3 - Considerações sobre os crimes de lesão e crimes de perigo
Far-se-á, neste tópico, uma distinção entre os crimes de perigo e os crimes de dano, ressaltando-se, após, a subsidiariedade dos crimes de perigo em relação aos crimes de dano.
3.1 – Distinção entre crimes de dano e crimes de perigo
Eduardo CORREIA (19) aduz que, "considerados os interesses significativos para o direito criminal e os objectos que o encaram, pode a lei exigir sua lesão efectiva, v.g. a morte de outrem, ou colocar esses interesses em simples perigo, o criar-se uma situação tal que seja possível a sua lesão".
Blanca Mendoza BUERGO (20), referindo-se à distinção entre delitos de perigo e delitos de dano, a seu turno, leciona que:
Habitualmente, la caracterización de una infracción penal como delito de lesión se realiza atendiendo a la formulación del tipo, siendo fundamental a estos efectos no solo la descripción de la conducta típica, esto es, la forma o modalidad del ataque sino, más bien, las características que reviste la consecuencia del mismo; es decir, si el tipo reclama la incidência de tal conducta, en su caso, sobre um objeto típico y, con ello, la producción de un efecto en el mismo que supone la destrucción o afectación del bien jurídico y, em definitiva, la lesión de este o si, por el contrario, la realización de la conducta implica simplemente la amenaza de producción de tal efecto lesivo. El elemento distintivo básico es, por tanto, el grado de afección del bien jurídico tutelado.
O tipo penal pode, então, estatuir que o crime se perfaz com a efetiva lesão ao bem jurídico, "que vem a ser ofendido pela eliminação ou diminuição em face da ação delituosa", conforme ensina Miguel REALE JÚNIOR (21).
Já em outras figuras penais a descrição típica não exige a provocação de um dano, mas a colocação do bem jurídico em perigo de lesão. Crime de perigo é, pois, aquele que, sem destruir ou diminuir o bem jurídico tutelado pelo direito penal, representa uma ponderável ameaça ou turbação à existência ou segurança de ditos valores tutelados, uma vez existir relevante probabilidade de dano a estes interesses.
Então, conforme o tipo descreva um dano ao bem jurídico tutelado, objeto da proteção penal, ou um perigo para integridade deste objeto, os tipos distinguem-se em tipos de lesão e tipos de perigo. Os tipos de perigo, por sua vez, em tipos de perigo abstrato e tipos de perigo concreto que mais adiante serão delineados.
3.1.1 – Subsidiariedade dos crimes de perigo em relação aos crimes de dano
Sinale-se que o os crimes de perigo são subsidiários em relação aos crimes de dano, pois como muito bem pontua Walter COELHO (22) "diante da relevância do bem juridico tutelado, estende o Direito Penal a sua proteção desde a remota e potencial situação perigosa (contravenção), passando pelo perigo iminente ou próximo (crime de perigo), ate a efetiva lesão do interesse a ser resguardado".
Com esta medida pretende a lei penal realmente proteger o bem ou interesse jurídico que entende relevante para determinado grupo social, circunscrevendo todo seu âmbito com a proteção do Estado, prescrevendo crimes de perigo somente nos caso em que o bem jurídico necessita eminentemente de proteção. Esta questão da subsidiariedade fica clara quando enfocamos os crimes contra a vida, nos quais temos proteções desde o âmbito do mínimo perigo, conforme o artigo 10 da Lei 9.437/97 (atirar com arma de fogo para o alto), passando para o artigo 132 (expor a vida a perigo), depois para o 129 (lesão corporal) do Código Penal e culminando na lesão máxima prevista no artigo 121 (homicídio) do mesmo diploma legal.
4 - Características dos crimes de perigo concreto
Indispensável, antes de se abordar os crimes de perigo abstrato, referir sobre os crimes de perigo concreto.
Inicia-se frisando que o fundamento da punição dos crimes de perigo concreto encontra-se no fato de "o legislador querer, sem duvida proteger um determinado bem jurídico e pode fazê-lo porque considera que o por em perigo é elemento bastante para justificar uma pena criminal", como acentua Jose Francisco de FARIA COSTA (23).
Neste diapasão, os delitos de perigo concreto são aqueles que requerem, para sua verificação, a produção de um resultado, individualmente verificável no caso fático, de real perigo de dano ao objeto protegido pela norma.
Tais delitos são de resultado como os delitos de lesão, mas sua verificação importa em critérios de imputação divergentes, pois ao invés de apresentarem um resultado lesivo de dano, apresentam um resultado de criação de perigo de resultado de dano, de assunção do risco de lesão não permitido pela norma.
Günther JAKOBS (24) refere que nos crimes de perigo concreto existe algo mais que a execução de uma ação em determinada situação subjetiva, existe a verificação de que esta ação ocasiona objetivamente uma determinada situação de perigo para um objeto também determinado e visado pela ação. Explana, ainda, que nos delitos de perigo concreto, o agente da ação possui juízo – conhecimento - do perigo que está produzindo, possui, por conseqüência, dolo de perigo e as vezes até dolo eventual de lesão. Como exemplo, cite-se o crime de transmissão de moléstia sexual grave (artigo 130 do CP).
Neste diapasão, tem-se que nos crimes de perigo concreto, a realização do tipo pressupõe efetiva produção de perigo para o objeto da ação, de modo que a ausência de lesão para o objeto da tutela penal pareça meramente obra do acaso. Juarez Cirino dos SANTOS (25) aduz que "segundo a moderna teoria normativa do resultado de SCHÜNEMANN, o perigo concreto se caracterizaria pela ausência casual do resultado, e a casualidade representa circunstância em cuja ocorrência não se pode confiar".
Claus ROXIN (26), por sua vez, acentua que nos delitos de perigo concreto "la realización del tipo presupone que el objeto de la acción se haya encontrado realmente em peligro em el caso individual".
Assim, para a caracterização dos crimes de perigo concreto faz-se necessário a coexistência de no mínimo três situações, a saber: primeiramente, é fundamental existir um objeto tutelado que entre no âmbito de conhecimento e volição daquele que pratica determinada ação que acaba expondo tal objeto a perigo de dano; em segundo lugar, esta ação realizada deve criar real e individual perigo de dano ao objeto da ação; e em terceiro lugar, do ponto de vista do bem jurídico, esta exposição concreta a perigo traduz-se em uma situação em que, apresenta-se provável a causação de uma lesão, que não pode ser evitada de forma alguma.
5 – Apontamentos sobre os crimes de perigo abstrato
A questão da antecipação da tutela penal, especialmente sua realização através dos delitos de perigo, e nos últimos anos mais focalizada nos delitos de perigo abstrato, tem se constituído, em muitos meios, sejam acadêmicos, político-administrativos, técnico-legislativos, na tônica do debate político criminal da sociedade contemporânea.
Delito de perigo abstrato é, nas palavras de Claus ROXIN (27), "aqueles em que se castiga a conduta tipicamente perigosa como tal, sem que no caso concreto tenha ocorrer um resultado de exposição a perigo".
A técnica dos delitos de perigo abstrato constitui-se numa das características mais visíveis do desenvolvimento atual das legislações penais, acentuando-se seu uso nos campos mais problemáticos da regulação positiva, nos quais se sente a necessidade de política de segurança mais aguda, como, por exemplo, no direito penal econômico e do meio ambiente, até mesmo para facilitar e diminuir os problemas processuais – dificuldades na produção de provas, na verificação dos sujeitos ativos - nas averiguações destes delitos.
Neste sentido, cumpre citar a penalista espanhola Blanca Mendoza BUERGO (28):
El problema de la cada vez mayor ampliación del Derecho penal al campo de la punición de meras acciones definidas como peligrosas com carácter general es especialmente intenso cuando, además, ello se instrumenta para la protección de intereses cada vez menos delimitados, de carácter supraindividual, dificilmente reconducibles a interesse identificables con claridad".
Esta tendência tem justificativa na característica preventiva que o direito penal contemporâneo tem demonstrado, orientado na diminuição do risco, e não mais na antiga idéia do direito penal clássico de punição, de vingança institucionalizada, pela lesão do objeto protegido pela lei.
Urs KINDHÄUSER (29) enfatiza que não há como negar que o Direito Penal da sociedade contemporânea busca retirar o delito de lesão, no qual o bem jurídico tutelado sofre um dano substancial, do centro de sua tipologia conceitual, deslocando para este lugar o delito de exposição do bem jurídico tutelado a perigo abstrato. Informa, ainda, que o delito é de perigo abstrato porque o tipo penal não descreve uma necessidade de real exposição do bem jurídico a qualquer perigo, mas sim encerra o tipo legal a descrição de uma conduta perigosa em si mesma.
Característica que chama a atenção nestes delitos é que o castigo punitivo recai na própria conduta do agente sem requer eventual lesão ao bem jurídico protegido, ou, menos ainda, cogitar-se, sequer, de dolo respectivo a causação de resultado danoso em determinado objeto tutelado pelo Direito.
Nestas linhas, Blanca Mendoza BUERGO (30) explica que
Los delitos de peligro abstracto castigan la puesta en prática de uma conducta reputada generalmente peligrosa, sin necessidad de que haga efectivo un peligro para el bien jurídico protegido. En ellos se determina la peligrosidad de la conduta típica a través de uma generalización legal basada en la consideración de que determinados comportamientos son tipicamente o generalmente para el objeto típico y, em definitiva, para el bien jurídico. Así, al considerar que la peligrosidad de la acción típica no es elemento del tipo sino simplemente razón o motivo de la existência del precepto, se concluye que no solo no es necesario probar si se há producido o no en el caso concreto uma puesta em peligro, sino ni siquiera confirmar tal peligrosidad general de la conducta en el caso individual, ya que el peligro viene deducido a través de parâmetros de peligrosidad preestablecidos de modo general por el legislador.
Vislumbra-se que os crimes de perigo abstrato não buscam responder a determinado dano ou prejuízo social realizado pela conduta, senão evitá-la, barrá-la, prevenindo e protegendo o bem jurídico de lesão antes mesmo de sua exposição a perigo real, concreto, efetivo de dano. Ao fazer uso desta modalidade delitiva, quer o Direito Penal da atualidade proporcionar, ou melhor, dar a sensação de segurança ao corpo social.
A definição jurídica de tal modalidade delitiva dependerá não da previsão de uma conduta com probabilidade concreta de dano, isto é, de um resultado efetivamente perigoso para a vida social, mas da prática de um comportamento simplesmente contrário a uma lei formal, em outras palavras, a simples realização de um ato proibido pelo legislador, sem causar necessariamente dano ou sequer um perigo efetivo à ordem jurídica. Ou seja, pune-se ainda que não ocorra o dano efetivo do bem jurídico, ou, ao menos, sua possibilidade concreta. Pune-se, pois, a pura violação normativa.
Gunther JAKOBS (31), partindo deste entendimento, leciona que as condutas punidas através dos delitos de perigo abstrato são aquelas que perturbam não apenas a ordem pública, mas lesionam um direito à segurança, esta entendida no sentido antes referido, no sentido normativo.
Sobre esta argumentação, prossegue JAKOBS (32) tecendo os seguintes comentários:
o legislador costuma concretizar centralmente os postulados normativos, e o faz de tal modo que ele mesmo descreve – também sem mencionar de modo algum o resultado desejado da ação – a configuração dos comportamentos contrários à norma e com isso, o que se vai produzir descentralizadamente fica reduzido à simples de em que caso se dá tal configuração de comportamento. Assim, a lei proíbe coisas muito diferentes, desde o falso testemunho até a condução de veículo sob a influência de bebidas alcoólicas, e o faz também quando o individuo não vê resultado perigoso de seu comportamento, e quiçá, tampouco poderia vê-lo: nesses crimes de perigo abstrato, o tipo de comportamento se define como não permitido por si mesmo é dizer, centralizadamente, sem atender a especialidades não centrais".
Nesta diapasão, como doutrina Marco Aurélio Costa Moreira de OLIVEIRA (33), o legislador oportunizou ao julgador a atribuição de procurar potencialidades danosas, bem como se deu a competência para criar bases normativas destinadas a punir antecipadamente condutas. Nasceram daí normas com previsões genéricas, que concederam ao juiz um amplo espectro decisório, sem previsão específica do campo de atuação do agente, ou do desvalor de sua atuação.
Nota-se, pois, que o legislador facilita os caminhos da punição criminal, pois se renuncia a prova de um dano e a prova da causalidade entre a conduta e o resultado, já que este e presumido, na busca de uma efetiva repressão ao crime.
Todas as críticas, feitas pela doutrina alemã, aos crimes de perigo abstrato foram sistematizadas por Juarez Cirino dos SANTOS (34), cumprindo, por sua excelência mencionar:
JAKOBS fala da ilegitimidade da incriminação em áreas adjacentes à lesão do bem jurídico; GRAUL rejeita a presunção de perigo dos crimes de perigo abstrato; SCHRÖDER propôs admitir a prova da ausência de perigo; CRAMER pretendeu redefinir o perigo abstrato como probabilidade de perigo concreto. Por outro lado, destacando a finalidade de proteção de bens jurídicos atribuída aos tipos de perigo abstrato, aparentemente indissociáveis de políticas comprometidas com o controle ecológico, o controle das atividades econômicas e, de modo geral, a garantia do futuro da Humanidade no planeta, HORN e BREHM propõe fundar a punibilidade do perigo abstrato na contrariedade ao dever, como um perigo de resultado (e não como resultado de perigo) e FRISCH pretende compreender os delitos de perigo abstrato como delitos de aptidão (Eignungsdelikte), fundado na aptidão concreta ex ante da conduta para produzir a conseqüência lesiva.
Vê-se, pois, que os crimes de perigo abstrato tem sua danosidade presumida, independentemente da produção de lesão ou de perigo real ao interesse tutelado pela norma penal.
Ocorre que ao fazer isto o legislador opera uma inversão da carga probatória no processo penal, pois abdicando do dano e do nexo de causalidade a situação delitiva fica muito mais fácil de ser provada. No caso concreto não é necessário provar qualquer situação concreta, apenas a pura violação da norma jurídica, o que, com certeza, proporciona ao acusado poucas possibilidades de defesa.
Com efeito, os tipos de perigo são fontes de inesgotáveis debates, acarretando sérios problemas na interpretação e aplicação da lei, uma vez que realizam verdadeira virada conceitual no Direito Penal Clássico, propondo criminalizar condutas por elas mesmas, presumindo a existência de um fato perigoso. Sinale-se, todavia, que a conduta do homem é fenômeno ocorrente no plano da experiência não podendo ser jamais presumida ou imaginada, mas sim verificada.
Claramente, desse emprego dos tipos penais de perigo abstrato, resulta afronta ao enunciado de Direito Penal clássico nullum crimen sine injuria, e, por conseguinte, inobservância ao princípio constitucional da ofensividade, pois não há crime sem resultado. Ainda, neste sentido, a disposição do artigo 13 do Código Penal.
Para FARIA COSTA (35), tendo em vista o princípio da ofensividade, só existe possibilidade de se criminalizar situações concretas de exposição objetiva a perigo. Relata o doutrinador que:
De fora fica, em verdadeiro rigor, todo o reino de legitimidade da punição de condutas cujo traço essencial não está no facto de o perigo se ter concretamente desencadeado, mas sim e diferentemente em o perigo ser considerado como mera motivação pra o legislador punir tal conduta. Ao sancionar-se penalmente um comportamento dentro destes parâmetros de valoração somos confrontados com a inexistência de uma qualquer ofensividade relativamente a um concreto bem jurídico.
Nilo BATISTA (36), refere que esse princípio transporta para o terreno penal a questão geral da alteridade do direito: ao contrário da moral – não se olvidando da relevância jurídica que possam ter atitudes interiores, associadas, como motivo ou fim de agir, a um sucesso externo.
Neste sentido, cumpre também trazer à baila o entendimento de Lênio Luiz STRECK (37), que aduz:
Ora, será demais lembrar que somente a lesão concreta ou a efetiva possibilidade de lesão imediata a algum bem jurídico é que pode gerar uma intromissão penal do Estado? Caso contrário, estará o Estado estabelecendo responsabilidade objetiva no direito penal, punindo condutas in abstracto, violando os já explicitados princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da secularização, conquistas do Estado Democrático de Direito.
Este pequeno arrazoado sobre o principio da lesividade demonstra o "perigo" que representa a construção de tipos penais de perigo abstrato, através dos quais é punida a ação humana por mera vontade do legislador, sem a necessária comprovação de que algum bem jurídico relevante tenha sofrido ao menos o perigo concreto de lesão.
Além disso, em razão de sua abstração, tais tipos penais de perigo abstrato muitas vezes também contrariam o princípio constitucional de taxatividade. Nesta senda, Miguel REALE JUNIOR (38), enumera como exemplo o crime de gestão temerária, previsto artigo 4º da Lei 8.492/86, no qual, por comodismo, o legislador esculpiu verdadeira cláusula geral de imputação, dando amplo espectro de atuação ao acusador e ao julgador, ao mesmo tempo em que restringiu a defesa do ofensor, ao usar a indefinida expressão "gerir fraudulentamente".
Por outro lado, nas linhas do magistério de Urs KINDHÄUSER (39), violam também, os delitos de perigo abstrato, o princípio da presunção da inocência, visto que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória, não se podendo presumir a culpabilidade de alguém sem a necessária comprovação através do devido processo legal, no qual o cidadão acusado possa fazer a contra-prova da imputação, bem como, ainda, violam o principio da igualdade, pelo simples fato de o cidadão ter menos acesso a busca de meios absolutórios para a conduta abstratamente considerada criminosa.
Por derradeiro, frise-se que a excessiva tipificação dos crimes de perigo abstrato, em flagrante contradição aos princípios que são vigas-mestras do ordenamento constitucional e penal brasileiro, representa essa exacerbada preocupação prevencionista do direito criminal da sociedade contemporânea, que quer antecipar a punição de condutas, com o fim de prevenir perturbações e garantir segurança, usando, para isso, o recurso do simbolismo da lei penal e da intimidação dos cidadãos com o estigma da punição criminal.