I – DIREITOS DA PERSONALIDADE
De início, aludo ao tema dos direitos da personalidade na órbita do direito internacional privado.
No entendimento de Haroldo Valladão(Direito Internacional Privado, volume II, 1977, pág. 12 e 13), acerca dos direitos da personalidade, à luz de Wolff, ou ainda da expressão direitos pessoais absolutos, o direito à vida, à liberdade, à honra, ao nome, à imagem, não pode depender, para a segurança e proteção da pessoa, no Brasil, de outra lei que não seja a brasileira, que é básica para a sua própria personalidade e suas qualidades essenciais.
Daí a lição: “Os direitos da personalidade, inclusive o nome, serão protegidos segundo o direito brasileiro”.
O artigo 7º, I, da Lei de Introdução ao Código Civil, de 1942, revogada, adotando unitária e universalmente o domicílio, fugiu à realidade.
A Lei introdução, artigo 7º, em seu caput, dizia:
Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.
O artigo 27 do Código Bustamante submete à lei pessoal tanto a capacidade de exercício como a de direito. Mas há as restrições de ordem pública que devem ser aplicadas.
A capacidade de direito ou de gozo que é inserida a quem possui personalidade jurídica, se define como sendo a aptidão genérica para aquisição de direitos e deveres, e a capacidade de fato ou de exercício que é a aptidão de exercer por si os atos da vida civil.
A determinação do inicio da personalidade natural será dada pela lex domicilii dos pais. A lex domicilii ainda determinará as normas sobre o fim da personalidade, as presunções de morte, a comoriência e a ausência.
II AS QUESTÕES DA ALTERAÇÃO DO NOME, DAS INCAPACIDADES
Quanto a alteração do nome, matéria de ordem pública, adota-se a lex fori.
Por sua vez, as incapacidades apenas especiais, de ser proprietário, de ser tutor, de testar, que Teixeira de Freitas entendia de aplicar a lex fori, hoje se submetem à lex causae.
O entendimento apresentado por Haroldo Valladão, em seu Anteprojeto de Lei Geral, é no sentido seguinte: “As incapacidades especiais de direito regem-se segundo a lei reguladora da substância dos mesmos direitos, na media em que não forem incompatíveis com o direito brasileiro”. Trata-se de norma de ordem pública.
Outro tema importante diz respeito à questão da capacidade.
O Código Bustamante, em seu artigo 27, determina que a capacidade das pessoas individuais se rege pela sua lei pessoal, salvo as restrições estabelecidas para seu exercício por este Código u pelo direito local.
O Tratado de Montevideo, de 1889(artigo 1º) falava que a capacidade das pessoas se regia pela lei do domicílio. Já o Tratado de Montevideo de 1940 submetia a tal lei até a existência.
Quanto à idade mínima de 18 anos para a capacidade civil, adotada pelo Código Civil de 2002, ao contrário dos 21 anos do Código Civil de 1916, foi seguida a orientação que já constava do Código Civil da Alemanha 1974, em idêntica conclusão à norma inglesa(1967) e ainda às leis do México, Panamá, Guatemala.
A emancipação voluntária, concedida pelo pai, pela mãe, pela autoridade tutelar etc, será concedida de acordo com a lei do domicílio do filho.
A interdição, a decretação da impossibilidade moral de agir permanente, subordina-se à lei domiciliar do interditando ou interdito.
Entende-se que a pessoa que mudar seu domicílio para o Brasil, conserva-se capaz, se já o era pela lei domiciliar anterior, e torna-se capaz se o vier a ser pela lei brasileira.
Os débitos alimentares disciplinam-se pela lei reguladora de institutos do direito de família, de que são acessórios. Fundam-se nas relações de parentesco(ius causae), devendo reger-se em atenção ao interesse do alimentando, pela sua lei domiciliar. Mas, há perplexidades na matéria, diante da redação dos artigos 67 e 68 do Código Bustamante e ainda do artigo 17 da Lei de Introdução. Mas, dir-se-á que as questões pertinentes ao direito de família, no direito internacional privado, regem-se pela lex domicilii.
III - A NACIONALIDADE DAS PESSOAS JURÍDICAS
Determina o artigo 11 da Lei de Introdução:
Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem.
§ 1o Não poderão, entretanto ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.
§ 2o Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que eles tenham constituído, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou susceptiveis de desapropriação.
§ 3o Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares. (Vide Lei nº 4.331, de 1964)
Discute o citado artigo 11 da Lei de Introdução qual o direito a que deve-se seguir no que concerne à constituição, o funcionamento e a dissolução da sociedade e fundação, tendo em vista que a pessoa jurídica poderá ter sido constituída em um determinado país para exercer suas atividades em outro Estado; os sócios poderão ter várias nacionalidades ou ainda domicílios de outros países; o capital social poderá estar subscrito em vários Estados; a sede da pessoa jurídica poderá estar em dado país e o exercício da atividade em outro.
O artigo 32 do Código Bustamante adota o princípio da territorialidade para reger o conceito e o reconhecimento das pessoas jurídicas, prescrevendo, outrossim, no artigo 33, que a capacidade civil das corporações será disciplinada pela lei que as tiver criado ou reconhecido; das fundações, pelas normas da sua instituição aprovada pela autoridade correspondente; se o exigir o seu direito nacional e das associações, pelos seus estatutos, em iguais condições, aditando ainda, no artigo 334, que a capacidade civil das sociedades civis, comerciais ou industriais regular-se-á pelas disposições atinentes ao contrato social.
O artigo 11 da Lei de Introdução impõe a lei do Estado em que as pessoas jurídicas de direito privado se constituírem, desprezando, como ensinou Maria Helena Diniz(Lei de introdução ao Código Civil brasileiro interpretada, 1994, pág. 288), o critério da nacionalidade, do domicílio dos sócios ou dos fundadores, do país da subscrição do capital social, da sede empresarial, da autonomia de vontade, não quebrando o princípio da lei domiciiliar. Assim a pessoa jurídica irá submeter-se à lei do Estado em que se constituir, que irá determinar as condições de sua existência ou do reconhecimento de sua personalidade jurídica.
No Brasil, o reconhecimento das pessoas jurídicas estrangeiras é disciplinado no artigo 11 da Lei de Introdução ao Código Civil, que consagra o critério da constituição e a questão da autorização para funcionamento de sociedade estrangeira no Brasil é prevista no par. 1º do mesmo artigo.
A conceituação da empresa brasileira, que exige a constituição e a sede social no Brasil é disciplinada na lei societária dentre os critérios doutrinários de atribuição da nacionalidade brasileira, adotamos uma dupla exigência: o do local da constituição, citado acima, conjugado ao da sede, nos termos dos artigos. pertinentes do D.L. 2.627 mantidos pelo artigo 300 da Lei 6404/76 que versa sobre as Sociedades Anônimas. Também o Código Civil, em seu artigo 1.126, manteve a mesma orientação.
Podemos constatar que o direito societário brasileiro não enfrentou a questão nas reformas societárias mais recentes, prevalecendo o mesmo sistema consagrado pelo legislador societário de 1940.
Ensinou Marilda Rosado de Sá Ribeiro(Palavras sobre a nacionalidade da pessoa jurídica no exterior):
"Os lucros do investimento podem ser reinvestidos no exterior ou remetidos para a matriz, para distribuição aos acionistas, tudo de acordo com a decisão da empresa. Então surge um confronto de interesses difícil de ser solucionado. De um lado o Estado hospedeiro, atado ao princípio da jurisdição territorial e às limitações dele decorrentes, sem poder interferir nas decisões das matrizes.
De outro, a pretensão de controlar investimentos exportados, sob a alegação de que a riqueza nacional, exportada através do investimento, deve servir também aos fins do Estado exportador de capital e, portanto, da comunidade nacional de onde se origina. A edição de leis com caráter de extraterritorialidade obedece a essa segunda motivação, as quais não têm sido aceitas pacificamente.
A convergência de interesse das diferentes disciplinas da esfera internacional, sobretudo pelo crescimento do fenômeno da transnacionalidade, leva a uma análise, segundo um método integrativo de dois critérios distintos, oriundos do direito internacional privado e do direito econômico. Pelo primeiro critério, seria estudada a submissão do regime de funcionamento interno da sociedade a uma legislação estatal determinada. E de acordo com o segundo, o importante é o domicílio do controlador, para o reconhecimento de regimes diversos de atuação no mercado."
Por sua vez, o Código Bustamante estabeleceu, no artigo 16, que a nacionalidade de origem das corporações e das fundações será determinada pela Lei do Estado que as autorizar ou as aprovar, ditando, no artigo 17, que a nacionalidade das associações será a do país em que se constituírem, e nele deverão, então, ser registradas, se a legislação local exigir, estipulando, no artigo 18, que as sociedades comerciais ou industriais, que não forem anônimas, terão a nacionalidade avençada no contrato social, e, na sua falta, a do lugar onde tiver sede a sua gerência ou direção principal.
Prescreve, por sua vez, o artigo 19, que a nacionalidade das sociedades anônimas será determinada pelo contrato social e, eventualmente, pela lei do local onde, normalmente se reúna a junta geral dos acionistas, ou, em sua falta, pela do lugar onde estiver funcionando seu principal Conselho Administrativo ou Junta Diretiva.
A Lei de Introdução determina que a nacionalidade das pessoas jurídicas reger-se-á pela mesma lei que as criou. Assim as sociedades constituídas no Brasil serão brasileiras, mas, se vierem a mudar para o exterior, irão se desnacionalizar, pois passarão a submeter-se à lei do Estado em cujo território vierem a exercer as suas atividades.
O Código Bustamante, em seus artigos 31 e 32, determinou que as pessoas jurídicas estrangeiras constituídas em conformidade com a lei do lugar onde nasceram (Lex loci actus) serão tidas como válidas em outros Estados que as reconheceram. Para tanto a pessoa jurídica estrangera gozará, no território brasileiro, da mesma capacidade que tem no país de origem. O artigo 11 da Lei de Introdução sujeita a pessoa juridica à lei do Estado em que se constituiu. À lei desse país se deverá recorrer para reconhecer, ou não, a entidade estrangeira como sujeito de direito.
O critério da incorporação, segundo o qual a nacionalidade da pessoa jurídica é atribuída pelo país em que a mesma se constitui, é predominante no direito inglês e norte-americano. O critério da sede é consagrado na maioria dos países da Europa continental. Não seria apenas a sede estatutária, mas sim a sede social.
O critério do controle surge como exceção à regra de atribuição da nacionalidade às pessoas jurídicas. A nacionalidade da pessoa jurídica segundo o critério do controle é determinada em função dos interesses nacionais que a animam, e este critério se caracteriza principalmente pela nacionalidade dos detentores do capital da sociedade.
Já se entendeu que se a pessoa jurídica deslocar sua sede para o Brasil, exercendo aqui as suas atividades, ou se conservar sua sede no estrangeiro, abrindo aqui filial, sucursal, agência ou estabelecimento, deverá, para evitar fraudes à lei, obter a aprovação de seu estatuto social ou ato constitutivo pelo governo federal do Brasil. A lei brasileira reger-lhe-á as relações jurídicas, a capacidade de gozo ou de exercícios de direitos etc. Firmada estará a competência da lei domiciliar(RF, 45:459 e 33:323).
O pedido de autorização deverá ser instruído com:
a) a prova de a sociedade encontrar-se legal e regularmente constituida de acordo com a lei do seu país;
b) cópia integral do seu estatuto social e da ata da Assembleia Geral que autorizou seu funcionamento no Brasil e fixou o capital e fixou o capital destinado às operações no territorio brasleiro;
c) o rol de sócios, devidamente qualificados;
d)comprovante da nomeação do representante no Brasil, devidamente munido de poderes para aceitar as condições em que for dada a autorização;
e) apresentação do último balanço da firma;
f) autenticação de todos os documentos pelo Consulado, traduzidos em vernaculo por tradutor juramentado.
A sociedade ou fundação estrangeira, mesmo sendo nulo o ato de sua constituição, poderá ser reconhecida como organização de fato, sem personalidade jurídica, quanto às operações já levadas a efeito.
O parágrafo terceiro do artigo 11 da Lei de Introdução abre exceção á aquisição de imóveis situados no Brasil por pessoas jurídicas de direito público estrangeiro ao permitir que adquiram prédios para sede de representantes diplomáticos ou agentes consulares, atendendo-se à ficção da extraterritorialidade dos edifícios das embaixadas e legações e ao privilégio necesário para assegurar o livre exercício de funções diplomáticas e de atividades consulares.
IV – OS VICIOS DO CONSENTIMENTO. A FORMAÇÃO DO CONTRATO E A AUTONOMIA DE VONTADE
Os vícios do consentimento dos negócios jurídicos regem-se pela lex fori . Essa a linha já adotada por Teixeira de Freitas, Esboço, 1860, artigo 850 e artigos 789, n. 4 e 6 e 790, n. 3.
Quanto à forma dos atos jurídicos, adota-se lex regit actum.
Ainda, quanto à forma dos atos jurídicos, o Código Bustamante, artigo 180, aplica, de forma simultânea, o locus regit actum, a lei do lugar do contrato e a de sua execução, à necessidade de escritura ou documento público para a eficácia de determinados atos e à de fazer constar por escrito.
A Lei de Introdução prescreve no artigo 9º:
Art. 9˚ Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem.
§ 1˚ Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.
A Lei de Introdução, no seu artigo 9º, não acolhe o princípio da autonomia da vontade como elemento de conexão para reger contratos na seara do direito internacional privado, que deverão ser disciplinados pela lei do local em que se constituíram quanto à forma extrínseca.
No caso das relações trabalhistas, a Convenção de Roma de 1980, artigo 6º, tratando de contrato individual de trabalho, a aplicação da lei escolhida não poderá privar o trabalhador de sua proteção, que lhe foi conferida pela lei: a) do país onde o trabalhador, ao executar o contrato, habitualmente exerceu seu oficio; b) do Estado em cujo território se encontra situada a empresa que contratou o empregado, que não realiza de modo habitual seu trabalho no mesmo pais.
Nos casos de contratos de transferência de tecnologia, o artigo 17 da Lei de Introdução se aplica.
Observo que o critério da lex loci estabelecido no artigo 9º da Lei de Introdução não pode ser aplicado para dirimir dissídio oriundo de contrato de trabalho de marítimo engajado em navio estrangeiro, uma vez que o princípio relevante é o da lei do pavilhão, a teor dos artigos 279 e 281 do Código Bustamante.
A livre vontade das partes quando da contratação é elemento essencial para a validade dos instrumentos negociais, pois os contratantes devem se integrar e se manifestar neste sentido, mesmo que defendam interesses opostos. Além disso, este elemento é visto como importante na medida em que se confere a vontade individual à faculdade de escolher, de forma expressa ou tácita, a lei competente em determinados assuntos.
Os artigos 7o e 8o da “Inter-American Convention on the Law applicable to International Contracts”, assim dispuseram:
Art. 7˚. O contrato rege-se pelo direito escolhido pelas partes. O acordo das partes sobre esta escolha deve ser expresso ou, em caso de inexistência de acordo expresso, depreender-se, de forma evidente, da conduta das partes e das cláusulas contratuais consideradas em seu conjunto. Esta escolha poderá referir-se à totalidade do contrato ou uma parte do mesmo. A eleição de determinado foro pelas partes não implica necessariamente a escolha do direito aplicável.
Art. 8˚. As partes poderão, a qualquer momento, acordar que contrato seja total ou parcialmente submetido a um direito distinto daquele pelo qual se regia anteriormente, tenha este sido ou não escolhido pelas partes. Não obstante, tal modificação não afetará a validade formal do contrato original nem os direitos de terceiros.
Ante o surgimento de fatos imprevistos e excepcionais que tornem o contrato oneroso para uma das partes, os contratos internacionais, sobretudo os de longa duração, devem procurar prever tais possibilidades.
Orlando Gomes, em parecer transcrito por Luiz Olavo Batista(Luiz Olavo. Dos Contratos Internacionais: Uma Visão Teórica e Prática. São Paulo: Saraiva, 1994. P. 82. ), define a cláusula de “hardship”, como:
"uma cláusula que permite a revisão do contrato se sobrevierem circunstâncias que alterem substancialmente o equilíbrio primitivo das obrigações das partes. Não se trata de aplicação especial da teoria da imprevisão à qual alguns querem reconduzir a referida cláusula, (...). Trata-se de nova técnica para encontrar uma adequada reação à superveniência de fatos que alterem a economia das partes, para manter... Sob o controle das partes, uma série de controvérsias potenciais e para assegurar a continuação da relação em circunstâncias que, segundo os esquemas jurídicos tradicionais, poderiam levar à resolução do contrato".
A cláusula de “hardship” consiste numa norma de revisão, cujo objetivo é a reorganização do equilíbrio contratual, com o propósito de readaptá-lo, preservando a equidade das partes ao novo contexto gerado pela superveniência de fato imprevisível, ou, não sendo possível a reorganização, proceder à resolução do contrato sem onerar excessivamente qualquer das partes.