Notas
1 Como explica Jürgen Habermas, "a tensão entre facticidade e validade se introduz na categoria do direito, manifestando-se nas duas dimensões da validade jurídica. O direito vigente garante, de um lado, a implementação de expectativas de comportamento sancionadas pelo Estado e, com isso, segurança jurídica; (...) De outro lado, a pretensão à legitimidade da ordem jurídica implica decisões, as quais não podem limitar-se a concordar com o tratamento de casos semelhantes no passado e com o sistema jurídico vigente, pois devem ser fundamentadas racionalmente, a fim de que possam ser aceitas como decisões racionais pelos membros do direito (Jürgen Habermas, Direito e Democracia – entre facticidade e validade, 2.ª ed., Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 245/246).
2 Como escreve Norberto Bobbio, para Hobbes "o estado de natureza constitui um estado de anarquia permanente, no qual todo homem luta contra os outros, no qual – segundo a fórmula hobbesiana – existe um ‘bellum omnium contra omens’. Para sair desta condição, é preciso criar o Estado, é preciso, portanto, atribui toda a força a uma só instituição: o soberano" (Norberto Bobbio, O positivismo jurídico, trad. Márcio Pugliesi. São Paulo: Ícone, 1995, p. 35).
3 Somente para exemplificar, a ‘tese da resposta correta’ de Ronald Dworkin, uma das mais discutidas na atualidade, pressupõe a existência de um juiz sobrenatural: Hércules, o que de per se inviabiliza a utilização da teoria na prática. Sobre tal teoria, ver Ronald Dworkin, Taking rights seriously, Cambridge: Harvard University Press, 1978.
4 Gustav Radbruch, Filosofia do Direito, trad. Cabral de Moncada, Coimbra: Arménio Armado Editor, 1979, p. 184.
5 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Tratado da ação rescisória das sentenças e de outras decisões. 5ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 194.
6 Sobre o tema, ver os trabalhos de Cândido Rangel Dinamarco, Relativizar a coisa julgada material; José Augusto Delgado, Efeitos da coisa julgada e princípios constitucionais; e Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria, A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle, todos eles publicados na coletânea organizada por Carlos Valder do Nascimento sob o título de Coisa Julgada Inconstitucional, e publicada através da Editora América Jurídica (Rio de Janeiro, 2002).
7 "A coisa julgada material é uma conseqüência necessária do direito à proteção legal pelos tribunais. Sua ancoragem constitucional é encontrada no princípio do Estado de Direito" (Rosenberg-Schwab-Gottwald, Zivilproßrecht, 15.ª ed.. München: Verlag C.H. Beck, 1993, p. 915). É preciso esclarecer que o princípio do Estado de Direito, como qualquer princípio jurídico, tende à sua realização dentro daquilo que é faticamente possível, atuando como mandato de otimização (Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 86). Assim, não é porque tal princípio deve proteger os direitos fundamentais do cidadão e sua dignidade e, conseqüentemente, evitar decisões injustas, que se deve aceitar sua incompatibilidade com a tese da prevalência da coisa julgada material.
8 "Encontra-se, hoje, superada a discussão a respeito dos efeitos produzidos pela decisão que declara a inconstitucionalidade de ato normativo, se ex tunc ou ex nunc. Já foi afirmado, quando tratou-se da fiscalização incidental, que influenciado pela doutrina e jurisprudência americanas, o direito brasileiro acabou por definir que a inconstitucionalidade equivale à nulidade absoluta da lei ou ato normativo" (Clèmerson Merlin Clève. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: RT, 1995, p. 163).
9 RTJ, v. 97, p. 1369.
10 Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade: uma análise das Leis 9868/99 e 9882/99, Revista Diálogo Jurídico, n. 11, fevereiro/2002. Disponível na internet: https://www.direitopublico.com.br.
11 Eduardo Garcia de Enterría, Justicia Constitucional. La doctrina prospectiva en la declaración de ineficacia de las leyes inconstitucionales, Revista de Direito Público, v. 92, p. 5.
12 Ver Gilmar Ferreira Mendes, Processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal: uma proposta de projeto de lei, Revista Jurídica Virtual, n. 6, novembro/1999. Disponível na Internet: https://www.planalto.gov.br.
13 Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria. A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle, Revista de Direito Processual Civil, v. 21, p. 558.
14 Clèmerson Merlin Clève. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, cit., p. 169.
15 Trata-se da Constituição Federal anterior.
16 Gilmar Ferreira Mendes. Controle de constitucionalidade. Aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 280. Sublinhe-se, aliás, a seguinte afirmação de Sérgio Luiz Wetzel de Mattos, baseada na doutrina de Gilmar Ferreira Mendes: "De outra parte, admite-se pacificamente que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma jurídica, por si só, não destrói a coisa julgada resultante de uma sentença que se haja fundado naquela norma". Ação direta de inconstitucionalidade. Disponível na Internet: www.ucpel.tche.br
17 Lenio Luiz Streck, por exemplo, ressalta expressamente a semelhança do art. 27. da Lei 9.868/99 com o art. 282º, 4, da Constituição portuguesa (Lenio Luiz Streck. Jurisdição constitucional e hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 543.
18 Ver Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 258. e ss.
19 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1004. Em sentido contrário Paulo Otero, Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: Lex-Jurídica, 1993, p. 83.
20 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª. ed, cit., p. 1005.
21 Clèmerson Merlin Clève. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, cit., p. 169.
22 Cabe argumentar que uma decisão jurisdicional pode se fundar em dois textos legais, mas apenas um ser declarado inconstitucional. Nesse caso, como é evidente, nem aquele que aceita a retroatividade da decisão de inconstitucionalidade em relação à coisa julgada pode deixar de ver a absoluta distinção entre a decisão e o texto de lei, admitindo a absoluta intangibilidade da decisão jurisdicional.
23 Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina entendem que, no caso de decisão de inconstitucionalidade, nem mesmo a ação rescisória é necessária, pois a decisão é juridicamente inexistente. Dizem: "segundo o que nos parece, seria rigorosamente desnecessária a propositura da ação rescisória, já que a decisão que seria alvo de impugnação seria juridicamente inexistente, pois que baseada em ‘lei’ que não é lei (‘lei’ inexistente). Portanto, em nosso entender, a parte interessada deveria, sem necessidade de se submeter ao prazo do art. 495. do CPC, intentar ação de natureza declaratória, com o único objetivo de gerar maior grau de segurança jurídica à sua situação. O interesse de agir, em casos como esse, nasceria, não da necessidade, mas da utilidade da obtenção de uma decisão nesse sentido, que tornaria indiscutível o assunto, sobre o qual passaria a pesar autoridade de coisa julgada. O fundamento para a ação declaratória de inexistência seria a ausência de uma das condições da ação: a possibilidade jurídica do pedido. Para nós, a possibilidade de impugnação das sentenças de mérito proferidas apesar de ausentes as condições da ação não fica adstrita ao prazo do art. 495. do CPC" (Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, O dogma da coisa julgada. São Paulo: RT, 2003, p. 43). Como se vê, esse autores entendem que a ação que levou à sentença proferida com base na lei inconstitucional (para eles uma "lei que não era lei") não transita em julgado porque terá faltado à ação a possibilidade jurídica do pedido - uma de suas condições.
24 "Ementa: Para corrigir interpretação de lei, possivelmente errônea, não cabe ação rescisória" (STF, 2ª. Turma, Rel. Min. Victor Nunes Leal, RE 50.046).
25 STF, 1ª. Turma, Rel. Min. Rafael Mayer, RE 101.114-9.
26 STJ, 2ª. Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, Resp n. 127.510.
27 Que não precisa nem ao menos ser ressalvada pela decisão de inconstitucionalidade para ser preservada.
28 STJ, 2ª. Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, Resp n. 127.510.
29 Nessa linha, é correta a análise de Leonardo Greco, no sentido de que rescisória que ressuscite questão de direito ampla e definitivamente resolvida no juízo rescindendo, com fundamento no art. 485, V do CPC, viola claramente a garantia da coisa julgada (Leonardo Greco, Eficácia da declaração erga omnes de constitucionalidade ou inconstitucionalidade em relação à coisa julgada anterior. Disponível na Internet: htpp://www.mundojuridico.adv.br).
30 Com efeito, as decisões que abordaram incidentalmente questão constitucional cuja interpretação era controvertida nos tribunais não podem ser simplesmente riscadas da realidade, sob pena de desautorizarem os juízes e ignorarem a necessidade de segurança para a estabilidade da vida das pessoas.
31 A Corte Européia de Direitos Humanos, por exemplo, freqüentemente ressalta a importância do respeito à coisa julgada no Estado Democrático de Direito. Ver Mario Chiavario, Diritto ad un processo equo, in Commentario alla Convenzione Europea per la tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (a cura di Sergio Bartole, Benedetto Conforti e Guido Raimondi). Padova: Cedam, 2001, p. 170. e ss. Como não poderia deixar de ser, o Direito Comunitário Europeu também exige o respeito à coisa julgada. Como ensinam Paolo Biavati e Federico Carpi, "l’avere conferito ai giudici la giurisdizione su determinate materie comporta necessariamente l’attribuzione non solo dell’eficacia obbligatoria, ma anche della stabilità dei contenuti delle relative pronunce. (Paolo Biavati e Federico Carpi, Diritto Processuale Comunitario, 2.ª ed. Milano: Giuffrè, 2000, p. 240).
32 Ver Eduardo Talamini, Embargos à execução de título judicial eivado de inconstitucionalidade, Revista de Processo, v. 106, p. 38. e ss; Araken de Assis, Eficácia da coisa julgada inconstitucional, Revista Jurídica, v. 301, p. 18.
33 Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, O dogma da coisa julgada, cit., p. 74-76.
34 A diferença entre as duas últimas reside no fato de que a interpretação conforme deve ser utilizada nos casos de leis manifestamente inconstitucionais e a declaração parcial de nulidade sem redução de texto nas hipóteses de leis em princípio compatíveis com a Constituição. A interpretação conforme estabelece uma única interpretação conforme a Constituição, declarando que todas as outras são com ela incompatíveis. Na declaração parcial de nulidade, declara-se a inconstitucionalidade de algumas interpretações, preservando-se a literalidade do texto legal. Na declaração parcial de nulidade os órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública ficam proibidos de realizar determinadas interpretações, enquanto que, na interpretação conforme, estabelece-se uma única interpretação cabível. Em ação direta de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal pode julgar parcialmente procedente o pedido para declarar inconstitucionais todas as interpretações possíveis, exceto uma, estabelecida expressamente no acórdão, ou para declarar inconstitucionais algumas interpretações, nele hipotetizadas. No primeiro caso há interpretação conforme, que possui efeitos erga omnes e vinculante sobre todos os órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública, impedindo-os de dar interpretação diversa. No segundo caso há declaração parcial de nulidade, também com efeitos erga omnes e vinculante, proibindo os juízes e a Administração Pública de adotar qualquer uma das interpretações declaradas inconstitucionais. (Ver Eduardo Fernando Appio. Interpretação conforme a Constituição. Curitiba: Juruá, 2002).
35 Nesse sentido a conclusão do estudo de Leonardo Greco, intitulado de Eficácia da declaração erga omnes de constitucionalidade ou inconstitucionalidade em relação à coisa julgada anterior. Disponível na Internet: htpp://www.mundojuridico.adv.br
36 "o propósito de um processo judicial não é somente fazer justiça material, mas trazer um fim à controvérsia. É importante que os julgamentos da corte tenham estabilidade e certeza" (Fleming James Jr., Geoffrey C. Hazard Jr., John Leubsdorf, Civil Procedure, 4.ª ed.. Boston: Little, Brown and Company, 1992, 581).
37 Lembre-se, apenas para animar a reflexão, que já existem meios técnicos capazes de colocar em dúvida os resultados dos próprios exames de DNA. É que o método que vem sendo empregado para a análise do DNA, o tradicional PCR (Polymerase Chain Reaction), é de menor precisão do que o novo método RFLP (Restriction Fragmente Lenght Polymorphism). Será que isso seria um indício de que em futuro próximo poderemos chegar a admitir uma terceira ação para desconsiderar a segunda coisa julgada e fazer prevalecer o resultado da primeira ação?
38 Atente-se para a lição do Professor Barbosa Moreira: "A segurança das relações sociais exige que a autoridade da coisa julgada, uma vez estabelecida, não fique demoradamente sujeita à possibilidade de remoção. Ainda quanto às sentenças eivadas de vícios muito graves, a subsistência indefinida da impugnabilidade, incompatível com a necessidade da certeza jurídica, não constituiria solução aceitável no plano da política legislativa, por mais que em seu favor se pretendesse argumentar com o mal que decerto representa a eventualidade de um prevalecimento definitivo do erro. O legislador dos tempos modernos, aqui e alhures, tem visto nesse o mal menor. Daí a fixação de prazo para a impugnação; decorrido certo lapso de tempo, a sentença torna-se imune a qualquer ataque. É o que acontece na generalidade dos ordenamentos contemporâneos" (José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 214).
39 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª. ed, cit., p. 1227.
40 Enrique Alonso García. La interpretación de la Constitución. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 426.
41 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª. ed., cit., p. 1223.
42 Não é preciso que o autor junte, com a petição inicial, o exame de DNA, bastando que esse exame seja requerido como prova pericial.
43 Cf. Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais (Teoria Geral). Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 87.
44 José Augusto Delgado, Efeitos da coisa julgada e os princípios constitucionais, cit.
45 Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria. A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle, Revista de Direito Processual Civil, v. 21, p. 549-550.
46 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª. ed., cit., p. 287.
47 Ver Alberto Vespaziani, Interpretazioni del bilanciamento dei diritti fondamentali. Padova: Cedam, 2002.
48 Sobre a inconsistência de uma teoria jurídica, confira-se a obra de Claus Wilhelm-Canaris, Función, estructura e falsación de las teorias jurídicas, trad. Daniela Brückner e José Luis de Castro, Madrid: Civitas, 1995. É de se ressaltar que talvez nem mesmo seja possível a construção de uma teoria da decisão correta. Nesse sentido argumenta Habermas que "uma vez que o ideal absolutista da teoria fechada não é mais plausível sob condições do pensamento pós-metafísico, a idéia reguladora da ‘única decisão correta’ não pode ser explicitada com o auxílio de uma teoria, por mais forte que seja" (Jürgen Habermas, Direito e Democracia – entre facticidade e validade, cit., p. 282).
49 Gustav Radbruch, Filosofia do Direito, cit., p. 178.
50 Manter-se a atual concepção, mas sempre buscando adaptá-la à realidade com interpretações adequadas e reformas legislativas.
51 "A única coisa que permite que aquiesçamos com uma teoria errônea é a carência de uma melhor; analogicamente, uma injustiça é tolerável somente quando é necessária pra evitar uma injustiça ainda maior." (John Rawls, A Theory of Justice, Oxford University Press, 1996, p. 4).