8. A desnecessidade de se aludir à regra da proporcionalidade
a) Como está claro, o problema da ação de investigação de paternidade tem relação com o fenômeno da evolução tecnológica. Isso demonstra que não se trata de balancear a coisa julgada material com o direito já levado ao juiz, mas sim de admitir que a parte, diante de limitações técnicas da época em que o processo foi instaurado, não teve a oportunidade de demonstrar o seu direito.
A impossibilidade de o legislador acompanhar a velocidade do progresso da tecnologia não pode levar à conclusão de que o juiz pode definir, mediante a aplicação da regra da proporcionalidade, os direitos que não se submetem à coisa julgada material.
É verdade que há, no direito contemporâneo, uma tendência em aumentar os poderes do juiz, com o objetivo de lhe conferir a possibilidade de tratar adequadamente do caso concreto. Antigamente, em razão da necessidade de limitação do poder do juiz, derivada da garantia de liberdade dos cidadãos, o controle do poder judicial era feito através da lei, que definia o que podia, e o que não podia, ser feito. Isso ocorria, para se dar um exemplo bem claro, com a expressa previsão legal dos meios executivos que podiam ser utilizados pelo juiz, dando-se ao cidadão a garantia de que sua esfera jurídica jamais seria invadida através de um meio de execução não tipificado na lei. Com o passar do tempo, verificou-se que, diante das diferentes situações litigiosas, não seria possível dar tutela adequada aos direitos apenas através dos meios executivos previstos pela lei, os quais obviamente eram desenhados em abstrato, desconsiderando a diversidade das situações conflitivas. Em razão disso, o art. 84. do CDC e o art. 461. do CPC deram ao juiz a possibilidade de trabalhar com a medida executiva adequada ao caso concreto ou com aquilo que esses artigos expressamente chamam de "medidas necessárias". Tais artigos, como é óbvio, privilegiaram a "justiça do caso concreto", cientes de que, para uma tutela mais perfeita dos direitos, era indispensável atribuir maior poder ao juiz. Ou melhor, apostaram no juiz, ainda que esse – diante de sua própria condição humana – lamentavelmente possa ser arbitrário. Porém, justamente em razão de que o juiz obviamente não pode deixar de ser controlado, o que mudou foi apenas a forma de controle do juiz, que antes era feita através da lei e agora deve ser realizada através da regra da proporcionalidade, especificamente das suas sub-regras da adequação e da necessidade.
Mas, o que aqui interessa é perguntar se a proporcionalidade pode ser admitida como critério para a "relativização" da coisa julgada. Como é evidente, a proporcionalidade, nesse caso, não poderia ser pensada como adequação ou necessidade, mas como proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, como regra hermenêutica que seria capaz de solucionar as situações de choque entre a manutenção da coisa julgada e a proteção de bem que torne indispensável a revisão do julgado. Seria o caso, em outras palavras, de aplicar um método de "ponderação" dos bens, e não de simples harmonização, lembrando-se que "ponderar" é o mesmo do que sopesar para definir o bem que deve prevalecer, enquanto que "harmonizar" indica a necessidade de contemporizar para assegurar "a aplicação coexistente dos princípios em conflito". 39
Entretanto, a ponderação somente deve ser utilizada em situações excepcionais, em que não exista outra alternativa. Ou seja, a ponderação não só é um método complementar, mas talvez, como diz Enrique Alonso García, o mais criticado de quantos existem 40.
Ressalte-se que a ponderação não é um método de interpretação. Como explica Canotilho, "a atividade interpretativa começa por uma reconstrução e qualificação dos interesses ou bens conflituantes procurando, em seguida, atribuir um sentido aos textos normativos a aplicar. Por sua vez, a ponderação visa elaborar critérios de ordenação para, em face dos dados normativos e factuais, obter a solução justa para o conflito de bens" 41.
b) Para aceitar como plausível a alusão à proporcionalidade em face da ação de investigação de paternidade, a contraposição não estaria sendo feita entre o direito à descoberta da relação de filiação e a coisa julgada material em abstrato, mas sim no caso concreto, considerado o surgimento do meio técnico do DNA como capaz de dar nova conformação à decisão transitada em julgado.
Porém, não há qualquer possibilidade ou razão para apelo à "harmonização" quando o que está em jogo é o surgimento de meio técnico capaz de modificar o julgamento. Como já foi dito, se o exame de DNA pode alterar o julgamento que se formou na sentença acobertada pela coisa julgada, o correto é interpretar tal exame como um "documento novo" que não pôde ser utilizado, mas que é capaz, por si só, de "assegurar um pronunciamento favorável" (art. 485, VII do CPC). 42
O prazo da ação rescisória deve decorrer a partir da ciência da parte a respeito da existência dessa técnica - e não, evidentemente, do trânsito em julgado. Ademais, diante da natureza da prova do momento dessa ciência, caberá ao réu da rescisória demonstrar que o autor teve tal ciência há mais de dois anos.
Como se vê, basta somente adequar o conceito de "documento novo" – desenvolvido em época já distante – à realidade da sociedade contemporânea, isto é, à descoberta do exame de DNA. Ao que se saiba, essa forma de interpretar o texto legal nada mais é do que uma obrigação do intérprete.
Lembre-se, com efeito, que o enunciado da norma não se confunde com a norma jurídica, que é o resultado da interpretação. O juiz deve ler o texto legal em face da sociedade em que vive, adequando-o às novas realidades. Ao interpretar o texto o juiz chega a uma conclusão – ou resultado -, que nada mais é do que a norma jurídica. Nessa perspectiva, se o texto da norma pode envelhecer, ele deve ser reavivado através da interpretação judicial, que estabelece a norma jurídica. Desse modo, a normatividade deve ser vista como um "processo", e não como uma qualidade do texto. Ela não é; ela age 43.
c) Ora, se a interpretação é suficiente para realçar o significado que a regra processual deve possuir diante da descoberta do método "DNA", chega a ser incompreensível a razão para se pensar na aplicação da proporcionalidade ou da ponderação no caso de coisa julgada material.
A menos que se imagine que é possível contrapor, em abstrato, um direito – ainda que protegido constitucionalmente - à coisa julgada material, como se ao juiz pudesse ser dado o poder de dizer que determinado direito não se sujeita à coisa julgada material. Ou seja, é de todo insustentável dizer, por exemplo, que a justa indenização se sobrepõe à coisa julgada material.
A coisa julgada é inerente ao Estado de Direito e, assim, deve ser vista como um sub-princípio que lhe dá conformação. Não há como aceitar a tese de José Augusto Delgado 44 e Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria 45, no sentido de que a garantia da coisa julgada material, insculpida no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal, dirige-se apenas ao legislador, impedindo-o de legislar em prejuízo da coisa julgada. Ora, como é evidente, a coisa julgada é garantia constitucional do cidadão diante do Estado (em geral) e dos particulares. Não é por razão diversa que, na doutrina portuguesa, fala-se em "princípio da intangibilidade do caso julgado" como garantidor da "segurança jurídica" 46.
A coisa julgada não pode ser colocada no mesmo plano do direito que constitui o objeto da decisão a qual adere. Ela é elemento integrante do conceito de decisão jurisdicional, ao passo que o direito é apenas o seu objeto. Não há dúvida que os direitos podem, conforme o caso, ser contrapesados para fazer surgir a decisão jurisdicional adequada 47, mas a própria decisão não pode ser oposta a um direito, como se ao juiz pudesse ser conferido o poder de destruir a própria estabilidade do seu poder, a qual, antes de tudo, é uma garantia do cidadão.
A coisa julgada sempre pôde ser relativizada nos casos expressos em lei, como, por exemplo, na hipótese de documento novo de que a parte não pôde fazer uso, mas que seja capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável (art. 485, VII do CPC). Trata-se de hipóteses em que se admite a relativização da coisa julgada em virtude de certas circunstâncias, que não são relativas apenas a um direito em especial, mas sim a situações que podem marcar qualquer direito. Ou melhor, os casos de ação rescisória não abrem margem para a desconstituição da coisa julgada em razão da especial natureza de determinado direito, mas sim em virtude de motivos excepcionais capazes de macular a própria razão de ser da jurisdição.
Isso quer dizer que não é um direito em específico, mas sim uma dada situação excepcional, que pode exigir que se dê maior atenção ao tema da coisa julgada. Nesse caso, entretanto, como se não se tratará de considerar o direito material objeto da decisão acobertada pela coisa julgada material, mas sim uma circunstância que impede a idoneidade da decisão jurisdicional acerca do direito, não existirá como pensar em contrapesar esse direito com a coisa julgada, mas sim em uma interpretação da regra processual capaz de atender as situações que pulsam da realidade e não podem deixar de ser impostas às categorias jurídicas.
d) Note-se que a idéia de se dar ao juiz o poder de balancear um direito com a coisa julgada material elimina a essência da coisa julgada como princípio garantidor da segurança jurídica, passando a instituir um sistema aberto.
Contudo, a própria razão de ser da coisa julgada impede que se imagine um sistema desse tipo, em que o juiz possa analisar, diante do caso concreto, se ela deve, ou não, prevalecer. Um sistema aberto não se concilia com a natureza da coisa julgada material.
Ademais, a possibilidade de o juiz desconsiderar a coisa julgada diante de determinado caso concreto certamente estimulará a eternização dos conflitos e colaborará para o agravamento, hoje quase insuportável, da "demora da justiça", caminhando em sentido diretamente oposto àquele apontado pela doutrina processual contemporânea. Aliás, dizer que a "justa indenização" ou o "interesse público" podem se sobrepor à coisa julgada material é algo difícil de compreender quando se deseja retirar os prazos deferidos à Fazenda Pública, que são costumeiramente acusados de "privilégios inconcebíveis".
Se não é possível adotar a proporcionalidade, pois isso seria abrir mão da própria coisa julgada material - que é princípio inerente à atual concepção de Estado de Direito -, é necessário que os operadores do direito compreendam, de vez por todas, que têm o dever de ajustar os textos legais às necessidades da vida. Dessa forma não será difícil eliminar os óbices que, em uma leitura fria e descompromissada do texto legal, impedem que a ação rescisória tenha um rendimento adequado.
9. Conclusão
Está claro que as teorias que vêm se disseminando sobre a relativização da coisa julgada não podem ser aceitas. As soluções apresentadas são por demais simplistas para mercerem guarida, principalmente no atual estágio de desenvolvimento da ciência do Direito e na absoluta ausência de uma fórmula racionalmente justificável que faça prevalecer, em todos os casos, determinada teoria da justiça.
Com um apelo quase que sensacionalista, pretende-se fazer crer que os juristas nunca se preocuparam com a justiça das decisões jurisdicionais, ao mesmo tempo em que se procura ocultar que o problema sempre foi alvo de reflexão.
A ‘tese da relativização" contrapõe a coisa julgada material ao valor justiça, mas surpreendentemente não diz o que entende por "justiça" e sequer busca amparo em uma das modernas contribuições da filosofia do direito sobre o tema. Aparentemente parte de uma noção de justiça como senso comum, capaz de ser descoberto por qualquer cidadão médio (l’uomo della strada), o que a torna imprestável ao seu propósito, por sofrer de evidente inconsistência, nos termos a que se refere Canaris 48
O grande filósofo alemão Gustav Radbruch há muito já criticava a inconsistência que advém da falta de uma concepção adequada de justiça, quando dizia que a "disciplina da vida social não pode ficar entregue, como é óbvio, às mil e uma opiniões dos homens que a constituem nas suas recíprocas relações. Pelo fato de esses homens terem ou poderem ter opiniões e crença opostas, é que a vida social tem necessariamente de ser disciplinada duma maneira uniforme por uma força que se ache colocada acima dos indivíduos." 49
É óbvio que uma teoria que conseguisse fazer com que todos os processos terminassem com um julgamento justo seria a ideal. Mas, na sua falta, não há dúvida de que se deve manter a atual concepção de coisa julgada material, 50 sob pena de serem cometidas injustiças muito maiores dos que as pontuais e raras levantadas pela doutrina. Aliás, a essa mesma conclusão chegou o autor da mais moderna teoria da justiça da atualidade, o recentemente falecido John Rawls, quando escreveu que "the only thing that permit us to acquiesce in an erroneous theory is the lack of a better one; analogously, an injustice is tolerable only when it is necessary to avoid an even greater injustice" 51
O problema da falta de justiça não aflige apenas o sistema jurídico. Outros sistemas sociais apresentam injustiças gritantes, mas é equivocado, em qualquer lugar, destruir alicerces quando não se pode propor uma base melhor ou mais sólida.
Por tudo isso, o momento atual é extremamente oportuno para se frisar a relação entre o instituto da coisa julgada material e o princípio da segurança dos atos jurisdicionais.
Bibliografia
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
APPIO, Eduardo Fernando. Interpretação conforme a Constituição. Curitiba: Juruá, 2002.
ASSIS, Araken de. "Eficácia da coisa julgada inconstitucional", Revista Jurídica, v. 301.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5, Rio de Janeiro, Forense, 1999.
BIAVATI, Paolo; CARPI, Federico. Diritto Processuale Comunitario, 2.ª ed. Milano: Giuffrè, 2000.
BOBBIO, Norberto Bobbio. O positivismo jurídico, trad. Márcio Pugliesi. São Paulo: Ícone, 1995.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Función, estructura e falsación de las teorias jurídicas, trad. Daniela Brückner e José Luis de Castro, Madrid: Civitas, 1995.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª. ed. Coimbra: Almedina, 2002.
CHIAVARIO, Mario. "Diritto ad un processo equo", Commentario alla Convenzione Europea per la tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (a cura di Sergio Bartole, Benedetto Conforti e Guido Raimondi). Padova: Cedam, 2001.
CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: RT, 1995.
DELGADO, José Augusto. "Efeitos da coisa julgada e princípios constitucionais", Coisa Julgada Inconstitucional, coord. Carlos Valder do Nascimento. Rio de Janeiro: Editora América Jurídica, 2002.
DINAMARCO, Cândido Rangel. "Relativizar a coisa julgada material", Coisa Julgada Inconstitucional, coord. Carlos Valder do Nascimento. Rio de Janeiro: Editora América Jurídica, 2002.
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously, Cambridge: Harvard University Press, 1978.
ENTERRÍA, Eduardo Garcia. "Justicia Constitucional. La doctrina prospectiva en la declaración de ineficacia de las leyes inconstitucionales", Revista de Direito Público, v. 92.
GARCÍA, Enrique Alonso. La interpretación de la Constitución. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984.
GRECO, Leonardo. "Eficácia da declaração erga omnes de constitucionalidade ou inconstitucionalidade em relação à coisa julgada anterior". Disponível na Internet: htpp://www.mundojuridico.adv.br.
HABERMAS, Jürgen Habermas. Direito e Democracia – entre facticidade e validade, 2.ª ed.. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
JAMES JR., Fleming; HAZARD JR., Geoffrey; LEUBSDORF, John. Civil Procedure, 4.ª ed.. Boston: Little, Brown and Company, 1992.
MENDES, Gilmar Ferreira. "Controle de constitucionalidade: uma análise das Leis 9868/99 e 9882/99", Revista Diálogo Jurídico, n. 11, fevereiro/2002. Disponível na internet: https://www.direitopublico.com.br.
MENDES, Gilmar Ferreira. "Processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal: uma proposta de projeto de lei", Revista Jurídica Virtual, n. 6, novembro/1999. Disponível na Internet: https://www.planalto.gov.br.
MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade. Aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. 3ª. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000.
OTERO, Paulo. Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: Lex-Jurídica, 1993.
PONTES DE MIRANDA. Francisco Cavalcanti. Tratado da ação rescisória das sentenças e de outras decisões. 5ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976.
QUEIROZ, Cristina. Direitos Fundamentais (Teoria Geral). Coimbra: Coimbra Editora, 2002.
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito, trad. Cabral de Moncada, Coimbra: Arménio Armado Editor, 1979.
RAWLS, John. A Theory of Justice, Oxford University Press, 1996.
ROSENBERG; SCHWAB; GOTTWALD. Zivilproßrecht, 15.ª ed.. München: Verlag C.H. Beck, 1993.
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
TALAMINI, Eduardo. "Embargos à execução de título judicial eivado de inconstitucionalidade", Revista de Processo, v. 106.
THEODORO JR., Humberto; e FARIA, Juliana Cordeiro de. "A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle", Coisa Julgada Inconstitucional, coord. Carlos Valder do Nascimento. Rio de Janeiro: Editora América Jurídica, 2002.
VESPAZIANI, Alberto. Interpretazioni del bilanciamento dei diritti fondamentali. Padova: Cedam, 2002.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada. São Paulo: RT, 2003.
