Sumário: 1- Notas de introdução 2- Fundamentação quanto aos crimes conexos. 3-Aditamento posterior à pronúncia 4- Conclusões
1- Notas de introdução
Em outra oportunidade, já me manifestei contra a instituição do Tribunal do Júri [1], e não é o caso de repetir, aqui, os argumentos já expendidos contrariamente à manutenção desta instituição em nosso ordenamento jurídico. Agora, o que nos move são aspectos práticos do procedimento do Júri, sabidamente complexo, e verdadeira "sementeira de nulidades".
A presente abordagem trata especificamente de dois problemas concretos desta espécie de procedimento, quais sejam: a possibilidade de aditamento à denúncia após a sentença de pronúncia, e a necessidade, ou não, de fundamentação desta quanto aos crimes conexos.
São questões práticas bastante comuns, e que já receberam, inclusive, tratamento jurisprudencial. Por esse motivo, ou seja, pela real possibilidade de nos defrontarmos com elas, merecem a nossa atenção.
2- Fundamentação quanto aos crimes conexos
A competência do Tribunal do Júri é constitucional, ex vi do artigo 5º, inc. XXXVIII, da CF/88, e está relacionada, conforme a alínea "d" do citado dispositivo, aos crimes dolosos contra a vida, categoria onde não está classificado o crime de latrocínio, conforme a Súmula nº 603, do STF. A regra da competência é repetida pelo artigo 74, § 1, do CPP.
Tal competência, segundo preconiza a doutrina, de longa data, não afasta a possibilidade de que o procedimento do Júri seja estendido a outras espécies de delito. Trata-se, portanto, de uma "competência mínima".
Como resultado de competência constitucional, o procedimento do Tribunal do Júri possui vis attractiva sobre os delitos conexos, que somente é excetuada por outras competências constitucionais [2], como sejam as decorrentes de prerrogativa de função [3].
Neste caso, a competência por prerrogativa de função atrai os demais delitos. Mesmo que somente um dos acusados tenha a prerrogativa, os co-réus ou partícipes [4] serão submetidos ao mesmo juízo, com exclusão da competência do Tribunal Popular [5].
Uma vez que a competência do Tribunal do Júri atrai a dos delitos conexos, surge a questão da necessidade de fundamentação da sentença quanto a estes.
Como cediço, para que exista pronúncia, mister aferir-se e positivar-se a materialidade da infração e indícios de autoria, omitindo-se a lei acerca da necessidade de igual juízo acerca dos crimes conexos, o que dá azo a dois entendimentos diversos.
De um lado, temos o posicionamento de que a conexão, ex vi do artigo 78, inc. I, do CPP, não exime o julgador de fazer análise em relação aos delitos conexos para eventual absolvição sumária ou impronúncia. A respeito, Saulo Brum Leal apostila:
"Contudo, o magistrado, ao prolatar a sentença de pronúncia, deve examinar a materialidade e os indícios suficientes também com relação ao conexo, sob pena de nulidade do ato sentencial pronunciatório. Não é pelo simples fato de o réu ter sido pronunciado pelo crime prevalente que, automaticamente, deverá ser pronunciado pelo delito conexo" (6)
Após citar julgado constante da RJTJRS 163/122, prossegue:
"Não obstante a regra da competência disposta no artigo 78, inc. I, do CPP, na qual estabelece a prevalência da competência do Júri sobre a competência do juiz singular, em face da apreciação da viabilidade da acusação em relação ao crime conexo, entendemos ser possível a impronúncia (art. 409 do CPP), ou a absolvição sumária ( art. 411 do CPP)"
Esta posição grassa acolhida jurisprudencial. No Recurso em Sentido Estrito nº 6539-1/220, 1ª Câmara Criminal do TJGO, Rel. Des. Paulo Teles [7], conclui-se que:
"Mesmo tratando-se a pronúncia de mero juízo de admissibilidade da acusação, é de se exigir que a decisão seja fundamentada, demonstrando o magistrado os elementos que o conduziram a determinada decisão, através de uma análise comedida das provas carreadas aos autos, não somente com relação ao crime doloso contra a vida, mas também quanto àquele que lhe é conexo".
Sufragando o mesmo escólio, o Recurso em Sentido Estrito nº 2001.051.00178, 4ª Câmara Criminal do TJRJ, Relª. Desª. Telma Musse Diuana [8], em cuja ementa se lê:
"Constando da classificação jurídica, dada na denúncia aos fatos, delito conexo (art. 1º, da Lei nº 2.252/54) ao crime determinante da competência do Tribunal do Júri, também em relação ao mesmo a decisão processual deve expressar o juízo de admissibilidade, ou não, da acusação".
No âmbito do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, encontramos julgado onde se diz que:
"Imprescindível, sob pena de nulidade do ato sentencial pronunciatório, o exame da materialidade e dos indícios suficientes da autoria também com relação aos crimes conexos, pois não é o simples fato de o réu ter sido pronunciado pelo crime prevalente que, automaticamente, deverá ser pronunciado pelo delito conexo. Não obstante a regra da competência por conexão do art. 78, inc. I, do CPC, na qual estabelece a prevalência da competência do Júri sobre a competência do Juiz singular, necessário o Juízo de admissibilidade da acusação em face da possibilidade da impronúncia ou da absolvição sumária do crime conexo, desde que não haja prova da existência do crime ou de indício suficiente de que seja o réu o seu autor (art. 409 do CPP) ou havendo prova que exclua o crime ou isente o réu de pena (art. 411 do CPP)" (9).
Após, esclarece o aresto acima citado o motivo da necessidade de apreciação dos elementos de autoria e materialidade também em relação ao delito conexo:
"Imperiosa a apreciação da viabilidade da acusação nesta fase, porque os jurados julgam por íntima convicção e, por isso, podem condenar o réu sem a mínima prova (inclusive da materialidade) ou estando evidente a(s) excludente(s). Ademais, mesmo que o Tribunal casse a decisão, fundada na manifesta contrariedade do julgado a prova dos autos, a renovação do julgamento, por esse fundamento, só ocorre uma vez (art. 593, § 3º, do CPP). Se, submetido a novo julgamento e os jurados repetirem a decisão condenatória, não há mais recurso para alterar o resultado".
No extremo oposto, perfilam aqueles que pugnam pela automatização da viabilização de apreciação pelo Tribunal Popular em relação aos delitos conexos. Nesta ordem de idéias, uma vez assentada a materialidade do delito contra a vida e havendo indícios de autoria, a submissão ao Tribunal Leigo do julgamento do delito conexo é corolário da aplicação direta do artigo 78, inc. I, do CPP. Tal se deve à premissa de que o julgamento que pronuncia meramente afere a admissibilidade do julgamento pelo Tribunal do Júri. Uma vez que se confirma a materialidade e há indícios de autoria em relação à infração contra a vida, estaria assentada a competência do Tribunal do Júri, cabendo ao corpo de jurados proferir o veredicto.
Não poderia, portanto, o magistrado pronunciar pelo delito contra a vida e excluir infração conexa por qualquer motivo. A respeito, refere Júlio Fabbrini Mirabete:
"Quanto às infrações conexas, o juiz, ao pronunciar o réu pelo crime da competência do Júri, não pode excluí-las, porque estaria subtraindo seu julgamento do Tribunal popular" (10)
Na jurisprudência, sufragando a prescindibilidade de análise dos crimes conexos, encontramos, ad exemplum:
"Prefacial de nulidade da sentença por ausência de fundamentação em relação ao crime conexo de falso testemunho imputado a acusada. Impossibilidade de análise dos crimes conexos pelo Julgador monocrático. Mácula não ocorrente" [11]
Em verdade, a questão comporta solução na seara constitucional. Refiro-me, mais especificamente, ao artigo 93, inc. IX, da CF/88. Este dispositivo preconiza que todas as decisões judiciais deverão ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Tenho este dispositivo por comando que estabelece verdadeiro direito individual, que deveria constar dentre os direitos elencados no artigo 5º da CF/88.
O artigo 5º prevê uma série de direitos e garantias que, violados, demandam a intervenção do Poder Judiciário, como, aliás, prevê o próprio inciso XXXV, deste preceptivo. Se a intervenção do Poder Judiciário, que se faz ordinariamente baseada em decisões, não tem assegurado um controle, então, na prática, os próprios direito previsto no artigo 5º da CF/88 periclitam.
De nada adiante garantir direitos formalmente se não garantimos a eficácia de um mecanismo de efetivação destes direitos, e isso somente ocorre quando o poder estatal, exercido com este fim, encontra-se permeado pela imparcialidade, pelo contraditório e pela ampla defesa (prévios, em regra), que legitimam o exercício deste poder dentro de uma perspectiva de Estado Democrático de Direito.
Como já manifestei em outra oportunidade, de nada adianta franquear-se ampla defesa e contraditório no curso do processo se a decisão não se reportar aos elementos que constam dos autos, produto desta atividade. As partes não terão, então, como saber se o poder estatal foi exercido com justiça, refletindo a atividade processual e a prova dos autos.
Não há em síntese, como se aferir se a manifestação do julgador é imparcial, e se condiz com os elementos de prova carreados ao processo, ou sejam, se o contraditório e ampla defesa foram realmente efetivos. Na prática, sabemos que a carga cultural e axiológica de cada um se faz presente em uma apreciação sobre qualquer matéria. O mesmo ocorre com uma decisão judicial, mas a necessidade de fundamentação ao menos reduz a possibilidade, ou a intensidade, deste fenômeno.
É por isso que a decisão de pronúncia também deve proceder a uma análise da materialidade e autoria dos crimes conexos, considerando, inclusive, a possibilidade de impronúncia ou absolvição sumária, sendo a sua inclusão dentre os dispositivos nos quais e encontra o acusado incurso fundamentada, necessariamente. A ausência desta fundamentação gera nulidade por afronta ao artigo 93, inc. IX, da CF/88, e 564, inc. IV, do CPP, nulidade esta de caráter absoluto.
Destarte, "o Magistrado, na sentença de pronúncia, embora não efetive exame aprofundado da prova, para não influir no julgamento pelos jurados, expressa formalmente o seu convencimento relativo à prova da materialidade e dos indícios suficientes da autoria, condição igualmente exigida para o crime conexo. A falta de fundamentação sobre a admissibilidade do crime conexo ocasiona nulidade da pronúncia (art. 564, inc. IV, CPP)" [12].
De outra banda, como bem apanhou Saulo Brum Leal [13], a falta de fundamentação quantos aos crimes conexos pode conduzir a uma condenação absurda, sem respaldo algum, visto que os jurados julgam através de íntima convicção, e o recurso por julgamento manifestamente contrário à prova dos autos somente tem cabimento por uma vez, restando somente o caminho da revisão criminal, se possível.
É importante, na esteira desta ponderação, salientar que a pronúncia representa uma garantia em prol do acusado e da justiça, pois promove uma "filtragem" da pretensão punitiva, impedindo que sejam submetidas ao jurado leigo hipóteses nas quais se verifica, prima facie, o descabimento e a falta de suporte da pretensão veiculada na denúncia, quer por não ter ocorrido o fato, quer por não ter sido o acusado o seu perpetrador, ou, ainda, por ter, inconcusamente, agido sob o pálio das excludentes da ilicitude.
Desta forma, diante de uma exegese que prime pela supremacia da Constituição e pelos direitos fundamentais do cidadão, e que não descure das limitações inerentes ao poder do Estado, devemos concluir que a sentença de pronúncia deverá proceder, também, à análise dos delitos conexos, tal qual se procede com o delito contra a vida, podendo, inclusive, ocorrer absolvição sumária ou impronúncia, decisão esta passível de contraste pelo recurso em sentido estrito.
3-Aditamento posterior à pronúncia
Diferentemente do processo civil, onde boa parte dos direitos em discussão tem natureza disponível, no processo penal, o jus perseqüendi in juditio às vezes é deferido à iniciativa do particular, mas somente o Estado titula o jus puniendi, ou seja, o direito em discussão é sempre da natureza pública, de modo que certas limitações atinentes ao processo civil não se aplicam na seara penal, notadamente as pertinentes ao princípio dispositivo.
Tal é o caso do aditamento, que, conforme o artigo 569 do CPP [14], pode se dar até a sentença final no procedimento comum. Como está em jogo direito público e indisponível, não é a propositura da ação ou a apresentação de defesa que limitam os contornos da pretensão punitiva, que podem ser ampliados até a sentença.
No caso do procedimento do Júri, vige o artigo 416 do CPP, que determina que:
"Art. 416. Passada em julgado a sentença de pronúncia, que especificará todas as circunstâncias qualificativas do crime e somente poderá ser alterada pela verificação superveniente de circunstância que modifique a classificação do delito, o escrivão imediatamente dará vista dos autos ao órgão do Ministério Público, pelo prazo de 5 (cinco) dias, para oferecer o libelo acusatório".
A questão que surge é a seguinte: proferida a sentença de pronúncia e ainda não transitada em julgado, poderá haver aditamento para incluir circunstância pré-existente que foi negligenciada na exordial?
O questionamento é pertinente na medida em que há posicionamento que veda esta inclusão se o fato que dá ensanchas ao aditamento não é posterior ao decisum. Por outras palavras, a prolação da sentença representaria o marco impeditivo da ampliação da pretensão deduzida no processo.
A questão resolve-se à luz da instrumentalidade do processo e do princípio do prejuízo [15]. Como cediço, a norma processual, inclusive a penal, ostenta caráter instrumental em relação ao direito material pertinente. Note-se, caráter instrumental, não secundário, como por muito tempo se pensou [16].
O caráter instrumental da norma processual tem por grave conseqüência a percepção de que ela não existe per se, mas destina-se a resguardar um direito processual correlato, sobretudo o contraditório e a ampla defesa, tão caros à noção moderna do processo como legitimador do poder estatal exercido "sub especie jurisdicionis".
Nesta ótica, e em atenção ao direito de defesa da sociedade, o aditamento posterior à pronúncia, mas anterior ao seu trânsito em julgado, ainda mesmo quando para acrescer fato ou circunstância que, por pré-existente, poderia já ter sido articulada anteriormente, não causa necessariamente prejuízo, pois haverá necessidade de contraditório e nova sentença.
O acusado tem direito a somente ter seus direitos, mormente a liberdade, atingidos após o "due process of law", que, em termos de processo penal, significa dizer, ressalvadas as exceções legais onde o contraditório é postergado, através de um procedimento prévio calçado na ampla defesa e contraditório, compreendidos como ampla franquia de produção probatória, impugnação e argumentação. Mas não tem direito a somente ser acusado desta ou daquela forma, ou somente por este ou aquele delito, a partir de um certo tempo.
Se a lei estabelece um limite na possibilidade de aditamento atrelado ao trânsito em julgado da sentença de pronúncia, isso ocorre por questões mais de conveniência do que dogmáticas ou lógicas. Desde que seja possibilitado o devido processo legal, nada impediria permitir-se o aditamento até a decisão final.
Com efeito, "Se aditada a denúncia e os fatos ali narrados forem suficientes e capazes de possibilitar a efetivação da defesa, não há falar-se em nulidade" [17].
Se, por exemplo, "o desenrolar do esforço instrutório revela a existência de fatos novos ou de novos ângulos da prova capazes de induzir a participação de um dos réus no homicídio que vinha sendo atribuído somente a um deles, nada impede ao MP promover o aditamento da denúncia para este estender a acusação que, até então, se deduzira exclusivamente contra o outro, ao que está autorizado quer pelo disposto no art. 569, quer pelo contido no parágrafo único do art. 384, ambos do CPP, uma vez que a iniciativa do Parquet não está condicionada à do juízo, antes sendo de seu dever a ela proceder, haja vista o princípio da obrigatoriedade, reiteração penal pública" [18]
Desta forma, desde que preservados a ampla defesa e o contraditório, nada impede que uma vez prolatada a sentença de pronúncia e ainda não transitada em julgado, seja procedido o aditamento, até mesmo para incluir fato ou circunstância que, por um "lapsus calami", tenha sido olvidada.
A necessidade de fato novo remanesce para o caso de a sentença já ter transitado em julgado, portanto.
4- Conclusões
O processo penal de um Estado Democrático de Direito é um processo garantista, que busca a legitimação do exercício do poder jurisdicional pela ampla participação dos envolvidos. Nenhuma porção de poder estatal pode ser exercida fora dos estreitos lindes estabelecidos pela lei, com observância do primado do interesse público e da impessoalidade. Uma visão garantista do processo torna este objetivo mais tangível.
É no processo e não no direito material que o garantismo tem sua sede natural. Sob o pálio da bandeira do garantismo, corifeus de um "abolicionismo" penal, de um direito penal mínimo tem olvidado que a força e a intimidação são a essência do Direito, que é norma sancionada. Fora disto, estamos no campo da moral e da ética.
Não deve ser função do Direito Penal resolver o problema da criminalidade ou "ressocializar" os homens. A tentativa de ressocialização e educação preconizada por esta visão esconde uma grande violência, pois se busca fazer com que as pessoas assimilem valores de convivência em sociedade.
Ora, todos têm o direito de escolherem os seus valores, sejam eles quais forem, e ninguém, nem mesmo o Estado, tem o direito de dize-los certos ou errados. A tentativa de educação e ressocialização do direito penal trás ínsita a negação deste direito fundamental.
Mas uma coisa é eleger seus valores, outra bem diversa é comportar-se de acordo com eles. O Estado é o detentor do poder, e é ele, legítima ou ilegitimamente, que escolhe os padrões de comportamento que irão ser impostos. Quer não agir de acordo com eles deve ser punido, mas jamais se lhe pode impor este ou aquele valor.
O direito penal é, sempre foi, e sempre será, na sua essência, um mecanismo de força, e sua função básica e intimar, inibir.
Mas para que ninguém que não deva ser atingido venha a ser alvo deste mecanismo, temos de assegurar um direito processual que reduza ao mínimo as possibilidades de erro, permitindo que o acusado utilize-se de todos os mecanismos lícitos e legítimos para defender-se, e apontar erros e equívocos.
Puna-se com veemência o condenado, pois se a punição não for dura, o custo-benefício do delito compensa. Mas assegure-se, "garanta-se" o acusado para que não seja indevidamente condenado.
Diante destas perspectivas, devemos compreender e compatibilizar o direito de a sociedade apurar e punir as condutas delituosas, todas elas e em sua inteireza, e o direito de o acusado apresentar todas as defesas e em sua inteireza para que o processo seja, observadas sua limitações como método, "legitimado pelo procedimento" [19] e legitimador do exercício do poder estatal.
Creio que com as soluções suso expostas, estaremos dando um passo adiante na consecução deste objetivo no procedimento do Júri.
Notas
1 Refiro-me ao meu "Tribunal do Júri: Vamos acabar com esta idéia"
2 Pressupõe-se aqui, a Constituição Federal, pois conforme a súmula 721, a competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre a competência estabelecida em Constituição Estadual.
3 Neste passo, é de se lembrar que a súmula 704 do STF afirma que "não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados"
4 Doutrinariamente, a distinção entre autor e partícipe apresenta algum interesse. Sob ponto de vista estritamente processual, porém, não se estabelece diferença alguma entre as duas figuras.
5 Ver súmula 704 do STF.
6 Júri Popular, Livraria do Advogado, 4ª edição, p. 60
7 Publ. DJ 18.01.2000 p. 8
8 Julgado em 16.10.2001.
9 Recurso em Sentido Estrito nº 70003062320, 3ª Câmara Criminal do TJRS, Rel. Des. Saulo Brum Leal. j. 04.10.2001
10 Código de Processo Penal Interpretado, Atlas, 9ª edição, 2002, p. 1084. Mais adiante, cita precedente do STJ, materializado no RHC 8.374,-RJ, DJU de 312-5-99, p. 158.
11 Recurso Crime nº 70002252419, 2ª Câmara Criminal do TJRS, São Vicente do Sul, Rel. Des. Antônio Carlos Netto de Mangabeira. j. 21.06.2001
12 Recurso em Sentido Estrito nº 70001836402, 1ª Câmara Criminal do TJRS, Marcelino Ramos, Rel. Des. Silvestre Jasson Ayres Torres. j. 21.02.2001
13 Op. cit, p. 63.
14 "Art. 569. As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final"
15 A propósito, prelecionam Ada Pelegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho que : "Constitui seguramente a viga mestra do sistema das nulidades e decorre d idéias geral de que as formas processuais representam, tão-somente um instrumento para correta aplicação do direito; sendo assim. A desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida pelo vício. Sem ofensa ao sentido teleológico da norma, não haverá prejuízo, e por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional; assim, somente a atipicidade relevante dá lugar à nulidade; daí a conhecida expressão utilizada pela doutrina francesa: pas de nullité sans grief."(As nulidades do Processo Penal, RT, 6ª edição, p. 26)
16 É por isso que, hodirenamente, é repelida a nomeclatura "direito adjetivo" em relação ao processo.
17 Recurso em Sentido Estrito nº 20662000 - Ac nº 0308392000 (Ação Originária - Ação Penal), 1ª Câmara Criminal do TJMA, São Luís, Rel. Antonio Fernando Bayma Araujo. j. 02.05.2000, Publ. 08.05.2000
18 Apelação Criminal nº 2000.050.04354, 4ª Câmara Criminal do TJRJ, Rel. Des. Carlos Raymundo Cardoso. j. 02.10.2001
19 é a perspectiva de Niklas Luhmann, em seu "Legitimação pelo Procedimento".