração.

Percebemos que quanto mais se evolui a prestação dos serviços, a realização de obras, bem como as necessidades sociais correspondentes, mais indispensável se torna à Administração a contratação de novas serviços, às vezes melhores que os anteriores, outras, novos serviços antes não utilizados pelo Estado.

Muitas empresas, profissionais liberais, cooperativas veem no nicho do mercado governamental um instrumento de sobrevivência da própria empresa. Podemos exemplificar os serviços de copeiragem, vigilância, brigada, recepcionistas, informática, manutenção predial, etc. São criadas, inclusive, visando esse mercado específico.

Portanto, a empresa que conheça os tramites legais, o devido processo legal, seus direitos e deveres tem grande probabilidade de sobrevir tão somente pelo mercado governamental, basta tão somente seguir coerentemente a linha a probidade, competitividade e, principalmente, conhecendo os seus direitos, busca-los junto ao processo administrativo ou judicial.

Ressaltamos que os pequenos empresários têm no mercado governamental uma oportunidade única de crescimento econômico. Porém, a cognição dos trâmites do devido processo licitatório, “as manhas’ não se obtém de forma célere. É preciso conhecimento, preparo, boa instrução, e domínio total sobre o objeto a ser contratado.  Capacitar-se para se aventurar nesse mercado se torna obrigação.