1 – INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objetivo apresentar de maneira sucinta os principais mecanismos jurídicos utilizados para a defesa da livre concorrência no Brasil à luz da Lei 12.529/2011, principalmente por meio do CADE, órgão criado exatamente com este intuito. Visa ainda demonstrar a importância de mercados econômicos equilibrados e competitivos, para o desenvolvimento do país como um todo.
2 – A IMPORTANCIA DA LIVRE CONCORRENCIA
A livre concorrência é essencial para garantir a eficiência de qualquer mercado econômico. Porém, sua importância não se restringe ao aspecto econômico. A livre concorrência tem também uma grande importância social, primeiramente por garantir ao consumidor maior quantidade, qualidade e diversidade dos bens e serviços produzidos no mercado. Companhias expostas à livre concorrência tendem a se empenharem mais para atenderem as necessidades do consumidor, bem como a venderem produtos a preços mais baixos. Além disso, por meio da livre concorrência, as chances de uma empresa obter sucesso no Brasil aumentam, gerando riqueza, empregos e atraindo investimentos externos para o país
Tamanha é a importância de se proteger a livre concorrência que a Constituição Federal de 1988 separou um capítulo inteiro para “os princípios gerais da atividade econômica” que consagra a proteção da livre concorrência utilizando-se o livre comércio para reprimir ações que visam dominar o mercado ou aumentar os lucros de uma empresa de maneira arbitrária.
O conceito de livre concorrência se baseia primeiro na ideia de que a competição econômica não pode ser limitada ou controlada por apenas alguns agentes com poder de mercado. Além disso, para seu bom funcionamento, é necessário que as restrições à entrada de novos concorrentes no mercado sejam reduzidas.
3 – O CADE E A DEFESA DA LIVRE CONCORRENCIA
Entre os órgãos responsáveis pela defesa da competição econômica, no centro temos o CADE (Conselho Administrativo da Defesa Econômica). Trata-se de uma organização judicante, que decide se foi cometida, ou não, uma infração contra a livre competição, além de decidir sobre a legitimidade de certos atos como fusões e incorporações. Tal órgão é regulamentado pela Lei Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011.
A estrutura do CADE é composta de três órgãos: Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, Superintendência-Geral e Departamento de Estudos Econômicos.
O Tribunal Administrativo de Defesa Econômica é um plenário composto por um presidente e seis conselheiros, indicados pelo Presidente da República para um exercício de dois anos (com a possibilidade de reeleição por mais um exercício). Para garantir a autonomia do plenário, um conselheiro só pode ser deposto sob circunstancias muito especificas. Além disso, o CADE conta com sua própria promotoria, com destaque para o Procurador-Chefe que é também indicado pelo Presidente da República para um exercício de dois anos.
O Tribunal tem por atribuições: Julgar processos administrativos de condutas anticompetitivas; julgar atos de concentração com recomendação de restrição ou reprovação pela Superintendência-Geral; avocar e julgar atos de concentração aprovados sem restrição pela Superintendência-Geral e Analisar e julgar atos de concentração em que houve recurso de terceiro interessado contra a decisão da Superintendência-Geral.
A Superintendência-Geral, por sua vez, é composta por um Superintendente-Geral, com mandato de dois anos, podendo ser reconduzido uma vez, e dois Superintendentes-Adjuntos, que são indicados superintendente-geral. O Superintendente-Geral também é nomeado pelo Presidente da República.
O papel principal da Superintendência-Geral é exercido no campo da investigação dos casos. Cabe à superintendência a instauração, instrução e parecer em processos de conduta anticompetitiva, a instrução e parecer em atos de concentração e a proposição de acordos e medidas preventivas.
Por fim temos o Departamento de Estudos Econômicos, dirigido por um Economista-Chefe responsável elaborar estudos e pareceres econômicos de ofício ou por solicitação do Plenário, do Presidente, do Conselheiro-Relator ou do Superintendente-Geral.
A função principal do CADE, portanto, é de orientar, supervisionar e examinar qualquer abuso de poder econômico, atuando tanto de maneira preventiva quanto repressiva.
O papel preventivo diz respeito principalmente à análise dos chamados atos de concentração, avaliando-se, por exemplo, fusões ou incorporações entre empresas. Tais atos não são, por si só, ilícitos e contrários à competição. Porém, nos termos da Lei 12.529/11, o CADE deve analisar os efeitos de tais operações para antever qualquer potencial dano ou restrição à livre concorrência. Se constatado o dano da operação, o CADE possui a prerrogativa de impor obrigações às companhias envolvidas como condição para que a operação seja aprovada.
Já o papel repressivo é composto pela análise de comportamentos contrários à livre concorrência. O CADE deve reprimir tais infrações à ordem econômica como carteis, preços predatórios, entre outros.
O CADE possui ainda um papel educacional, relacionado à divulgação de informações à respeito da livre concorrência. Para cumprir esse papel, o CADE conta com a parceria com universidades, institutos de pesquisa e associações. Também realiza seminários, cursos e palestras, além da publicação de reportes anuais e outros documentos públicos.
4 – CONDUTAS CONTRÁRIAS À LIVRE CONCORRENCIA
As condutas contrárias à livre concorrência, são previstas pela Lei 12.529/2011, que estabelece também a jurisdição das autoridades encarregadas da defesa da competição e visa reprimir o abuso de poder econômico. Este abuso ocorre quando uma companhia ou grupo de companhias utiliza seu poder econômico para prejudicar o processo de competição e dominar o mercado, e pode se dar por uma série de práticas.
A maior parte dessas condutas tem como objetivo final alcançar o monopólio ou oligopólio de determinado mercado econômico. O perigo de monopólios e oligopólios está no fato de que empresas que se encontram na posição de dominação de um mercado não oferecem os produtos que os consumidores necessitam, tampouco os oferecem nas quantidades necessárias ou com os preços mais baixos possível. Ainda, monopólios oferecem pouco estimulo para inovação, o que prejudica também a qualidade dos produtos colocados no mercado. A existência de livre competição faz com que as companhias tenham que investir em inovação para não perder participação no mercado. Assim, o grande prejudicado com o abuso de poder econômico é o consumidor.
Temos primeiramente os chamados atos de concentração. Conforme já ressaltado, os atos de concentração se dão por meio de operações que, por si só, são lícitas e estão de acordo com a livre concorrência. Porém, apesar de legais, tais operações aumentam o risco da ocorrência de abuso de poder econômico. É por esse motivo que o CADE promove a análise dessas operações verificando os possíveis danos à livre competição.
Dessa forma, sempre que um dos participantes em uma dessas operações controlar 20% ou mais do mercado que atua, ou tenha um rendimento igual ou superior à 400 milhões de reais por ano, O CADE deve apreciar e julgar a operação. Esse procedimento começa com as partes envolvidas no ato de concentração, que devem enviar uma notificação que será analisada pelo SEAE (secretaria de acompanhamento econômico) e depois julgada pelo CADE. Tal notificação deve ser enviada em até 15 dias após a efetivação da operação.
Um exemplo de conduta contrária à livre competição seria a formação de cartéis. O cartel é um acordo, implícito ou explicito, firmado entre dois competidores dentro do mesmo seguimento de mercado, tratando de itens como fixação de preços, cotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação. O objetivo do acordo é eliminar a concorrência e aumentar os preços dos produtos, obtendo maiores lucros, em prejuízo do bem-estar do consumidor.
Outro exemplo seria a associação profissional ilícita, termo que designa qualquer pratica que limita, sem justificativa, a competição entre profissionais em uma associação de profissionais, especialmente pela fixação de preços.
Temos também o chamado preço predatório, prática caracterizada pelo estabelecimento de preços de produtos abaixo do preço de custo. Assim, a companhia incorre em perdas a curto prazo com o objetivo de eliminar rivais do mercado e, posteriormente, estabelecer o monopólio.
Outro importante comportamento contrário à livre concorrência são as chamadas “joint sales”, que ocorrem quando um fornecedor de um determinado bem ou serviço impõe a aquisição de seu bem ou serviço como condição para a compra de outro bem ou serviço. A consequência negativa à competição consiste no fato de que a referida prática conduz à alavancagem do poder de um seguimento do mercado que o leva a dominar outro seguimento, eliminando a competição.
A ocorrência de comportamentos prejudiciais à livre concorrência, como os citados acima, podem chegar ao conhecimento do CADE por meio de denúncias. Tais denúncias devem, preferencialmente, serem encaminhadas para o CADE juntamente com documentos que possam auxiliar na análise do caso.