1. INTRODUÇÃO
O Estatuto da Cidade, autodenominação da Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001, inclui o [1] usucapião especial de imóvel urbano entre os 18 institutos jurídicos e políticos que se alinham, ao lado dos planos de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social, do planejamento das regiões e aglomerações metropolitanas, do planejamento municipal, dos institutos tributários e financeiros e do estudo prévio de impacto ambiental e estudo prévio de impacto de vizinhança, como instrumentos de consecução da política urbana, delineada no art. 182 da Constituição Federal.
O usucapião especial de imóvel urbano é conduzido pelos objetivos nitidamente traçados na norma constitucional: deve servir ao desenvolvimento das funções sociais da cidade, ao bem-estar de seus habitantes e ao meio ambiente.
Como forma de aquisição da propriedade de bem imóvel, nas duas modalidades em que se apresenta, individual e coletiva, sua parcela de contribuição à política urbana é afeita à função social da propriedade, ao gerar a perda desse direito, para quem não o exerce, tendo em vista aquele escopo apriorístico, e sua aquisição, para quem age de forma coincidente à sua finalidade.
É antigo o debate sobre o fundamento do usucapião, contrapondo-se teorias subjetivas às objetivas, como sói ocorrer no Direito Civil; mas, ao contrário de outros embates clássicos, que se alongaram com vitórias alternadas em sucessivas batalhas travadas pelos campos oponentes, as explicações subjetivistas logo cederam terreno, não só diante das naturais dificuldades de averiguação de condutas e quereres mas também porque o subjetivismo confere ao usucapião característica social minimalista, que o instituto não merece possuir.
De fato, não há sentido em fundamentar o instituto na passividade do proprietário, que não exerce o direito na plenitude dos elementos que o compõem (usar, abusar, reivindicar, dispor), supondo a ele ter renunciado, permitindo ao possuidor que dele se aproprie, como na ocupação de res derelicta.
Tal conclusão foi constituída sob a ótica do caráter absoluto e intangível da propriedade, que apenas admite violação pelo próprio titular. Desconsidera a função e a finalidade social que justificam a existência do próprio direito de propriedade.
No atual concerto jurídico, que ora revela plena harmonia – o extinto Código Civil de 1916 já não se presta como "ressalva" à Constituição Federal ou trincheira de resistência de interesses retrógrados –, concebe-se apenas a propriedade que cumpre sua função social.
O caráter absoluto persiste, sob a ótica do poder exercido sobre a coisa, apenas quando possível concebê-lo de forma isolada, pela estrutura interna, abstraindo-se o entorno social.
O usucapião, como forma de aquisição da propriedade, reveste-se do mesmo escopo e a ele se presta. A inação atribuída àquele que perde a propriedade indica violação à regra cogente da função social. O não-uso, a falta de aproveitamento, a inutilidade da coisa, que se reduz a mero componente patrimonial, ensejam análise objetiva, do próprio fato, indicando absoluto contraste com a função social, que traz implícitos uso e proveito.
O possuidor, que exerce a posse ad usucapionem, por outro lado, demonstra agir com base nos pressupostos da função social que deverá justificar a aquisição de seu direito. É interessante notar que o atributo da função social, conferido pelo possuidor ao bem, antecede a propriedade, que o pressupõe. O possuidor confere à coisa possuída o atributo que lhe foi negado pelo proprietário, que teria o dever legal de concretizá-lo, pelo seu exercício.
Consumada a aquisição, pelo decurso do tempo legal exigido – observando-se as demais qualificações da posse –, o possuidor, que antes dava plenitude à função social pelo exercício efetivo e de fato, passa a ser obrigado a observá-la.
A Teoria Objetiva de Ihering, que explica a posse como exteriorização da propriedade, identificada pelos seus elementos ou poderes, foi adotada pelo antigo Código Civil [2] e preservada no Diploma atual.
O art. 1.196 define o possuidor como aquele que "tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade". Tais poderes devem ser, contudo, exercidos em "consonância com suas finalidades econômicas e sociais" (art. 1.228, § 1.º, do Código Civil).
Talvez se mostre inexato concluir que o possuidor deva ser identificado pelo exercício da função social da propriedade, ou que, exercendo alguns dos poderes inerentes àquele direito – o uso, por exemplo –, deva a ele ser negada a qualificação, verificado que o uso imprimido não corresponde àquele que pressupõe a função social.
O exercício dos poderes da propriedade, não compatível com a função social, implicaria, assim, negativa à caracterização da posse.
A conclusão não se acomoda às características da posse comum, mas é útil na análise da posse hábil para o usucapião especial urbano.
Primeiro, sob a ótica endógena do instituto, dos elementos que constituem seus pressupostos: a posse deve ostentar a qualidade do animus domini [3]; a utilização do imóvel é vinculada à moradia, do possuidor ou de sua família; o direito será reconhecido uma única vez; há limitação de área; o lapso temporal reduzido, justificado pela concomitância dos demais pressupostos, indica a preocupação legal de propiciar a concretização de garantias constitucionais fundamentais, como a habitação e moradia. [4]
São qualidades que indicam a função social da posse e autorizam a aquisição da propriedade urbana: elementos de proveito efetivo e ação positiva, como morar ou habitar, dimensão do imóvel que não enseja a exorbitância de tais atividades, restrição à figura do posseiro ou grileiro, dada a oportunidade singular de exercício etc.
A função social da posse que enseja o usucapião avulta nos elementos externos do instituto, evidenciados na sua utilização como instrumento de consecução da política urbana.
A política urbana tem como objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana; esta, por sua feita, deve ser concebida "em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental".
A posse capaz de ensejar o usucapião é qualificada; não é qualquer posse, como explica caio mário silva pereira:
não basta o comportamento exterior do agente em face da coisa, em atitude análoga à do proprietário; não é suficiente a gerar aquisição, que se patenteie a visibilidade do domínio. A posse ad usucapionem, assim nas fontes como no direito moderno, há de ser rodeada de elementos, que nem por serem acidentais, deixam de ter a mais profunda significação (...) [5]
Tais observações permitem afirmar que a posse ad usucapionem, na modalidade estudada, deve conter elementos identificadores da função social da propriedade, não só aqueles que a lei considera como pressupostos internos do instituto mas também aqueles ditados pela política urbana, tal qual concebida pela Constituição Federal, impulsionada pelas diretrizes elencadas no art. 2.º do Estatuto da Cidade.
Resta concluir que o referido direito deve ser moldado à sua função social, tanto para evitar que arraigadas concepções afeitas à vetusta usucapio obstem seu exercício – principalmente no caso do usucapião coletivo – quanto no sentido contrário, isto é, que as mesmas concepções, não conformes às necessidades da política urbana, permitam o exercício que não se acomoda à expectativa social e da pólis.
2. USUCAPIÃO ESPECIAL INDIVIDUAL
O usucapião individual é objeto do art. 9.º do Estatuto da Cidade, que reproduz o art. 183 da Constituição Federal e é, por sua feita, reproduzido no art. 1.240 do Código Civil de 2002.
Tamanha insistência na fixação do instituto, com a reprodução fiel de seus elementos essenciais, enseja poucas considerações a seu respeito.
2.1. Res habilis
Os arts. 183 da Constituição Federal e 1.240 do Código Civil apontam como bem apto a propiciar a aquisição por usucapião especial área urbana de até 250m².
O art. 9.º do Estatuto da Cidade acrescentou, por sua feita, "ou edificação".
O Texto Constitucional enseja insegurança interpretativa, no caso de edificações: o limite de área é relativo ao terreno ou à soma das áreas da terra nua e da construção?
No caso de apartamentos, deve ser computada a área útil ou total, incluindo áreas comuns do condomínio?
Em obra que merece o nome que ostenta, benedito silvério ribeiro expõe seu entendimento:
O mais consentâneo e justo é aceitar que o preceito constitucional teve por objetivo a área do terreno, mesmo porque foi também levada em consideração a aquisição ou a regularização de parcelas de solo destacadas de loteamentos à margem da lei e normas urbanísticas.
Nos casos de apartamentos, em que a fração ideal do solo é mínima, é possível levar-se em conta a área da unidade autônoma, que pode ser pouco significativa. A área a ser considerada, no caso, é a total, não a útil (6).
A conclusão é, sem dúvida, compatível com os desígnios do instituto: a soma das áreas de terreno e edificação, no cômputo do limite, subtrai da lei o escopo de propiciar moradia (que pressupõe a edificação). Além do que, é patético aceitar que o possuidor proceda à demolição de construção de 100m² num terreno de 200m², para então fazer jus ao seu direito, morando numa choupana, para erguer nova construção, após a aquisição da propriedade.
O que deve ser evitado são situações de visível distorção, como absorção de áreas contíguas à construção, até o preenchimento do limite, com extravasamento abusivo do lote original ou daquele que faz pressupor a efetiva utilização para moradia.
josé carlos de moraes salles reclama melhor definição do Texto Constitucional, que deveria ter fixado a "metragem de construção passível de usucapião", o que poderia ter evitado:
(...) a incidência do usucapião especial urbano sobre situações que, por certo, não quis proteger (como, por exemplo, a de grandes construções levantadas sobre uma área de duzentos e quarenta ou duzentos e cinqüenta metros quadrados de terreno). Não o tendo feito, deu ao art. 183 redação que possibilitará a incidência da referida espécie de prescrição aquisitiva a situações não objetivadas, esquecido de que a norma legal ou constitucional, depois de editada, se desliga da pessoa ou do legislador que a criou, passando a ter espírito condizente com o meio social para que foi instituída [7]. (grifo do autor)
O receio é ponderável, e tais desvirtuamentos são inevitáveis. As hipóteses teratológicas esbarram, porém, nas leis edilícias, que, em zonas urbanas residenciais, costumam estipular coeficientes restritos de ocupação de terrenos por edificações. Também não se pode perder de vista que áreas construídas de dimensões maiúsculas contrastam com a moradia, que é pressuposto legal da aquisição, sobretudo levando-se em conta a suficiência que justifica a limitação de área.
A inclusão da expressão "ou edificação" é prejudicial à referida interpretação, por induzir, em análise precipitada, à idéia de alternativa excludente (terreno ou edificação, como elementos distintos, cuja área somada não poderá ultrapassar 250m²).
A mens legis parece ser outra, de alternativa includente, com duplo espectro: evidenciar o caráter acessório da edificação e sua pertinência como res habilis do usucapião especial urbano e diferenciar o usucapião individual do usucapião coletivo, este dirigido à área urbana, tendo a lei omitido, no dispositivo específico, a palavra edificações. Tal análise será retomada nos estudos do usucapião urbano coletivo.
Outra vez atento à torpeza humana, fatto la lege, fatto la burla, José Carlos de Moraes Salles lembra outra possível fraude à lei e aos seus intentos, que reputamos de maior gravidade: a posse sobre área maior poderá ensejar a aquisição pelas demais modalidades de usucapião previstas no Código Civil, que exigem lapso temporal superior (exceto a hipótese prevista para o usucapião ordinário, no parágrafo único do art. 1.242), desarmando o proprietário, que poderia interromper a prescrição ou contestar a posse após o qüinqüênio, de forma eficaz. A redução da área pelo usucapiente implicará antecipação do prazo, tornando inúteis as medidas que o proprietário pretendia exercer, no prazo que a lei lhe dizia correto.
Parece-nos que a repugnância do autor ao deferimento, em tal situação (rejeição apoiada pelos pontos de vista de celso bastos e de tupinambá miguel castro do nascimento [8]), deve ser traduzida pela improcedência da ação, mais uma vez com fulcro nos pressupostos legais ("moradia suficiente") e aplicação da lei segundo sua finalidade social.
O Código Civil de 2002 fornece elementos de possível justificação, ao prever a nulidade do negócio jurídico que "tiver por objetivo fraudar lei imperativa" e também do negócio jurídico simulado (arts. 166, VI, e 167), hipóteses que podem ser transmitidas aos "atos lícitos, que não sejam negócios jurídicos" (art. 185), caso da posse conscientemente dirigida à aquisição da propriedade.
De qualquer forma, pleitos da natureza deverão ser analisados com aguçada sensibilidade jurídica e social.
Também relevante a observação realizada por Benedito Silvério Ribeiro, de que a área de terreno é o parâmetro do limite, propiciando a regularização de loteamentos "à margem da lei".
Recente acórdão proferido pelo Tribunal de Alçada de Minas Gerais vai ao encontro da tese. É enfático o Juiz relator Edgard Penna Amorim, que recusa de forma veemente sentença extintiva de usucapião especial urbano, de área situada em loteamento irregular, por ausência de pressuposto de constituição do processo: "Aliás, entendo que o objetivo da Carta Magna foi exatamente o de permitir a regularização do imóvel na hipótese como a presente, sendo inadmissível exigir-se a regularização do loteamento como pressuposto para o ajuizamento de ação de usucapião, data venia" [9].
Sábia decisão. O que está à margem da lei deve a ela se adequar e não se perpetuar na marginalidade, evidenciando-se a utilidade do usucapião especial como instrumento da política urbana.
Embora não formulada sob a ótica urbanística, é pertinente e atual a observação de Orlando Gomes:
É socialmente conveniente dar segurança e estabilidade à propriedade, bem como consolidar as aquisições e facilitar a prova do domínio. A ação do tempo sana os vícios e defeitos dos modos de aquisição porque a ordem jurídica tende a dar segurança aos direitos que confere, evitando conflitos, divergências e mesmo dúvidas [10].
2.2. Tempo da posse e características da posse
O prazo relativamente curto justifica-se e acaba por compensar a concomitância de outros pressupostos, não comuns às demais modalidades de usucapião.
A lei também exige o animus domini, que qualifica a posse ad usucapionem, em todas as suas modalidades, com o plus da utilização para moradia, que o integra.
O exercício singular do direito evita que a modalidade, pelo curto prazo, se transforme em lucrativo negócio, possibilitando sucessivas aquisições e alienações.
O caráter social é patente, ao exigir que o prescribente não seja proprietário de outro imóvel (durante o prazo da prescrição aquisitiva). Diante dos escopos da lei, a limitação deve ser entendida de forma ampla, abarcando o promissário comprador, nos compromissos irretratáveis e não resolvidos pelo inadimplemento. Sob tal ótica, também é óbice a pendência de ação de usucapião de imóvel diverso, mesmo que sob outro fundamento.
É prova negativa, fato constitutivo de direito que, observando-se regra processual de repartição do ônus probatório, incumbiria ao autor da ação e deveria integrar a petição inicial. São patentes as dificuldades de realizar a prova, inerentes a toda negação de fato de cunho genérico, de modo que sua exigência põe a perder o exercício do próprio direito que visa garantir. A afirmação de não possuir outro imóvel é, contudo, requisito da petição inicial, ensejando presunção relativa, que admite elisão.
A acessio possessionis, na modalidade estudada, encontra óbice no caráter pessoal da posse. A lei exige a utilização para moradia, ensejando a indagação: moradia do próprio possuidor ou de sua própria família, durante todo o lapso temporal, ou admissão da alienação da posse e moradia a outrem, que poderá continuá-la, com a mesma característica, até o decurso do prazo iniciado pelo antecessor?
Insere-se a moradia como elemento do caráter da posse que obriga à acessão, nos termos do art. 1.203 do Código Civil, ou é equivalente à "prova em contrário", ressalvada no mesmo dispositivo?
Mais uma vez, a característica do instituto, que premia aquele que exerce a posse com "função social", leva à conclusão de impossibilidade de acessão. A transmissão da posse, no exemplo mencionado, será hábil para gerar a aquisição da posse pelo usucapião extraordinário, no qual a exigência da utilização para moradia é irrelevante e não integra o animus domini, mas não surtirá o mesmo efeito no usucapião especial. A data da transmissão passa a ser o termo inicial de novo qüinqüênio.
O Estatuto da Cidade inovou ao tratar, no § 3.º do art. 9.º, da sucessão na posse (hipótese diversa da acessão): "o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, a posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão".
A inovação é restritiva. Evita o direcionamento, por intermédio de testamentos, e exige que o herdeiro resida no imóvel no momento de abertura da sucessão (que coincide com a data do falecimento). Não obriga que a residência tenha coincidido com o período integral da prescrição, ou seja, admite a soma de posses, aceitando o prazo antecedente, mesmo que o herdeiro não tenha residido no imóvel no seu curso. É imprescindível, porém, a demonstração de efetiva residência no momento do falecimento, o que pressupõe, por óbvio, antecedência temporal suficiente para sua consolidação efetiva.
3. USUCAPIÃO ESPECIAL COLETIVO
A notável criação do Estatuto da Cidade é o usucapião coletivo. É evidente a adaptação do antigo instituto à realidade das metrópoles brasileiras, nas quais as favelas são paradoxal e concomitante causa e efeito da degradação urbanística.
Os motivos de formação e preservação das favelas são objeto de estudos sociológicos, aqui irrelevantes.
O Poder Público, omisso e leniente, em geral não sabe ou não consegue lidar com tais aglomerados humanos. As soluções caminham entre repressão – manifestada por interditos possessórios – e tímida admissão com tentativas de urbanização e de agregação regular à urbe.
A vigilância de imóveis dominicais, orientação social a invasores de imóveis particulares e condução a abrigos provisórios, deslocamento e fixação populacional programada, que podem se perfilar como exemplos de política preventiva e fazem pressupor controle urbanístico, são de raríssima observação.
Diante da inação ou incompetência estatal, o usucapião coletivo poderá se transformar em notável instrumento da política urbana, principalmente porque transfere a iniciativa de regularização aos ocupantes de tais áreas, dispensando intervenções muitas vezes destinadas a fins eleitorais.
A consagrada norte-americana jane jacobs, que se notabilizou pelas épicas jornadas destinadas a evitar a degradação de Nova Iorque, durante a expansão da indústria automobilística dos anos 1960 – e da conseqüente proliferação irracional e incontida de viadutos e vias expressas (surto recentemente verificado em São Paulo, pese a estabilização da indústria de automóveis) –, é contrária a soluções paternalistas, tão comuns no Brasil (embora às vezes necessárias, diante do atraso cultural da população e conseqüente passividade e insensibilidade política).
No livro The Death and Live of Great American Cities, traça diagnóstico de perfeita adequação à realidade das metrópoles brasileiras (basta substituir o termo "cortiços" por favelas, até porque o inglês slum o admite [11]):
O planejamento urbano convencional trata os cortiços e seus habitantes de forma inteiramente paternalista. O problema dos paternalistas é que eles querem empreender mudanças muito profundas e optam por meios superficiais e ineficazes. Para solucionar o problema dos cortiços, precisamos encarar seus habitantes como pessoas capazes de compreender seus interesses pessoais e lidar com eles, o que certamente são. Precisamos discernir e levar em consideração as forças de recuperação existentes nos próprios cortiços e evoluir a partir delas, o que comprovadamente funciona nas cidades reais. Isso é muito diferente de tentar encaminhar condescendentemente as pessoas para uma vida melhor, e muito diferente do que é feito hoje (12).
Prossegue, sem suspeitar do apoio e justificativa motivacional que confere ao instituto previsto na lei brasileira: "O sucesso na recuperação de zonas de cortiço pressupõe o apego de um número suficiente de pessoas aos cortiços em que desejam permanecer e a viabilidade de sua permanência".
Tal "apego", traduzido para o usucapião, revela-se no animus domini qualificado pela "ocupação para moradia" prevista no art. 10 do Estatuto da Cidade.
A iniciativa é transferida àquele que pretende transformar situação caracterizada pela precariedade na solidez e perenidade do direito de propriedade.
A volatilidade é nociva, porque não enseja a fixação e certeza da moradia, justificando habitações paupérrimas e ausência de saneamento ou empreendimentos de urbanização, ou seja, ninguém investe nada de si, capital ou trabalho, no que se mostra precário e volátil.
3.1. Constitucionalidade
A formação histórica das nações deixa marcas que se esmaecem vagarosa e custosamente. Os habitantes das favelas pertencem às classes desfavorecidas, originadas da colonização européia e da escravidão.
A marginalidade social e econômica é habitat profícuo para o desenvolvimento da criminalidade; por inevitável relação de continência, a favela que abriga marginais sociais deve abrigar criminosos. Gueto urbano, geograficamente insulada, terra de ninguém, alheia ao poder estatal, é ambiente propício para instalação de quartéis-generais do crime organizado.
Tal característica, aliada à estética depreciativa, saneamento deficiente e preconceitos de graus variados, raciais, sociais e econômicos, transforma a favela em tabu também no universo jurídico.
Desmente o direito de propriedade, desde a ótica do freiherr feudal prussiano até a propriedade comunitária de seus ancestrais germânicos, que pressupunha, ao menos, a identidade do clã ou da tribo.
A difusa "exteriorização dos poderes inerentes à propriedade", que decorre das dificuldades de identificação da posse singular, da caótica composse não titulada, da ocupação clandestina e gradual de áreas públicas e particulares, da precariedade, desagrada até mesmo o defensor da informalidade jurídica.
Natural, nesse contexto, a existência de opiniões, não sistematizadas, que rezam da inconstitucionalidade do usucapião coletivo, diante da ausência de expressa estipulação no art. 183 da Constituição Federal, que, por outro lado, prevê o usucapião individual.
Não há, porém, antinomia. O usucapião coletivo dá ensejo à exteriorização dos mesmos princípios que geraram o usucapião individual; acomoda-se à Constituição Federal, como instrumento da política urbana e auxiliar do direito à moradia, sobretudo após a edição da Emenda Complementar n. 26/2000.
Não colide ou se desvia da "ordem axiológica ou teleológica de princípios jurídicos gerais", que define o sistema jurídico de Claus-Wilhelm Canaris.
Dessa forma, ao lado do usucapião ordinário e do extraordinário, previstos tão-somente na legislação infraconstitucional, o usucapião especial urbano não afronta a Constituição Federal, muito menos o direito de propriedade, garantia fundamental desde que cumpra sua função social.
3.2. Res habilis
O art. 10 do Estatuto da Cidade estabelece como bem usucapível área urbana de mais de 250m². Lote menor é objeto do usucapião individual.
Não há limite; pressupõe-se usucapível toda área ocupada. Surgem, porém, alguns paradoxos. Pode haver áreas de dimensões idênticas, uma delas densamente habitada, outra com população rarefeita. Embora a lei não dê relevância à determinação da área de ocupação individual, certamente será variável a parte ideal, calculada per capita.
É possível que, no primeiro exemplo, reste atribuída a cada indivíduo ou a cada unidade familiar parte ideal inferior ao módulo mínimo admitido no art. 4.º, II, da Lei n. 6.766/79, o que poderá impedir eventual extinção do condomínio, com a repartição equânime, quer pela contrariedade à lei, quer pelo desvio de finalidade, uma vez que o confinamento de pessoas em área inferior às condições razoáveis de habitabilidade fere os princípios da política urbana.
E, no segundo exemplo, poderá ser atribuída área individual superior ao limite de 250m2 do usucapião individual, o que também viola a lei (e a Constituição) e seus princípios, desta feita pela exorbitância.
Na segunda hipótese, a solução razoável é a diminuição do imóvel usucapível, de modo a ensejar a devida adaptação.
Na primeira, contudo, parece-nos inviável o aumento de área não indicada no pedido inicial – mesmo quando possível, para terrenos contíguos –, pelo simples e insuperável motivo de que não teria havido a posse hábil para ensejar o usucapião.
Também não é viável a imposição de redução populacional, de modo a propiciar a repartição. Haveria a marginalização de populações já excluídas.
Resta aguardar as soluções da jurisprudência, diante dos casos concretos, cuja variedade pode ensejar adaptações imaginativas.
O artigo não repete a alternativa "ou edificação" que outorgou à modalidade individual.
É possível divisar intencionalidade na omissão: evitar a concessão do direito aos ocupantes de edificação de mais de 250m². A lei impulsiona a regularização de favelas, mas não a de cortiços, palavras de significado diverso: favela é um "conjunto de habitações populares toscamente construídas" e cortiço é uma "habitação coletiva das classes pobres". [13]
No caso das favelas, a regularização e o assentamento definitivo propiciam a urbanização e atendem aos escopos da política urbanística. No caso dos cortiços – de uma só edificação ocupada por uma coletividade de pessoas –, tal não ocorre; a concessão da propriedade de partes ideais de um prédio (cuja existência pressupõe prévia urbanização) implica retrocesso e não progresso urbanístico.
Outro pressuposto é a impossibilidade de identificar os terrenos ocupados por cada possuidor. A respeito, enaltece francisco eduardo loureiro, esgotando o tema:
Superou-se o entrave do usucapião de favelas, em que não se localizava com precisão o espaço ocupado por cada uma das moradias, em vista de sua feição precária e volúvel. Além disso, as ações individuais significariam perpetuar o recorte de vielas internas ou, em termos diversos, impedir a futura urbanização do local. Excelente a solução de se conferir a cada possuidor parte ideal do todo, em condomínio indivisível. Claro que o processamento de tais ações exigirá dos juizes criatividade e compreensão do alcance social da norma, para superar alguns obstáculos, como a existência isolada de imóveis não-residenciais no interior da gleba – por exemplo, bares e templos – ou mesmo espaços comuns, como pequenas praças e vielas [14].
Interessante notar que tais ínsulas – bares, por exemplo –, pese não serem abrangidas diretamente e não constituírem imóveis usucapíveis, pela ausência do pressuposto da moradia, acabarão por se integrar ao todo, o bairro ou aglomerado urbano que a lei pretende formar, que pressupõe comércio e prestação de serviços.
3.3. Legitimidade
O direito é conferido à população de baixa renda. O critério é impreciso. Primeiro, parte do pressuposto de homogeneidade discutível, tendo em vista que, mesmo em favelas, há diferenças socioeconômicas razoáveis. Resta concluir pela aferição da média, do traço predominante da coletividade ocupante.
Depois, o termo baixa renda é infeliz, a começar pela tormentosa definição do que seja "renda", que tantas controvérsias propiciou aos tributaristas.
Parece-nos pressuposto de direito material, que deve ser apenas revelado mediante declaração na petição inicial, dispensando-se prova efetiva.
Eventual perícia técnica, ainda que não impelida por impugnação, deverá aferir a real situação econômica dos beneficiários, efetivos ocupantes da área, de modo a evitar prováveis desvirtuamentos.
O art. 12, II e III, do Estatuto da Cidade estabelece serem legitimados para a propositura da ação: a) os possuidores, em estado de composse; b) como substituto processual, a associação de moradores da comunidade, regularmente constituída, com personalidade jurídica, desde que explicitamente autorizada pelos representados.
Não incluímos a hipótese prevista no inc. I do mesmo artigo ("o possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio originário ou superveniente") que, a toda evidência, diz respeito ao usucapião individual. A lei não prevê, de forma expressa, a substituição processual da coletividade por um possuidor isolado, o que é exigido pelo art. 6.º do Código de Processo Civil.
A aplicação subsidiária das normas relativas aos direitos metaindividuais não ampara a legitimidade do possuidor, de forma isolada, ainda que demonstre integrar a coletividade e deter as características do grupo de modo a representá-lo, solução prevista na class action [15] do Direito norte-americano, sem correlato na legislação brasileira.
A menção aos "possuidores, em estado de composse", do inc. II, também confronta o litisconsórcio mencionado no inc. I, que é facultativo e não unitário (no pólo processual ativo).
O inc. II do art. 12, ao prever a legitimidade dos "possuidores, em estado de composse", leva a crer que há litisconsórcio necessário e unitário, decorrente do estado de indivisão e concomitância de direitos que qualifica a figura jurídica. Todos os integrantes da comunidade, aptos a se beneficiar da sentença, deverão integrar o pólo processual ativo, apresentando-se como compossuidores. O estado de composse deverá, evidentemente, ser demonstrado, e, também de forma evidente, tal prova não é documental.
É de se indagar se o dispositivo chega a admitir a "composse", dotada de capacidade processual e representada por administrador. A redação desmente a palpitante possibilidade, ao se referir em primeiro lugar aos possuidores em situação de fato de composse.
Também é parte legítima a associação de moradores da coletividade, regularmente constituída, recusando-se entidades de fato, devidamente autorizada pelos representados, isto é, pelos beneficiários e não pelos demais associados que porventura a integrem.
É hipótese de legitimação anômala, ou substituição processual, como expressamente previsto na lei.
celso antônio pacheco fiorillo divisa a existência de direito transindividual, na modalidade individual homogêneo, definido pelo art. 81, III, da Lei n. 8.071/90, como aqueles "decorrentes de origem comum" [16].
A conclusão sem ressalvas é foco de paradoxos. A sentença proferida nas ações coletivas de defesa de interesses individuais homogêneos é genérica (art. 95 da Lei n. 8.078/90), e a execução é individual e variável, quantitativamente.
No usucapião coletivo, a sentença não é genérica; declara que cada um dos integrantes da população ocupante é proprietário de igual fração ideal do terreno. Mas as dificuldades não cessam.
Os possuidores não devem ser considerados individualmente, nos casos de ocupação por famílias, cujos componentes vivem juntos. Não há sentido, numa área ocupada por dez famílias de seis membros cada qual, por exemplo, atribuir a cada um deles a fração ideal do terreno. O fracionamento deve ser realizado pelas unidades familiares e não pelos indivíduos. Resta concluir, portanto, que cada família deverá ter um representante, identificado como possuidor e incluído individualmente no pólo ativo da ação (acompanhado do cônjuge ou companheiro).
Outra providência que nos parece indispensável é a obrigatoriedade de clara identificação dos possuidores, quando substituídos pela associação que os congrega, a não ser que o universo de associados coincida exatamente com o dos beneficiários e a ele se limite.
Note-se que a lei dá ensejo à aferição individual do preenchimento dos pressupostos para a aquisição da propriedade pelo usucapião. Assim não fosse, a acessio possessionis autorizada pelo § 1.º do art. 10 seria inócua, pela impossibilidade de verificação ou demonstração. Se o possuidor pode acrescentar à sua a posse de seu antecessor, obviamente deverá demonstrá-lo, individualmente, na petição inicial.
Em suma, os possuidores deverão ser identificados, até porque, ainda com fulcro no dispositivo precedente, poderá haver impugnações individuais calcadas na ausência dos pressupostos legais.
Tanto por esse motivo quanto por aqueles que serão adiante desenvolvidos, entendemos que a identificação deve ser realizada na fase processual petitória. régis fernandes de oliveira [17] também crê ser imprescindível a identificação, mas tão-somente na execução da sentença, uma vez que apenas na ocasião do registro imobiliário deverão ser apontados os proprietários das partes ideais.
A necessidade de identificação singular dos possuidores também decorre do caráter nuclear da parte final do caput do art. 10 ("desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural") e do § 3.º, que prevê a realização de acordos escritos entre os condôminos, para estabelecimento de frações ideais diferenciadas, excepcionando a regra geral da igualdade das frações. O dispositivo menciona condôminos, levando a crer que o acordo deverá ser realizado entre aqueles já agraciados pela sentença, isto é, posteriormente a ela.
O texto nos parece ter sentido equívoco, pois a sentença, que possibilita o registro, deverá conter a definição das frações diferenciadas, referindo-se aos acordos previamente apresentados (aliás, tais acordos deveriam ser apresentados na petição inicial, evitando-se negociação entre compossuidores, no curso da ação, por intermédio da venda de frações de sua parte ideal, cuja mensuração independe da dimensão do terreno ocupada por cada qual). A expressão condôminos também não impressiona, uma vez que a mesma sentença que declara a propriedade constitui o condomínio, em frações iguais ou diferenciadas.
Outra tendência humana que a identificação prévia dos possuidores poderá evitar é a "venda da sentença" pelos seus beneficiários ou mesmo pela associação autora. Embora inacreditável, tal expediente tem sido rotineiramente observado em ações coletivas.
Na Capital de São Paulo, são célebres os casos de associações de "perueiros" que se valem de liminares favoráveis aos interesses da classe para angariar novos filiados pagantes, os quais, diante da falta de identificação dos associados no momento do ajuizamento, passam a se beneficiar da decisão, a qualquer tempo. É interessante notar que há migração de filiados de uma associação, que não logrou obter decisão favorável, para outra, que alardeia a "liminar" ou a sentença, ou seja, aqueles que não tiveram seu direito reconhecido passam a tê-lo, "mudando de carteirinha".
É mostra da criatividade de alguns advogados, adeptos de regras inerentes ao meio, tal qual o "jeitinho" ou a "Lei de Gérson".
Interessante notar que a migração de filiados e a concentração numa só associação implicam novel violação ao princípio do juiz natural. Os antigos expedientes da distribuição conduzida pelo rol invertido de litisconsortes, ajuizamento simultâneo de mandados de segurança e medidas cautelares etc. foram superados por temeridades processuais oriundas do direito metaindividual.
O usucapião coletivo é oportunidade para que tais desvarios processuais se reproduzam. Daí os porquês da prévia identificação e da comunicação de sucessão processual e identificação do cessionário, na hipótese de acessão da posse no curso da ação.
3.4. Posse
A posse exige o ânimo de dono, qualificado pela moradia efetiva. O caput do art. 10 menciona a ocupação pela população, o que induziria à conclusão de que a qualidade da posse é verificada em função da coletividade.
Os §§ 1.º e 3.º, entretanto, como visto, ensejam conclusão diversa.
Parece-nos que deve ser observada, prioritariamente, a posse da coletividade e, subsidiária mas conjugadamente, a posse dos indivíduos, quando alegada acessão ou outra situação que não dispense análise individual.
A posse coletiva, quando inepta, implica rejeição do pleito, com ou sem julgamento do mérito.
Situações individuais devem implicar a improcedência, em relação ao indivíduo, ou mesmo sua exclusão do feito. Não deverá ocorrer a diminuição da área usucapível, uma vez que não há vinculação de terrenos ou dimensão de frações aos possuidores individuais.
A ausência de tal vinculação permite concluir pela possível impertinência de situações que constituiriam obstáculo à aquisição, no usucapião individual.
É o caso de integrantes da coletividade que cedem em locação para residência, a outros integrantes da mesma coletividade, partes da área sobre a qual a coletividade exerce a posse. O inquilino não poderia se valer do usucapião, pela ausência de animus domini. No usucapião coletivo, tal obstáculo poderá ser contornado, salvo situações flagrantes, em função da impossibilidade de definição dos terrenos ocupados por cada possuidor.
3.5. Condomínio indivisível
Além do conteúdo declaratório da propriedade da fração ideal, a sentença tem caráter constitutivo, uma vez que, nos termos do § 4.º, cria condomínio especial indivisível.
Embora a área usucapida seja naturalmente divisível, a lei estabelece indivisão permanente, que não viola a limitação temporal prevista no art. 1.320, §§ 1.º e 2.º, que tratam da indivisibilidade convencional ou instituída por ato unilateral de vontade.
O condomínio será administrado pela coletividade que o constitui – a Lei não prevê administrador ou representante, o que induz à ausência de capacidade processual –, e as deliberações obrigam a todos, inclusive ausentes ou discordantes, quando tomadas pela maioria dos condôminos presentes à reunião ou assembléia. Evidentemente, a regra não implica que tais deliberações são imunes ao controle jurisdicional, havendo impugnação da minoria vencida.
A dissolução do condomínio dependerá da cumulação de dois elementos: a) urbanização posterior à constituição do condomínio; b) decisão de, no mínimo, dois terços dos condôminos (de todos os condôminos, e não daqueles presentes à reunião na qual tomada a deliberação).
A partilha obedecerá aos quinhões de cada qual, que podem ser diversos, na hipótese do acordo de que trata o § 3.º do art. 10. Serão inevitáveis os conflitos decorrentes da extinção do condomínio. Se, de um lado, a urbanização propicia a divisão em lotes, delimitados por vias públicas ou mesmo particulares, de outro, enseja diversidade de características e valores, em função da localização diferenciada. Resta definir como será levada a efeito a partilha da área. O melhor critério é atender a ocupações previamente estabelecidas por um ou outro morador, embora seja impossível "identificar os terrenos ocupados por cada possuidor", conforme o art. 10, caput.