1.Introdução ao tema
Para concorrer a cargos eletivos, os/as pretendentes devem reunir as condições de elegibilidade exigidas pela Constituição Federal (Art. 14, §3º) e não configurar nenhuma das restrições estabelecidas pela Lei Complementar Nº 64, de 18 de maio de 1990. Na ausência de uma daquelas ou na presença de uma inelegibilidade, o registro da candidatura poderá ser impugnado ou indeferido sem prejuízo da campanha eleitoral, que poderá se desenvolver. Conquanto, mesmo que tenha havido presença na urna eletrônica e votação, há possibilidade de ocorrência do espancado adágio "ganhou mas não levou".
Esta situação, além do impacto, frustra os principais agentes do cenário eleitoral: o candidato, seu eleitorado e a agremiação que o apresentou. Neste momento, surge na seara do Direito Eleitoral pátrio um tema complexo cuja hodierna jurisprudência impõe reflexão aos personagens no palco das disputas democráticas: o destino dos votos sufragados a alguém cujo registro foi negado pela Justiça Eleitoral.
Pela sua importância, ainda que de forma concisa e sem incursionar pelos nobres institutos da Ciência Política que lhe fazem conexão, calha uma despretensiosa análise do tema a partir da jurisprudência do TSE que, aliás, registra recentes episódios.
2.Normatização
Diversos diplomas legais abordam esta questão que envolve o eleitor, seu voto e a candidatura.
A Lei Complementar Nº 64/90 determina:
Art. 15. Transitada em julgado a decisão que declarar a inelegibilidade do candidato, ser-lhe-á negado registro, ou cancelado, se já tiver sido feito, ou declarado nulo o diploma, se já expedido.
O Código Eleitoral, em regra que alterou sua redação original, dispõe:
Art. 175. Serão nulas as cédulas:
§ 3º. Serão nulos, para todos os efeitos, os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados. ( (1)).
§ 4º. O disposto no parágrafo anterior não se aplica quando a decisão de inelegibilidade ou de cancelamento de registro for proferida após a realização da eleição a que concorreu o candidato alcançado pela sentença, caso em que os votos serão contados para o partido pelo qual tiver sido feito o seu registro. ( (2)).
A Lei 9.504/97 estabelece:
Art. 13. É facultado ao partido ou coligação substituir candidato que for considerado inelegível, renunciar ou falecer após o termo final do prazo do registro ou, ainda, tiver seu registro indeferido ou cancelado.
§ lº. A escolha do substituto far-se-á na forma estabelecida no estatuto do partido a que pertencer o substituído, e o registro deverá ser requerido até dez dias contados do fato ou da decisão judicial que deu origem à substituição.
§ 2º. Nas eleições majoritárias, se o candidato for de coligação, a substituição deverá fazer-se por decisão da maioria absoluta dos órgãos executivos de direção dos partidos coligados, podendo o substituto ser filiado a qualquer partido dela integrante, desde que o partido ao qual pertencia o substituído renuncie ao direito de preferência.
§ 3º. Nas eleições proporcionais, a substituição só se efetivará se o novo pedido for apresentado até sessenta dias antes do pleito.
A Resolução Nº 21.608/04, dispondo sobre a registrabilidade dos candidatos da eleição municipal de 2004, arremata:
Art. 56. É facultado ao partido político ou à coligação substituir candidato que for considerado inelegível, renunciar ou falecer após o termo final do prazo do registro ou, ainda, tiver seu registro cassado, indeferido ou cancelado (Lei Nº 9.504/97, art. 13, caput; Lei Complementar Nº 64/90, art. 17; Código Eleitoral, art. 101, § 1º).
§ 1º. O ato de renúncia, datado e assinado, deverá ser expresso em documento com firma reconhecida por tabelião ou por duas testemunhas.
§ 2º. A escolha do substituto se fará na forma estabelecida no estatuto do partido político a que pertencer o substituído, e o registro deverá ser requerido até dez dias contados do fato ou da decisão judicial que deu origem à substituição (Lei Nº 9.504/97, art. 13, § 1º).
§ 3º. Na hipótese de renúncia, o prazo para substituição será contado da publicação, em cartório, da decisão que a homologar.
Art. 57. Nas eleições majoritárias, a substituição poderá ser requerida até vinte e quatro horas antes da eleição, desde que observado o prazo do § 2º do artigo anterior.
§ 1º Se o candidato for de coligação, a substituição deverá ser feita por decisão da maioria absoluta dos órgãos executivos de direção dos partidos políticos coligados, podendo o substituto ser filiado a qualquer partido dela integrante, desde que o partido político ao qual pertencia o substituído renuncie ao direito de preferência (Lei Nº 9.504/97, art. 13, § 2º).
§ 2º Se ocorrer a substituição de candidatos ao cargo majoritário nos trinta dias anteriores ao pleito, o substituto concorrerá com o nome, o número e, na urna eletrônica, com a fotografia do substituído, computando-se-lhe os votos a este atribuídos.
Art. 58. Nas eleições proporcionais, a substituição só se efetivará se o novo pedido, com a observância de todas as formalidades exigidas para o registro, for apresentado até sessenta dias antes do pleito, desde que observado o prazo do § 2º do art. 56 e a regra do § 2º do art. 21 desta instrução (Lei Nº 9.504/97, art. 13, § 3º; Código Eleitoral, art. 101, § 1º).
Art. 59. O pedido de registro de substituto deverá ser apresentado com o formulário RRC, com a documentação do candidato e com o documento que comprove sua indicação, dispensada a apresentação de novo DRAP e dos demais documentos que o acompanham.
A normatização estabelece tanto a possibilidade de validação ou não dos votos para os casos de candidatura indeferida ou sub judice bem como o itinerário legal a ser obedecido pelo partido político na hipótese de substituição do candidato, evidenciando, com isso, a regulamentação exaustiva do tema. Entretanto, a mesma não prevê nenhuma atribuição, a qualquer órgão da Justiça Eleitoral, no sentido de advertir os eleitores sobre as circunstâncias relativas aos candidatos indeferidos e que estejam "sub judice".
3.Negativa de registro e campanha por "conta e risco"
Conforme aponta precisamente o eleitoralista Fávila Ribeiro em sua consagrada obra, "É o registro a condição essencial a que se possa concorrer a cargo eletivo". ( [3])
Através do artigo 17 da Instrução Nº 75, de 05.02.2004 ( [4]), o Tribunal Superior Eleitoral assegurou que "O candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à sua campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito para sua propaganda, no rádio e na televisão".
Ou seja: é permitido ao candidato que pratique atos típicos de campanha eleitoral, tais como confecção e distribuição de propaganda, montagem e inauguração de comitê, realização de gastos, participação em comícios, etc. Porém, tudo "por sua conta e risco, (...) ficando a validade de seus votos condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior", conforme advertência expressamente consignada pelo artigo 60 da Instrução Nº 73 do TSE. ( [5])
A garantia antes mencionada, elevada ao status de norma resolutiva possivelmente como corolário à interpretação jurisprudencial do antes mencionado artigo 15 da LC 64/90 pelo Colendo Tribunal Superior Eleitoral, além de reconhecer plena licitude na propaganda eleitoral realizada pelo candidato que teve registro indeferido ou cassado, mantém o nome deste na urna eletrônica visando lhe assegurar que seja votado, evitando, com isso, prejudicar recursos eventualmente interpostos. Contudo, calha transcrever trecho do voto proferido pelo Ministro Fernando Neves da Silva no julgamento do Recurso Contra a Expedição de Diploma 607/ES quando destacou:
"Todavia, uma vez negado o registro na instância originária, é facultado ao partido substituir o candidato; caso a agremiação persista na tentativa de obter ao final o registro daquele candidato, fá-lo-á por sua conta e risco, sabendo que, se mantida a decisão que negou ou cassou o registro, os votos atribuídos àquele candidato serão considerados nulos".
4. Candidatura majoritária
Relativamente à candidatura majoritária que não obteve registro junto à Justiça Eleitoral, o posicionamento do TSE é firme na aplicação do § 3º do artigo 175 do Código Eleitoral, conforme ressalta o paradigmático Mandado de Segurança Nº 3.100/MA ( [6]), ora referido por todos os demais precedentes e que assim conclui: "candidato inelegível ou não registrado nas eleições (...) majoritárias: nulidade dos votos recebidos".
Na espécie, há um componente lógico que não foi desconsiderado pelo TSE que se fixa exatamente "no sentido de que a diplomação pressupõe registro hígido, não podendo ser feita quando o candidato está com decisão desfavorável, mesmo que definitiva. (...) não cabe dar ao art. 15, da Lei Complementar nº 64/90, uma conseqüência de autorizar, em favor de quem está perdendo". ( [7])
Ainda na antes mencionada Instrução do TSE, o parágrafo único do seu artigo 61 dispõe que a validade dos votos da chapa "sub judice" no dia da eleição fica condicionada ao "reconhecimento judicial de que seus integrantes estão aptos a concorrer", o que reforça a incidência do antes mencionado dispositivo do CE.
5. Candidatura proporcional
Em se tratando de eleição proporcional, o aproveitamento ou não dos votos está vinculado ao momento da decisão definitiva sobre o registro. A solução é objetiva.
O § 4º do antes mencionado dispositivo codificado fixa exceção ao admitir válidos os votos sufragados à candidatura que teve negada seu registro cuja decisão definitiva tenha sido proferida após a realização do pleito. Com isso, os votos são aproveitados e incorporados pela legenda partidária. Para os demais casos, os votos são considerados nulos, conforme o § 3º. ( [8])
Recente interpretação proferida pelo Tribunal Superior Eleitoral no RCED 645/SP confirma:
Recurso contra a expedição de diploma. Candidato a deputado estadual. Art. 262, III, do Código Eleitoral. Erro no cálculo do quociente eleitoral e partidário. Ausência de registro deferido no momento da eleição. Nulidade dos votos. Art. 175, § 3º, do Código Eleitoral. Aplicação. Art. 15 da Lei Complementar nº 64/90. Ilegitimidade passiva. Não-configuração. 1. (...). 2. (...). 3. Se o candidato não tinha registro deferido no dia da votação, devem os votos a ele atribuídos ser considerados nulos e excluídos do cálculo do quociente eleitoral, por aplicação da regra do art. 175, § 3º, do Código Eleitoral. Precedentes: Acórdãos nºs 607, 3.112 e 3.100. ( (9))
Nesta mesma linha, dentre outros, os seguintes acórdãos da Corte:
Mandado de segurança. Eleição para deputado federal. Proclamação dos resultados. Consideração de votos dados a candidato não registrado. Nulidade. Incidência do § 3º do art. 175 do Código Eleitoral, não do seu § 4º. Se as decisões (...) negaram registro de candidato (...) antes da realização do pleito, seus votos são nulos, nos termos do §3º do art. 175 do Código Eleitoral". A pertinência do §4º só tem sentido nas eleições proporcionais, quando o a negativa de registro ocorra após o pleito. ( (10))
DIREITO ELEITORAL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO. ELEIÇÃO PROPORCIONAL. ANO 2000. ART. 175, § 4º, CE. FUNDAMENTOS DA DECISÃO NÃO ILIDIDOS. PROVIMENTO NEGADO. I - Na eleição proporcional, são nulos e não se computam para a legenda os votos atribuídos aos que tiveram indeferido o registro de candidatura por decisão anterior ao pleito. I - É inviável o provimento do agravo interno quando não ilididos os fundamentos da decisão agravada. III - Não se mostra a via eleita adequada ao rejulgamento da causa. ( (11))
Registro de candidatura - Votos nulos - Art. 175, §§ 3° e 4°, do Código Eleitoral - Aproveitamento para o partido político - Eleição proporcional. 1. Os votos recebidos por candidato que não tenha obtido deferimento do seu registro em nenhuma instância ou que tenha tido seu registro indeferido antes do pleito são nulos para todos os efeitos. 2. Se a decisão que negar o registro ou que o cancelar tiver sido proferida após a realização da eleição, os votos serão computados para o partido do candidato. ( (12))
Este último registra debate entre alguns ministros da Corte abordando a figura primordial do eleitor no processo eleitoral e que diante do caso concreto, "ao votar, não sabe o que ocorreu e tem o seu voto desconsiderado. E a verdade é a seguinte: ele votou. Se esse candidato podia ser eleito ou não, é outro problema. Agora, a questão é ele ter votado e estarmos desconsiderando a vontade do eleitor".
Apesar disso, explicitando a necessidade da sistematização das normas eleitorais vigentes pois enquanto o Código Eleitoral refere apenas "decisão" (§4º do artigo 175), a Lei Complementar 64/90 exige-a "transitada em julgado" (art. 15), e, ainda que abordando institutos jurídicos distintos, o TSE, por maioria, já decidiu no RESPE 15.230/RJ:
RECURSO ESPECIAL - CANDIDATO QUE CONCORREU POR FORÇA DE LIMINAR EM MEDIDA CAUTELAR - APROVEITAMENTO DOS VOTOS - ART. 175, PARÁGRAFOS 3º E 4º DO CÓDIGO ELEITORAL.
REGISTRO INDEFERIDO EM JULGAMENTO ANTERIOR Á ELEIÇÃO - OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS APÓS A REALIZAÇÃO DO PLEITO - EFEITOS DA LIMINAR.
Nos termos do parágrafo do art. 257 do Código Eleitoral, a execução de qualquer acórdão será feita imediatamente, com o que julgado o recurso especial, com o consequente indeferimento do registro da candidatura antes do pleito, cessam imediatamente os efeitos da medida liminar concedida em sede cautelar, nada interferindo a oposição de embargos declaratórios, nem o fato de o trânsito em julgado ter ocorrido posteriormente. ( (13))
Entretanto, argumentação ponderável sobre a gênese do §4º do artigo 175 do CE foi expendida pela Ministra Ellen Gracie quando deferiu liminar na Medida Cautelar Nº 1.029/SC, DJ 1º.03.2002: "Porém, se o registro for indeferido ou a inelegibilidade declarada após as eleições, a hipótese se enquadra no §4º. Isso porque, no momento da eleição, o candidato não estava alijado da disputa. Não havia como prever a solução que adviria de uma eventual impugnação proposta. Por isso, o eleitor, nesse caso, ao insistir no nome de sua preferência, não estará anulando o seu voto, mas conferindo-o a um candidato que ele (eleitor) acredita ter a possibilidade de vir a ser considerado elegível ou registrado. Aqui, o eleitor não tem a intenção de anular o seu voto. Na pior das hipóteses – caso o candidato venha a ter o seu registro indeferido ou venha a ser considerado inelegível – o eleitor espera que seu voto seja computado para a mesma legenda a qual se identifica ideologicamente e pela qual concorreu o candidato, depois afastado do pleito. O eleitor não terá votado em vão, pois seu voto será computado em favor do partido".
Nesta mesma linha, para o caso de revogação posterior ao pleito, de medida liminar obtida por candidato em instância ordinária que teve o condão de lhe assegurar presença na disputa eleitoral, o TSE admite a incidência do § 4º do artigo 175 da norma eleitoral codificada para reconhecer validade aos votos atribuídos bem como a incorporação destes à legenda, conforme o magistério jurisprudencial a seguir colacionado:
RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. ELEIÇÃO 2002. DEPUTADO ESTADUAL. ART. 262, II E III, DO CÓDIGO ELEITORAL. ART. 175, §§ 3º E 4º, CE. INEXISTÊNCIA DE REGISTRO DEFERIDO NA DATA DO PLEITO. CONSIDERADOS NULOS OS VOTOS ATRIBUÍDOS AO CANDIDATO. ART. 15 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 64/90. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. NEGADO PROVIMENTO.
I – (...). II – Aplica-se o § 3º do art. 175 do Código Eleitoral, considerando-se nulos os votos, quando o candidato na data da eleição não tiver seu registro deferido em nenhuma instância ou este tenha sido indeferido antes do pleito. Por outro lado, o § 4º do citado artigo afasta a aplicação do § 3º, computando-se os votos para a legenda, se o candidato na data da eleição tiver uma decisão, mesmo que sub judice, que lhe defira o registro. ( [14])
Recurso contra expedição de diploma – Art. 262, III, do Código Eleitoral – Preliminares – Ilegitimidade passiva e Preclusão – Rejeição – Mérito – Candidata que concorreu por força de liminar em mandado de segurança – Registro assegurado – Quociente eleitoral – Votos válidos – Aplicação do art. 175, § 4º, do Código Eleitoral. 1. (...). 2. (...). 3. Hipótese em que a candidata obteve registro por meio de liminar, em mandado de segurança, que foi posteriormente revogada e o registro definitivamente cassado após as eleições, motivo por que se consideram válidos os votos a ela atribuídos, aplicando-se a regra do art. 175, § 4º, do Código Eleitoral, para cálculo do quociente eleitoral. ( [15])
Registro de candidatos. Denegação. Participação nas eleições em razão de liminar em mandado de segurança, posteriormente cassada. Validade do voto legenda.
I – A medida liminar, concedida em mandado de segurança, para que o candidato concorra à eleição, implica deferimento do registro, embora sob condição resolutiva, atraindo aplicação do parágrafo 4º do art. 175 do Código Eleitoral, isto é, a contagem dos votos para a legenda.
II – Agravo e recurso especial provido. ( [16])
Com relação a este precedente, objetivando ampliar a análise do tema proposto, é necessário mencionar que o mesmo foi rechaçado pelo RESPE 15.087/ES que, embora tratando de situação jurídica semelhante, decidiu de forma contrária. ( [17])
6. Síntese das conclusões
Há possibilidade da candidatura impugnada ou indeferida pela Justiça Eleitoral realizar atos de campanha, disputar a preferência do eleitor e ser sufragada.
Contudo, o aproveitamento dos votos a ela destinados se restringe à eleição proporcional com decisão definitiva proferida posteriormente à realização do pleito, quando computar-se-ão os votos para a legenda, inclusive se o candidato, na data da eleição, tiver uma decisão, mesmo sub judice, que tenha lhe deferido o registro, segundo apontam precedentes. Para os demais casos, incide a nulificação dos votos, na forma do § 3º do artigo 175 do Código Eleitoral, sendo que a regra do § 4º não é aplicável às candidaturas majoritárias, conforme remansosa jurisprudência do TSE.
A normatização vigente e o escólio jurisprudencial convergem no sentido de que uma vez indeferido o registro e ultrapassado o período legal sem a substituição possibilitada, partido e candidato estão admitindo concorrer precariamente, cientes da potencial nulidade dos votos eventualmente sufragados, observada a única exceção prevista.
Em que pese o rigor e a contundência da interpretação pretoriana, não há previsão legal impondo obrigação à Justiça Eleitoral no sentido de que advirta o eleitor das aludidas circunstâncias.
NOTAS
1Parágrafo renumerado pelo artigo 39 da Lei Nº 4.961, de 04.05.66.
2Parágrafo introduzido pela Lei Nº 7.179, de 19.12.1983.
3Direito Eleitoral, 2ª. Ed., Rio de Janeiro, Forense, p. 400.
4 Resolução Nº 21.610 – Rel. Min. Fernando Neves da Silva – DJ 05.02.2004.
5 Resolução Nº 21.608 – Rel. Min. Fernando Neves da Silva – DJ 05.02.2004.
6 Rel. Min. Sepúlveda Pertence – DJ 07.02.2003 – p. 139. O acórdão faz expressa referência ao RESPE 13.185/MT, onde consta: "(...) art. 175, §4º, Código Eleitoral: (...) é patente que a regra ali estabelecida, de computarem-se os votos para o partido, só tem sentido nas eleições proporcionais".
7 AgRgRcl 112/RJ – Rel. Min. Fernando Neves da Silva – DJ 05.06.2001 – p. 112.
8 Tratando de eleição municipal, oportuno destacar o disposto pelo §1º do artigo 46 da Resolução Nº 19.540, com a redação dada pela Resolução Nº 19.686, Rel. Min. Eduardo Alckmin, DJ 13.08.1996, ambas do TSE para o pleito de 1996: "Serão nulos os votos dados aos candidatos à eleição proporcional que concorreram sub judice, mas que até a data da eleição, inclusive, tiveram o registro de suas candidaturas indeferidos; se a decisão indeferitória sobrevier à realização da eleição, os votos serão contados para o partido pelo qual tiver sido feito o seu registro (Código Eleitoral, art. 175, §§3º e 4º)".
9 Rel. Min. Fernando Neves da Silva – DJ 17.10.2003 – p. 133.
10 MS 3.112/RS – Rel. Min. Luiz Carlos Lopes Madeira – DJ 16.05.2003 – p. 194.
11 AG 3.370/MG – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira – DJ 20.12.2002 (republicado no DJ 07.02.2003).
12 AG 3.319/SP – Rel. Min. Fernando Neves da Silva – DJ 23.08.2002 – p. 175.
13 Rel. Min. Eduardo Alckmin – DJ 18.12.1998 – p. 165.
14 RCED 607/ES – Rel. Min. Francisco Peçanha Martins – DJ 29.08.2003 – p. 100.
15 RESPE 19.886/SP – Rel. Min. Fernando Neves da Silva – DJ 07.02.2003 – p.141.
16 Ac. 11.830/RO – Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro – DJ 23.09.1994 – p. 25.373.
17 Rel. Min. Eduardo Ribeiro – DJ 14.05.1999 – p. 131.