(iv) Conclusão
A proposta de Reforma da Previdência é a terceira de maior impacto na Seguridade Social e a maior de todas até então.
A história posta no presente artigo visou demonstrar a evolução da Previdência Social do setor público e, em específico, a segurança social conferida aos beneficiários dos servidores mediante a sistematização do RPPS ao longo do tempo com a finalidade dar visibilidade a desconstrução que está sendo agora proposta pela intitulada PEC 287-A/2016.[34]
Consigna-se a palavra desconstrução porque a Constituição de 1998 trouxe uma nítida e visível evolução dos direitos previdenciários do servidor público, amparada na dignidade da pessoa humana, voga da entronização do homem como figura máxima do processo de democratização do país. Não foi à toa que a nossa Carta Maior foi intitulada de “Constituição Cidadã” e ancorou os direitos fundamentais como centro da ordem constitucional. E o direito à Previdência Social é um desses direitos dos homens, encartado como direito fundamental (Art. 6º) e, como tal, referência da própria função social do Estado.
Nesses termos, a introdução da Previdência do setor público (os intitulados RPPS) no contexto da Seguridade Social em momento pós-reformas deveria representar uma evolução de todo o sistema jurídico-social-constitucional brasileiro. Mas assim não foi.
As ondas de Reformas, ainda que tenham tido como premissa trazer equilíbrio atuarial e financeiro ao sistema (Art. 40 e 201, CF)[35], vêm se projetando contra a própria segurança social construída e embasada nos direitos da pessoa humana, centro primário de validade da Carta Política de 1988 (Art. 1º, III, CF). E a PEC 287-A/2016 vem, agora, impor a derradeira ruptura.
Mas não se mostra razoável desconstruir um sistema quando nem mesmo se alicerçou os seus respectivos pilares[36]. Não se mostra razoável desconstruir um sistema afirmando, a cada reforma, os mesmos motivos de viés tributário/financeiro[37], sem demonstrar um plano concreto de projeção das diversas realidades nacionais e contemplá-las em um debate onde se tornem visíveis as variáveis em que se assentam. Não se mostra razoável desconstruir um sistema mediante imposição de um efetivo retrocesso sobre as garantias conquistadas ao longo de décadas e para as quais houve cotização efetiva e obrigatória.
Nesse cenário, a garantia pensional ingressa na balança da reserva do possível e passa a padecer da involução trazida pelo retrocesso social proposto. A vulneração da base de proteção da Seguridade Social, nos moldes previstos na Carta Maior, está posta. Mas a responsabilidade pela insistência dos arroubos da governabilidade[38] deve ser dividida com a Corte Constitucional brasileira que, há muito, tem acolhido teses que põe em xeque as garantias dos direitos fundamentais[39], como aliás registrou a doutrina de José Alfredo de Oliveira Baracho Júnior:
“A Constituição de 1988 trouxe o mais amplo elenco de direitos fundamentais de todas as constituições brasileiras. Um vasto elenco de direitos fundamentais é uma característica comum a quase todas as constituições promulgadas no mundo após a década de 1970. O grande desafio hoje, como aponta Norberto Bobbio (1992), não é mais, portanto, a enunciação de direitos, mas a efetivação dos direitos enunciados.
Esse é o desafio específico para o Brasil, e o Supremo Tribunal Federal, em razão da função de guardião da Constituição, atribuída pelo art. 102, tem uma tarefa monumental a realizar. É possível, entretanto, perceber que o Supremo Tribunal Federal ainda tem hesitado em muitos momentos nos quais é chamado a efetivar direitos fundamentais.”[40] (o grifo não consta do original)
Na verdade, sob a perspectiva das relações do Supremo Tribunal Federal com outros Poderes, órgãos e entidades estatais, vislumbra-se a tendência, em regra, de atuação jurisdicional favorável ao Erário, mormente quando a causa envolve impactos aos cofres públicos. Esse é o registro doutrinário, inclusive, do Ministro Luís Roberto Barroso:
“As manifestações processuais e extraprocessuais de outros Poderes, órgãos e entidades estatais são elementos relevantes do contexto institucional em que produzidas as decisões judiciais, especialmente do Supremo Tribunal Federal. (...) . A despeito da ausência de pesquisa empírica, é possível intuir que um percentual muito significativo das decisões do STF acompanha a manifestação do Ministério Público Federal. Já a atuação da Advocacia Geral da União expressará o interesse do Poder Executivo, especialmente do Presidente da República. Em questões que envolvem a Fazenda Pública, estudos empíricos certamente demonstrariam uma atuação favorável ao erário, revelada emblematicamente por questões de vulto, como as relativas ao FGTS, à Confins ou ao IPI alíquota zero, por exemplo. Em todas elas, a Corte alterou ou a sua própria jurisprudência ou a do Superior Tribunal de Justiça, dando ganho de causa à União.”[41] (o grifo não consta do original)
Bem se vê quão difícil será a batalha por possível salvamento da ordem social, ainda que em sede judicial. Daí a importância da história do instituto, do entendimento de sua evolução e da dificuldade de compreender a aceitação, por muitos doutos, do retrocesso, da involução.
Para não alongar mais, conclui-se que a pensão por morte da Lei nº 8.112/90, em breve, se mantida a proposta de reforma, está fadada à extinção e nem mesmo o mínimo existencial poderá ser erigido como fundamento para mudar esse status. No mesmo caminho seguem os Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS), cuja igualdade material com o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), impõe a sua efetiva transmudação nominal, pois certamente deixarão de existir.
Essa a nossa história.
REFERÊNCIAS
ALVARES, Maria Lúcia Miranda. Regime Próprio de Previdência Social. Editora NDJ, 2007.
BARACHO, JÚNIOR, José Alfredo de Oliveira. A interpretação dos direitos fundamentais na Suprema Corte dos EUA e no Supremo Tribunal Federal. In SAMPAIO, José Adércio Leite (Coord). Jurisdição Constitucional e direitos fundamentais, Belo Horizonte, Editora Del Rey, 2003.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 4 ed. São Paulo, Saraiva, 2013
Notas
[2] Lei nº 13.135/2015.
[3] Neste breve histórico foi pinçado do livro de nossa autoria, Regime Próprio de Previdência Social. São Paulo, Editora NDJ, 2007, todos os elementos de pesquisa ali consignados, inclusive excertos de análise do Capítulo 1 que, neste ensaio, foram revisitados, ampliados e atualizados.
[4]Intitulado Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União.
[5] Não obstante a redação do art. 5º do Decreto-lei nº 288, de 23.2.1938, que criou o IPASE, referir-se a proventos de aposentadoria, naquela época somente era devida por invalidez ou compulsória (68 anos de idade), pagas integralmente pelo Tesouro Nacional.
[6]Se regredirmos um pouco mais no tempo, encontraremos o Decreto nº 2, de 10 de janeiro de 1835, que aprovou o Plano do Montepio Geral de Economia, precursor do pagamento de pensão às famílias dos então intitulados empregados públicos civis (e dos militares) falecidos, cuja contribuição correspondia a 5% da remuneração (Art. 4, § 1º) para fazer face a concessão de pensão que, por sua vez, correspondia à metade (50%) da remuneração do segurado (Art.6º). O pensionista também contribuía.
[7] O grifo não consta do original.
[8]Em que pese a suspensão, algumas legislações específicas ainda admitiram novos contribuintes aos Montepio, tal como a ocorrida pelo Decreto nº 5.137, de 5.1.1927, que facultou a inscrição dos Ministros do STF, sendo que a última admissão se deu por meio da Lei nº 7.034, de 1982. O Decreto 942-A foi revogado somente em 1991 pelo Decreto de 25 de abril desse ano.
[9]Desde o Decreto Legislativo nº 5.128, de 31.12.1926, não mais se observa previsão de contribuição previdenciária a ser recolhida pelos inativos, situação igualmente vislumbrada nas legislações sucessivas. Em 1979, o Regulamento do Custeio da Previdência – Decreto nº 83.081/79 - expressamente dispôs sobre a não incidência de contribuição sobre os proventos dos inativos no parágrafo único do Art. 95. Vale conferir: “Art. 95 (...) Parágrafo único. A contribuição de que trata o item I não é devida pelo funcionário aposentado, sem prejuízo dos direitos assegurados a ele e aos seus dependentes.” (grifo nosso).
[10] Nos termos do Art. 1º, do Decreto nº 92.096, de 9 de dezembro de 1985.
[11]Manteve-se a alíquota de 6%.
[12]O STF firmou orientação pacífica, em relação à expressão “totalidade dos vencimentos” prevista no § 5º do art. 40 da CF, na sua redação originária, de que a lei a que se referia aquele parágrafo não poderia significar diminuição da totalidade dos proventos ali mesmo referida. Inúmeros precedentes, dentre os quais citamos: RE nº 140.863, DJ de 11.3.94, p. 4113; RE nº 220.713/RS, DJ de 13.2.98, p. 30.
[13]O Ministério da Fazenda realizava o respectivo pagamento e fazia o encaminhamento do processo para registro do Tribunal de Contas da União, permanecendo com os autos do processo original. O órgão de origem produzia um processo suplementar para acompanhamento e controle dos atos de atualização.
[14]A título de lembrete, cabe registrar que o art. 231, da Lei nº 8.112, de 1990, foi revogado pela Lei nº 9.783, de 28.1.99, e esta, por sua vez, foi revogada pela Lei nº 10.887, de 18.7.2004.
[15]Com relação aos celetistas, a União, embora tenha passado a economizar porque deixou de arcar com o ônus decorrente da contribuição para com o INSS e FGTS, fez crescer os seus encargos previdenciários por força do número de celetistas que fez ingressar no RPPS, principalmente em razão da quantidade de inativações propiciadas pelas vantagens do RJU. Em que pese esse fator, o período em que a União e esses servidores (ex-celetistas) capitalizaram recursos para o RGPS não foram transferidos para o Tesouro, fato que não é levado a efeito para composição do déficit da previdência. A compensação financeira, pelo que se tem notícia, não saiu do papel.
[16]ADIN nº 790/DF, Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – MAJORAÇÃO PERCENTUAL – CAUSA SUFICIENTE – DESAPARECIMENTO – CONSEQÜÊNCIA – SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. O disposto no artigo 195, PAR. 5., da Constituição Federal, segundo o qual “nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio”, homenageia o equilíbrio atuarial, revelando o princípio indicador da correlação entre, de um lado, contribuições e, do outro, benefícios e serviços. O desaparecimento da causa da majoração do percentual implica o conflito da lei que a impôs com o texto constitucional. Isto ocorre em relação aos servidores públicos federais, considerado o quadro revelador de que o veto do Presidente da República relativo ao preceito da Lei nº 8.112/90, prevendo o custeio integral da aposentadoria pelo Tesouro Nacional, foi derrubado pelo Congresso, ocorrendo, no interregno, a edição da lei – a de nº 8.162/91 – impondo percentuais majorados. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – SERVIDORES PÚBLICOS. A norma do artigo 231, par. 1º da Lei nº 8.112/90 não conflita com a Constituição Federal no que dispõe que a “contribuição do servidor”, diferenciada em função da remuneração mensal, bem como dos órgãos e entidades, será fixada em lei.”. O Ministro Marco Aurélio de Melo, em seu, voto, deixou vazar tese no sentido de que “Se é certa a existência de Plano de Seguridade Social de que cuida o artigo 183 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, abrangendo a contribuição dos servidores, impossível é o afastamento do equilíbrio notado entre contribuições e benefícios”, já dimensionando o caráter contributivo do RPPS, sob o enredo atuarial, embora, nesta oportunidade, ainda não se cogitasse. DJ de 23.4.93, p. 6918.
[17] A Lei nº 8.688, de 21.7.1993, estabeleceu no seu art. 3º que “a União, as autarquias e as fundações públicas federais participarão do custeio do Plano de Seguridade Social do Servidor através de: I – contribuição mensal, com recursos do Orçamento Fiscal, de valor idêntico à contribuição de cada servidor, conforme definida no art. 2º; II – recursos adicionais, quando necessários, em montante igual à diferença entre as despesas relativas ao plano e as receitas provenientes da contribuição dos servidores e da contribuição a que se refere o inciso I, respeitado o disposto no art. 17 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991”. O servidor público estatutário da União, portanto, somente passou a cotizar para a sua aposentadoria e demais benefícios previdenciários a contar de novembro de 1993 (após o prazo 90 dias da edição da Lei nº 8.688, de 21.7.1993, exigidos para eficácia da exação fiscal), eis que já contribuía para o fim de pensão.
[18]Importa ressaltar que a MP nº 560, de 1994, embora tenha sido expedida sob o escopo da mantença das alíquotas de contribuição fixadas pela Lei nº 8.688, de 21.7.93, acabou sendo objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (nº 1.135-9 – DF), tendo como um dos argumentos a violação da regra da anterioridade mitigada prevista no art. 195, § 6º, da Constituição (estabelece a impossibilidade de exigência de contribuição social antes de decorridos 90 dias da publicação da lei que a instituiu). A ADIn foi julgada parcialmente procedente, tendo sido declarado no art. 1º da MP nº 628/94, originária da MP nº 560/94 e sucessivas reedições, a inconstitucionalidade da frase “com vigência a partir de 1º de julho de 1994 e”. O Ministro Marco Aurélio votou pela inconstitucionalidade integral da Medida Provisória (DJ de 5.12.97). Frise-se, ainda, que a mesma Medida foi alvo de debate de outra ADIn (1.610-5/DF), julgada procedente para declarar inconstitucional a Resolução do Conselho de Administração do STJ, tomada na sessão realizada em 14.5.97, que reduzira de 12% para 6% a alíquota da contribuição para o PSSS. O argumento vencedor foi de que a MP nº 560, de 26.7.94, sendo reeditada sucessivamente, manteve a eficácia de lei por ter sido reeditada antes de esgotado o prazo de trinta dias a que alude o parágrafo único do art. 62 da CF, possibilitando a cobrança dos 11%. Sobre o tema, vide ainda: RE nº 423.675-3, DJ de 31.5.2004, p. 115.
[19]A Lei nº 9.630/98 foi revogada pela Lei nº 9.783/99, e esta, por sua vez, foi revogada pela Lei nº 10.887, de 2004.
[20] Importa dizer que a MP 1.415/96, reeditada sob o nº 1.463/96, tentou inserir, pela primeira vez, a intitulada taxação dos inativos tendo sido objeto da ADIN 1.441-2/DF, cuja liminar foi negada pelo STF que, já nessa oportunidade, proclamou tese favorável à cobrança de contribuição dos aposentados. Todavia, a ADIN 1.441-2/DF acabou perdendo seu objeto por conta da edição da Lei nº 9.630/98, a qual dispensou os inativos e pensionistas da cotização obrigatória.
[21]Cabe ressaltar que, após a decisão da Medida Cautelar n° 2.010-2, sobreveio a revogação do art. 2° da Lei n° 9.783/99, patrocinada pela Lei n° 9.988/00, dando ensejo à prejudicialidade parcial da ADIn n° 2010-2, no que tange ao objeto do citado dispositivo legal (v. Questão de Ordem na ADIn n° 2010-2, j. em 13.6.02, DJ de 28.3.03, p. 62).
[22] Lei nº 12.618, de 30 de abril de 2012.
[23]O Tribunal de Contas da União sedimentou jurisprudência no sentido de que desde 1998 não mais se poderia conceder pensão por morte a esses destinatários sob alegação de que o Art. 5º, da Lei nº 9.717, de 1998, teve o condão de revogar as alíneas “b”, “c” e “d” do inciso II do art. 217 da Lei nº 8.112/90. Esse entendimento, todavia, foi revisado em 2015, por conta de orientação diversa advinda dos tribunais pátrios, conforme a seguir: “9.2. firmar entendimento de que, consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o artigo 217 da Lei 8.112/1990, incluídas as alíneas ‘a’, ‘b’, ‘c’ e ‘d’ do seu inciso II, permaneceu vigente até a edição da Medida Provisória 664, de 30/12/2014, inexistindo, até então, derrogação do citado dispositivo legal em decorrência do disposto no art. 5º da Lei 9.717/1998;” (Acórdão TCU-Plenário nº 2377/2015).
[24]A instituição do Regime de Previdência Complementar (RPC) extinguiu, em efetivo, com a aposentadoria integral correspondente à remuneração do cargo efetivo ou a ela limitada, ficando os servidores ingressos depois do RPC sujeitos a usufruir de proventos com valores limitados ao teto máximo de benefícios do RGPS. Sobre o tema ver direitopublicoemrede.com/regime complementar.
[25] A ocorrência de déficit no RPPS, inclusive nos RPPS de Estados e municípios (capitais) possui diversas variáveis, mas uma das delas é que a sua estruturação, enquanto sistemas previdenciários, consiste no fato de que já contavam, desde o início, com um contingente considerável de aposentados sem que tivessem sido constituídas as reservas necessárias sob contexto de um plano previdenciário (capitalizado). Ademais, é sabido que os benefícios de responsabilidade do Tesouro estão sendo financiados pelo RPPS, além de o ente, muitas vezes, não repassar os devidos recursos para o respectivo plano.
[26]A partir da Emenda Constitucional nº 41/2013 passou-se a tratar da Previdência do setor público como um regime integrante da Seguridade Social, diversamente do tratamento expresso que ainda se observa no Texto Maior, onde os regimes são postos com distância elementar – um no Art. 40 e outro, nos Arts. 194 e 201. Daí porque se considerar a situação como uma transmudação, como uma passagem, em que pese a mantença dos sistemas em seus respectivos dispositivos constitucionais. E não se pode esquecer que a Seguridade Social compreende a Previdência, a Saúde e a Assistência.
[27]Em auditoria de natureza operacional na Secretaria de Políticas de Previdência Social (SPPS) acerca da sustentabilidade dos RRPS dos Estados, do DF e dos municípios, o Tribunal de Contas da União deixou vazar, no Acórdão nº 1.331/2016-Plenário, o seguinte: “41. Nos RPPS de estados, do DF e das capitais, assim como em alguns grandes municípios, é comum a ocorrência de déficits crescentes com o passar do tempo, tendo em vista algumas características, tais como: contarem desde o início de sua estruturação com uma grande massa de servidores e de aposentados sem que tivessem sido constituídas as reservas necessárias, o envelhecimento da população, a gestão de cargos e remunerações dos servidores ainda não atrelada às projeções atuariais dos planos, a ausência de ativos financeiros e/ou taxas de contribuição insuficientes no presente, entre outras. (grifo nosso)
[28]A DRU foi instituída pela EC nº 27/2000, que fez incluir o art. 76 no ADCT/CF para ter efeito no período de 2000 a 2003, cuja prorrogação vem ocorrendo por meio de sucessivas emendas à Constituição. A última Emenda, de nº 93, de 8 de setembro de 2016, não somente prorroga a DRU até 31 de dezembro de 2023, como eleva para 30% o percentual de arrecadação. Impossível não entender que essa forma de desvinculação de receita fere o Texto Maior, mormente por ofender diretamente o contexto em que se insere a contribuição social no bojo da Previdência (Art. 149 e Art. 195 da Constituição).
[29]A Renda familiar se apresenta mediante o direito ao usufruto ao benefício em razão da integralidade do valor da renda da família (compreendendo os ganhos do cônjuge), sem divisão por alíquota de dependência, pois parte do pressuposto da necessidade de manutenção da base de sustento.
[30] Cabe registrar que os servidores que ingressaram depois da instituição do RPC ficam sujeitos às regras permanentes propostas pela reforma. No mais, vale dizer que a PEC 287-A/2016 traz previsão de revogação das exceções previstas no Art. 3º da EC nº 47/2007, assim do Art. 6º-A da EC 41/2003, introduzido pela EC nº 70/2012, que asseguraram aos beneficiários dos inativados com fundamento nessas regras pensão por morte com a observância da paridade. Resta saber se o STF irá entender que os servidores aposentados com base nas citadas normas incorporaram, para os seus beneficiários, o direito acessório à paridade por ocasião da concessão da pensão, a qualquer tempo, independentemente da data do óbito, o que se acredita ser pouco provável, em que pese ter sido o referido direito efetivamente assegurado para o futuro.
[31] Valor do limite máximo de benefícios considerado: R$ 5.531,31.
[32] Na hipótese em epígrafe, tendo a servidora falecido na atividade, outra alternativa não resta senão a aplicação da regra com sua respectiva restrição, não obstante do direito adquirido à aposentadoria. Nesses termos, o resultado do cálculo das cotas corresponde a R$ -5.670,00 (81% de R$ 7.000,00), impondo-se a aplicação do teto do RGPS de R$ 5.531,31, base para o cálculo da pensão devida, a saber: R$ 2.765,65 (50%) correspondente à cota familiar e R$ 553,13 (10%) correspondente à cota individual por dependente. Há quem entenda que a aplicação do teto se faz pela cota, mas esse não parece ser o caminho traçado na regra.
[33] Cabe dizer que o § 10 do Art. 37 da Constituição, incluído pela EC nº 20/98, não sofreu alteração, de modo que poderá ser mantido o entendimento do STF no sentido de que vedação de acumulação de proventos de aposentadorias com a remuneração de cargos públicos não abrange aqueles decorrentes de benefícios concedidos pelo RGPS(ARE n. 796.044-AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 13.6.2014; ARE nº 914.547/SP-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 29/8/16; ARE 975.648/SP, Rel. Ministro Dias Toffoli, DJ de 28/11/2016).
[34] Não se quer dizer que o RPPS não tenha sido objeto de sistematização em momentos anteriores, mas o alcance dos direitos sociais era infinitamente inferior ao consolidado depois da promulgação da Constituição de 1988.
[35]Não se nega que algumas mudanças se faziam necessárias ao longo do tempo, como efetivamente ocorreram, principalmente para trazer regulação na base do custeio e concessão dos benefícios.
[36]Pode-se dizer que no Brasil, com a implantação do Regime de Previdência Complementar, a seguridade ou proteção social passou a compor um sistema de três pilares: um básico, de cobertura financeira estatal; um contributivo, formado com a contribuição dos segurados e participantes; e um complementar e facultativo, formado pela poupança das pessoas. Todos capengas de materialização sob o formato constitucional (Arts. 40, 195 202 e 203, da CF).
[37] O princípio da solidariedade, ao invés de ser chamado para compor o sistema sob o escopo da efetiva distribuição do esforço de toda a sociedade para fazer face à Seguridade Social, é comumente levado como justificativa de viés tributário para impor maior ônus aos segurados da Previdência, seja esta geral ou própria.
[38] A PEC 287-A/2016 é a terceira onda de reforma da previdência apresentada pelo Executivo, cujas justificativas não divergem, em grau, das reformas que a precederam – estas, com forte atuação do STF.
[39] Uma das mais emblemáticas teses foi a da intitulada taxação dos inativos (ADIN nº 3.105-8/DF e ADIN nº 3.128-7/DF), que tinham por objeto a constitucionalidade do art. 4º, parágrafo único, incisos I e II, da EC nº 41/2003.
[40] BARACHO, JÚNIOR, José Alfredo de Oliveira. A interpretação dos direitos fundamentais na Suprema Corte dos EUA e no Supremo Tribunal Federal. In SAMPAIO, José Adércio Leite (Coord). Jurisdição Constitucional e direitos fundamentais, Belo Horizonte, Editora Del Rey, 2003, pp. 338-339.
[41] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 4 ed. São Paulo, Saraiva, 2013, pp.437-438.