1. Introdução
Têm surgido questionamentos em torno da "relativização da coisa julgada material", ou melhor, da possibilidade de "relativização" da coisa julgada material independentemente do uso da ação rescisória. Tal problema, que se apresenta intimamente ligado ao princípio da segurança dos atos jurisdicionais, obviamente atinge a filosofia do direito, configurando uma das principais questões jurídicas ainda sem solução ideal. Trata-se precisamente da tensão existente entre a facticidade (Faktizität) e a validade (Geltung) do direito; a tensão entre a justiça e a segurança. 1
A posição que até hoje prevalece está ligada à idéia de que o Direito – e a norma do caso concreto produzida pelo Judiciário – é válido porque foi assim declarado pelo ‘soberano’, e não porque é justo. Tal noção de Direito tem claras raízes na concepção de validade do Direito de Thomas Hobbes, 2 que por sua vez fundamenta a conhecida posição de Hans Kelsen. Tal noção menteve-se praticamente inalterada mesmo com bases teóricas tão diversas quanto as de Hobbes e Kelsen.
Por já se haver superado as bases do positivismo normativista de Kelsen e Hart, afirmar-se secamente que determinada decisão é definitiva simplesmente porque proferida pelo Estado-Juiz externa uma posição despreocupada com as novas realidades. Pode-se afirmar com convicção que o ordenamento jurídico brasileiro não é partidário absoluto da concepção hobbesiana de direito. Prova disto, no âmbito da legitimidade das decisões judiciais, é a própria existência de hipóteses legais de relativização da coisa julgada mediante a ação rescisória.
Entretanto, apesar de se reconhecer o primado do princípio da dignidade da pessoa humana como vetor do sistema do direito, é certo que o atual desenvolvimento das teorias pelas quais sempre seria obtenível uma decisão justa ainda não possibilitam sua execução fática. 3 Em outras palavras, ainda não existem condições de disciplinar um processo que sempre conduza a um resultado justo.
Diante disso, a falta de critérios seguros e racionais para a "relativização" da coisa julgada material pode, na verdade, conduzir à sua "desconsideração", estabelecendo um estado de grande incerteza e injustiça. Essa "desconsideração" geraria uma situação insustentável, como demonstra Radbruch citando a seguinte passagem de Sócrates: "crês, porventura, que um Estado possa subsistir e deixar de se afundar, se as sentenças proferidas nos seus tribunais não tiverem valor algum e puderem ser invalidadas e tornadas inúteis pelos indivíduos?" 4
Portanto, nunca foi tão atraente e importante estudar o princípio da segurança dos atos jurisdicionais. É o que se fará a seguir, evidentemente que mediante a exclusiva análise da problemática da questão da "relativização" da coisa julgada material.
2. As bases da tese da "relativização" da coisa julgada material
Um dos exemplos que a doutrina tem usado para dar fundamento à tese da "relativização" é o da ação de investigação de paternidade, cuja sentença, transitada em julgado, declarou que o autor não é filho do réu (ou o inverso), vindo depois um exame de DNA a demonstrar o contrário. Diante disso, e para tornar possível a rediscussão do que foi afirmado pela sentença transitada em julgado, argumenta-se que a indiscutibilidade da coisa julgada não pode prevalecer sobre a realidade, e que assim deve ser possível rever a conclusão formada.
O problema, aqui, não é o de saber se é possível pensar em sentenças que, por possuírem vícios de extrema gravidade, podem ser desconsideradas independentemente de ação rescisória, como a proferida contra quem não foi citado. Lembre-se, aliás, que Pontes de Miranda já sustentava, há muito tempo, a existência de sentenças nulas e inexistentes – que dispensariam rescisão, por meio de ação rescisória própria -, reconhecendo que "a sentença nula não precisa ser rescindida. Nula é; e a ação constitutiva negativa pode ser exercida ainda incidenter, cabendo ao juiz a própria desconstituição de ofício" 5.
O que importa, nesse momento, é indagar se é possível e conveniente, diante de certas circunstâncias, dispensar a ação rescisória para abrir oportunidade para a revisão de sentenças transitadas em julgado. Tal possibilidade implicaria na aceitação de que a coisa julgada deve ser "relativizada" 6.
Em favor da "relativização" da coisa julgada, argumenta-se a partir de três princípios: o da proporcionalidade, o da legalidade e o da instrumentalidade. No exame desse último, sublinha-se que o processo, quando visto em sua dimensão instrumental, somente tem sentido quando o julgamento estiver pautado pelos ideais de Justiça e adequado à realidade. Em relação ao princípio da legalidade, afirma-se que, como o poder do Estado deve ser exercido nos limites da lei, não é possível pretender conferir a proteção da coisa julgada a uma sentença totalmente alheia ao direito positivo. Por fim, no que diz respeito ao princípio da proporcionalidade, sustenta-se que a coisa julgada, por ser apenas um dos valores protegidos constitucionalmente, não pode prevalecer sobre outros valores que têm o mesmo grau hierárquico. Admitindo-se que a coisa julgada pode se chocar com outros princípios igualmente dignos de proteção, conclui-se que a coisa julgada pode ceder diante de outro valor merecedor de agasalho.
3. A importância da coisa julgada material
Contudo, não é possível esquecer a razão pela qual a jurisdição foi, por muito tempo, caracterizada pela coisa julgada material. Quando se afirma que a coisa julgada material não deve ser vista como característica fundamental da jurisdição, alude-se a provimentos que, embora não contenham carga declaratória capaz de fazer surgir coisa julgada material, são fundamentais para a efetividade da tutela dos direitos, como aquele que põe fim ao processo cautelar. Porém, note-se bem: entender que a coisa julgada material não é característica da jurisdição não é o mesmo do que dizer que a jurisdição não deva zelar pela coisa julgada material peculiar ao processo de conhecimento.
A coisa julgada material é atributo indispensável ao Estado Democrático de Direito e à efetividade do direito fundamental de acesso ao Poder Judiciário – obviamente quando se pensa no processo de conhecimento. Nesse exato sentido é a lição Rosenberg-Schwab-Gottwald, quando defendem a idéia de que a "matterielle Rechtskraft is notwendige Folge des Rechts auf Rechtschutz durch die Gerichte. Sie findet ihre verfassungsgemäße Verankerung im Rechtsstaatsprinzip." 7
Ou seja, de nada adianta falar em direito de acesso à justiça sem dar ao cidadão o direito de ver o seu conflito solucionado definitivamente. Por isso, se a definitividade inerente à coisa julgada pode, em alguns casos, produzir situações indesejáveis ao próprio sistema, não é correto imaginar que, em razão disso, ela simplesmente possa ser desconsiderada.
Nesse sentido, não parece que a simples afirmação de que o Poder Judiciário não pode emitir decisões contrárias à justiça, à realidade dos fatos e à lei, possa ser vista como um adequado fundamento para o que se pretende ver como "relativização" da coisa julgada. Ora, o próprio sistema parte da idéia de que o juiz não deve decidir desse modo, mas não ignora – nem poderia - que isso possa ser feito. Tanto é que prevê a ação rescisória, cabível em casos tipificados pela lei.
O que aconteceu, diante da inevitável possibilidade de comportamentos indesejados pelo sistema, foi a expressa definição das hipóteses em que a coisa julgada pode ser rescindida. Com isso, objetivou-se, a um só tempo, dar atenção a certas situações absolutamente discrepantes da tarefa jurisdicional, mas sem eliminar a garantia de indiscutibilidade e imutabilidade, inerentes ao poder estabelecido para dar solução aos conflitos, como também imprescindível à efetividade do direito de acesso aos tribunais e à segurança e à estabilidade da vida das pessoas.
Mesmo sem adentrar em complexos temas da filosofia do direito, pode-se logicamente argumentar que as teses da "relativização" não fornecem qualquer resposta para o problema da correção da decisão que substituiria a decisão qualificada pela coisa julgada. Ora, admitir que o Estado-Juiz errou no julgamento que se cristalizou, obviamente implica em aceitar que o Estado-Juiz pode errar no segundo julgamento, quando a idéia de "relativizar" a coisa julgada não traria qualquer benefício ou situação de justiça.
4. Os efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade em relação à coisa julgada material
O nosso sistema não reserva apenas ao Supremo Tribunal Federal a apreciação de inconstitucionalidade da lei. Como é sabido, os juízos de primeiro e segundo graus também podem fazer esse controle, no curso de um processo qualquer, como questão incidental ao julgamento do mérito.
A idéia de que a declaração de inconstitucionalidade de lei pelo Supremo Tribunal Federal nulifica a sentença (transitada em julgado) que nela se fundou, gera algo que se poderia chamar de "controle da constitucionalidade da sentença transitada em julgado".
Ou melhor, a hipótese seria de retroatividade da decisão de inconstitucionalidade para apanhar a coisa julgada. Isso é o mesmo do que aceitar que a sentença que se fundou em lei reputada constitucional, e foi proferida em processo que observou todas as garantias processuais das partes, pode ser nulificada por decisão do Supremo Tribunal Federal que, mais tarde, declare a mesma lei inconstitucional. Como está claro, o que importa é saber se a decisão de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal pode retroagir para atingir a coisa julgada material.
Não há dúvida que, no direito brasileiro, entende-se, sem grande controvérsia, que a decisão de inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc, e assim retroage até o momento da edição da lei. Afirma-se, nesse sentido, que tal decisão não possui caráter desconstitutivo, e por isso não apenas revoga a lei. A sua natureza é declaratória, pois reconhece a nulidade da lei, vale dizer, um estado já existente 8.
Acontece que essa tese (da retroatividade dos efeitos) deve ser vista com cautela, uma vez que não há sentido em admitir que uma teoria, apenas porque idônea em "determinado sentido", possa ser aceita como adequada em "outro" apenas para que o seu arcabouço lógico-formal não seja abalado. Esse "outro sentido", de que se fala, diz respeito exatamente àquelas situações que não devem ser atingidas pela declaração de inconstitucionalidade.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em voto proferido pelo Ministro Leitão de Abreu, salientou a necessidade de se temperar a tese da retroatividade da declaração de inconstitucionalidade para se deixar imunes as situações jurídicas fundadas em ato praticado de boa fé 9. Aliás, mesmo no Estados Unidos, país em que a expressão "lei inconstitucional" chegou a ser considerada uma contradição em termos diante da expressiva afirmação de que the inconstitutional statute is not law at all 10, existem sinais de abrandamento da força da teoria da eficácia ex tunc. 11
Recentemente, a Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1.999 - que "dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal" –, estabeleceu no seu art. 27. que, "ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento em que venha a ser fixado" 12.
Há quem afirme, porém, que "o vício da inconstitucionalidade gera invalidade do ato público, seja legislativo, executivo ou judiciário", e assim uma "sentença nula de pleno direito", que pode assim ser reconhecida "a qualquer tempo e em qualquer procedimento", por ser "insanável" o vício nela contida 13.
Tal entendimento deve supor que a coisa julgada sempre pôde ser atingida pelos efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou, na melhor das hipóteses, que a coisa julgada poderá ser alcançada quando a decisão declaratória de inconstitucionalidade não a ressalvar, nos termos do referido art. 27. da Lei 9.868/99.
Acontece que a coisa julgada não se sujeita – ou poderá se sujeitar - aos efeitos ex tunc da declaração de inconstitucionalidade e, assim, mesmo antes do art. 27. da Lei 9.869/99 – que, na realidade, com ela não tem relação -, já era imune a tais efeitos. Clèmerson Merlin Clève, em livro publicado em 1.995, já dizia que "a coisa julgada consiste num importante limite à eficácia da decisão declaratória de inconstitucionalidade" 14, enquanto que o próprio Gilmar Ferreira Mendes, muito antes de 1.999, frisou que o sistema de controle da constitucionalidade brasileiro contempla "uma ressalva expressa a essa doutrina da retroatividade: a coisa julgada. Embora a doutrina não se refira a essa peculiaridade, tem-se por certo que a pronúncia de inconstitucionalidade não faz tabula rasa da coisa julgada erigida pelo constituinte em garantia constitucional (CF, art. 153, §3o (15)). Ainda que não se possa cogitar de direito adquirido ou de ato jurídico perfeito, fundado em lei inconstitucional, afigura-se evidente que a nulidade ex tunc não afeta a norma concreta contida na sentença ou acórdão" 16.
É certo que, após a edição do art. 27. da Lei 9.869/99, alguém poderia dizer que a coisa julgada será atingida pelos efeitos ex tunc se não for expressamente ressalvada na decisão que declarar a inconstitucionalidade. Então vejamos: tal artigo tem nítida inspiração no art. 282º, 4, da Constituição da República Portuguesa, que é assim redigido: "Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos ns. 1. e 2". A semelhança entre as duas normas é indisfarçável 17. Enquanto que o art. 27. da lei brasileira alude a "razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social", a norma da Constituição portuguesa fala expressamente em "segurança jurídica" e em "razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo".
Deixe-se claro que a Constituição portuguesa admite a eficácia ex tunc da decisão de inconstitucionalidade (art. 282º, 1). Entretanto, e como é óbvio, a Constituição portuguesa, quando diz que o Tribunal Constitucional pode limitar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade "quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo" o exigirem, não parte da premissa de que a coisa julgada material, para ser ressalvada, depende de a decisão de inconstitucionalidade ter restringido os seus efeitos em relação a ela. Na verdade, o sistema da Constituição portuguesa é expresso no sentido de que os efeitos da decisão de inconstitucionalidade não atingem a coisa julgada, o que somente pode acontecer em casos excepcionais, quando a própria decisão de inconstitucionalidade assim declarar. Com efeito, segundo o art. 282º, 3, da Constituição portuguesa, "ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao argüido" 18.
Ou seja, em relação à coisa julgada os efeitos não retroagem, o que pode acontecer somente em hipóteses excepcionais, expressamente declaradas pelo Tribunal Constitucional. Como explica Canotilho, "quando a Constituição (art. 282º /3) estabelece a ressalva dos casos julgados isso significa a imperturbabilidade das sentenças proferidas com fundamento na lei inconstitucional. Deste modo, pode dizer-se que elas não são nulas nem reversíveis em conseqüência da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral. Mais: a declaração de inconstitucionalidade não impede sequer, por via de princípio, que as sentenças adquiram força de caso julgado. Daqui se pode concluir também que a declaração de inconstitucionalidade não tem efeito constitutivo da intangibilidade do caso julgado (...) Em sede do Estado de direito, o princípio da intangibilidade do caso julgado é ele próprio um princípio densificador dos princípios da garantia da confiança e da segurança inerentes ao Estado de Direito" 19.
No direito português, o art. 282º/3 da Constituição portuguesa estabelece uma exceção ao princípio da intangibilidade da coisa julgada. "Nas hipóteses de casos julgados em matérias de ilícito penal, ilícito disciplinar e ilícito de mera ordenação social, a exceção à ressalva do caso julgado pode justificar-se em nome do tratamento mais favorável aos indivíduos que foram sujeitos a medidas sancionatórias penais, disciplinares ou contra-ordenacionais. A exceção à regra consistiria, portanto, no seguinte: a declaração de inconstitucionalidade tem efeitos retroativos mesmo em relação aos casos julgados se da revisão retroativa das decisões transitadas em julgado resultar um regime mais favorável aos cidadãos condenados por ilícito criminal, ilícito disciplinar ou ilícito contra-ordenacional. Note-se que esta exceção ao princípio da intangibilidade do caso julgado não opera automaticamente como mero corolário lógico da declaração de inconstitucionalidade. A revisão de sentenças transitadas em julgado deve ser expressamente decidida pelo Tribunal em que se declare a inconstitucionalidade da norma" 20.
Advirta-se, porém, que, no direito brasileiro, a mesma doutrina constitucional que ressalvava a coisa julgada em face da eficácia da decisão declaratória de inconstitucionalidade, excluía desse temperamento a coisa julgada das sentenças penais baseadas em norma penal desfavorável 21.
Por outro lado, e agora em outra dimensão, é preciso dizer que, na hipótese de efeito retroativo da decisão de inconstitucionalidade em relação à coisa julgada, o objeto atingido não seria o texto legal, mas a própria decisão judicial ou a norma do caso concreto. Na verdade, a tese da retroatividade em relação à coisa julgada esquece que a decisão judicial transitada em julgado não é uma simples lei - que pode ser negada por ser nula -, mas sim o resultado da interpretação judicial que se fez autônoma ao se desprender do texto legal, dando origem à norma jurídica do caso concreto 22.