A lei do lugar da execução vigora no Brasil em dois casos, tradicionalmente:
O primeiro deles concerne aos contratos exequíveis no Brasil quando se entende, à luz do artigo 51 do Anteprojeto L. Geral, na linha do artigo 52 do Código Civil argentino: "Regem-se segundo a lei brasileira os contratos exequíveis no Brasil".
Esse entendimento corresponderia a defesa dos nossos interesses, morais e econômicos e ainda sociais, de forma que se entendia tal preceito na sua forma unilateral e imperativa.
Na mesma linha tem-se: O Código do Chile (artigo 16), do Equador (artigo 15).
O segundo caso em que se aplica a lei do lugar da execução concerne às modalidades de execução das obrigações.
Assim se tinha no Anteprojeto L. Geral, no artigo 52: "Todas modalidades da execução das obrigações, inclusive a moeda de pagamento, regulam-se segundo a lei do lugar da respectiva obrigação".
Para Haroldo Valladão (Direito Internacional Privado, volume II, segunda edição, pág. 193) não se deve confundir exequibilidade e acionabilidade.
Exequível, segundo a sua lição, é sinônimo de exigível, cumprível. Lei do lugar onde a obrigação é exigível sempre foi o mesmo que lei do lugar onde ela é cumprível ou exigível: lex loci solutionis vel lex loci executionis. No Brasil, a lição é importante como a traçada por Teixeira de Freitas (Esboço, 1962 e 1963); Clóvis Beviláqua (Princípios Elementares de Direito Internacional Privado, parágrafo 54); Eduardo Espínola e Eduardo Espínola FIlho.
Por sua vez, acionável concerne à autoridade que vai julgar o caso, concerne ao foro de ação e não ao da obrigação, pois os contratos não exequíveis no Brasil regem-se pela lei do país em que deviam ser cumpridos, embora possam ser julgados pela autoridade do Brasil, quando sejam competentes.
Enfrentemos a questão da dívida em moeda estrangeira.
Ainda segundo o ensinamento de Haroldo Valladão (obra citada, pág. 194), dívida em moeda estrangeira é aquela que em que a importância a pagar se acha expressa em dinheiro de outro país. Motivo habitual de tal enunciação, ainda nos ensinava Haroldo Valladão, em espécie alienígena é ter tido o negócio elementos de conexão com o estrangeiro, pela nacionalidade ou domicílio dos interessados, pelo lugar da realização ou da execução, por ter sido constituído uma relação jurídica internacional.
A dívida em moeda estrangeira, por sua natureza, nada tem a ver com a cláusula-ouro e seus sucedâneos. A finalidade dessa cláusula é criar um ágio sobre a importância da dívida para o caso de desvalorização da moeda em que a mesma importância foi expressa. Seria um remédio contra o princípio absoluto do nominalismo monetário, um pacto adjeto a qualquer dívida em dinheiro.
A cláusula em discussão poderia existir adjunta a uma dívida em moeda nacional como a um débito em moeda estrangeira, pois depreciáveis são os dois: o dinheiro nacional e o dinheiro estrangeiro, lembrando que a cláusula-ouro, segundo a melhor doutrina, vem a estabelecer um ágio que irá reparar os defeitos da desvalorização monetária.
No passado, o governo expediu vários Decretos desde 1934, e, em 1935, a Lei 28, admitindo, de forma expressa, as dívidas em moeda estrangeira nos contratos da administração pública e na importação.
O Decreto-lei 236, de 1938, mandava que nas dívidas em moeda estrangeira que contenham cláusula-ouro, fique inválida a cláusula, mas permaneça eficaz a obrigação em moeda estrangeira, determinando o seu pagamento pela moeda nacional do correspondente ao débito da moeda estrangeira corrente e não do ouro. Condena-se a cláusula-ouro, mas permitia-se o débito em moeda estrangeira.
O Decreto-lei 1079, de 1929, declarava que embora o valor da quantia haja sido expresso em moeda estrangeira, reputam-se convencionados em moeda-papel nacional, desde que nesta moeda tenha sido fornecida a importância ao mutuário, e, neste caso, o mutuário só é obrigado a restituir ao mutuante, nos termos e condições do contrato, a quantia em moeda nacional que houver recebido na data do contrato.
Tendo alguns Tribunais insistido em julgados de 1942 e 1944 em não reconhecer as dívidas em moeda estrangeira, especialmente o Supremo Tribunal Federal (Recursos Extraordinários 6.728 e 7.921 - Revista Forense, 99/354 e 647) o Poder Executivo federal expediu o Decreto-Lei 9.650, de 29 de junho de 1944 e 6.882, de 20 de setembro de 1944, validando tais dívidas e aplicando os mesmos aos processos em curso, no que foi aceito pelo Supremo Tribunal Federal(Recurso Extraordinário 8.441, 3.8.1944, Jurisprudência do STF, 25/124).
Veio, já em 11 de setembro de 1969, o Decreto-lei 857, visando a consolidar e alterar a legislação sobre moeda e pagamento e prescreveu a nulidade de pleno direito dos contratos, títulos e obrigações que "estipulem pagamento em ouro em moeda estrangeira, ou por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos seus efeitos o curso legal do cruzeiro".
O Anteprojeto L. Geral, parágrafo único, artigo 52, assim prescrevia: "São válidas as obrigações contraídas no exterior, efetivamente em moeda estrangeira, para sempre executadas no Brasil".
Fala-se para aplicação dessas cláusulas na força maior. Ora, a defesa da maior rege-se pela lei do lugar da execução da obrigação.
A legislação Brasileira veda a fixação e indexação do valor de títulos e contratos em moeda estrangeira, posicionamento este corroborado por jurisprudência desenvolvida ao longo dos últimos anos no mesmo sentido.
Os diplomas legais em vigor que tratam especificamente do assunto são o Decreto-Lei 857/69, o Decreto 24.038/34, a Lei 7.801/89 e as Leis 8.880/94, 9.069/95 e 10.192. São consideradas como normas de ordem pública, de cunho imperativo.
O primeiro artigo do Decreto-Lei 857/69 traz a regra geral:
“Art. 1º. São nulos de pleno direito os contratos, títulos e quaisquer documentos, bem como as obrigações que, exeqüíveis no Brasil, estipulem pagamento em ouro, em moeda estrangeira, ou , por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos seus efeitos, o curso legal do cruzeiro.”
O segundo artigo compila taxativamente as exceções, as chamadas obrigações internacionais. Nestes casos, no dizer de Mauro Brandão Lopes, “não somente é lícita a simples menção de pagamento em moeda estrangeira, mas também o efetivo pagamento nesta moeda” .
“Art. 2º. Não se aplicam as disposições do artigo anterior:”
I – às obrigações de importação e exportação de mercadorias;
II – aos contratos de financiamento ou de prestação de garantias, relativos a exportações de bens de produção nacional, vendidos a crédito para o exterior;
III – aos contratos de compra e venda de câmbio em geral;
IV – às obrigações em que uma das partes é residente no exterior (exceto os contratos de locação de imóveis nacionais);
V – às modificações dos contratos citados no item IV.”
O Decreto 24.038/34 já trazia em seu artigo 1o a disposição de que é exigível o pagamento em moeda estrangeira quando provenientes de operações de importação de mercadorias.
A Lei 7.801/89, por sua vez, ao dispor sobre os índices aplicáveis ao reajuste de preços, determinou no parágrafo 2o do artigo 4o que:
“A cláusula de que trata este artigo (cláusulas de reajuste de preços) não poderá ser vinculada, direta ou indiretamente, a rendimentos produzidos por outros títulos da dívida pública, ao salário mínimo ou à variação cambial, exceto, neste caso, quando se tratar de insumos importados que componham os índices previstos no parágrafo anterior.”
A Lei 8.880/94, que dispõe sobre o “Programa de Estabilização Econômica e o Sistema Monetário Nacional e institui a Unidade Real de Valor (URV)”, firmou o posicionamento:
“Art. 6º É nula de pleno direito a contratação de reajuste vinculado à variação cambial, exceto quando expressamente autorizado por lei federal e nos contratos de arrendamento mercantil celebrados entre pessoas residentes e domiciliadas no País, com base em captação de recursos provenientes do exterior. “
Em complementação, a Lei 9.069/95, que trata do “Plano Real”, dispôs que:
“Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1º de julho de 1994, inclusive, somente poderá dar-se pela variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor, Série r – IPC-r.
1º O disposto neste artigo não se aplica:
I – às operações e contratos de que tratam o Decreto-lei nº 857, de 11 de setembro de 1969, e o art. 6º da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994;
II – aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados;
III – às hipóteses tratadas em lei especial.
2º Considerar-se-á de nenhum efeito a estipulação, a partir de 1º de julho de 1994, de correção monetária em desacordo com o estabelecido neste artigo.” (Grifo nosso)
Ademais, recentemente, a Lei n. 10.192, de 14.02.01, que dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real, expressamente estabeleceu no parágrafo único do artigo 1º que:
“São vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de:
I – pagamento expressas em ou vinculadas a ouro ou moeda estrangeira, ressalvado o disposto nos arts. 2o e 3o do Decreto Lei n. 857, de 11.09.69, e na parte final do art. 6o da Lei n. 8.880, de 27.05.94.” (Grifo nosso)
Como se vê, as normas correlatas ao “Plano Real” eliminaram qualquer interpretação dúbia dos antigos dispositivos legais ao vedar expressamente, sob pena de nulidade, não somente o pagamento em moeda estrangeira, fora das hipóteses legais, como também a própria vinculação ou indexação de pagamento em outra moeda que não a moeda corrente nacional.
A decisão da Quarta Turma do STJ no julgamento do Recurso Especial n. 33.992-SC, publicado no Diário da Justiça em 25.08.97 é elucidativa:
“Admite-se a validade da cláusula que utiliza a moeda estrangeira para definir a obrigação a ser paga no exterior, sendo pedido, na ação de cobrança, o pagamento em moeda nacional. Além disso, a nulidade da cláusula, no caso dos autos, implicaria o enriquecimento ilícito do devedor.”
Aduziu Paulo Gustavo Sampaio Andrade, em seu estudo “Validade da Indexação de Contratos a Moeda Estrangeira”, que "uma significativa parte da jurisprudência mantém o espírito nominalista. Para estes, persiste vedada qualquer espécie de estipulação em moeda estrangeira, mesmo se o pagamento efetivo é feito em moeda nacional. Ou seja, tanto a utilização da moeda estrangeira como moeda de pagamento, como também seu uso como mera “moeda de conta”.
Mas já se entendeu que a moeda estrangeira pode servir como indexador, no REsp n. 239238/RS, publicada no Diário da Justiça em 01.08.00:
“CIVIL. OBRIGAÇÕES. INDEXAÇÃO EM MOEDA ESTRANGEIRA. A moeda estrangeira não pode ser adotada como meio de pagamento, mas serve como indexador”.
Ainda, a Quarta Turma do STJ, no julgamento do Recurso Especial n. 119.773/RS, publicado no Diário da Justiça em 15.03.99:
“PROCESSO CIVIL. CLÁUSULA CONTRATUAL QUE ATRELA A CORREÇÃO MONETÁRIA À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA. PAGAMENTO EFETUADO EM MOEDA NACIONAL, COM BASE NA COTAÇÃO DE CÂMBIO. LEGALIDADE. DECRETO-LEI Nº 857/69, ART. 1º. PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO.
I – Distinguem-se, por sua natureza, o pagamento efetuado em moeda estrangeira e a utilização dessa moeda como fator de atualização monetária.
II – O artigo 1º do Decreto-Lei nº 857/69 veda o curso legal de moeda estrangeira no território nacional, o que significa que o pagamento não pode ser efetuado nessa moeda.”
Oscar Peterson e Carolina Ragazzi, no estudo “Contratos em Moeda Estrangeira: uma nova perspectiva”, aduzem que:
“A cotação da moeda estrangeira funciona como mero indicador na atualização do valor-base previsto no contrato. Não constitui estipulação em moeda estrangeira, mas simples mecanismo de determinação do valor real da obrigação de pagamento, como qualquer outro índice.”
A decisão proferida pela 3ª turma do STJ, em julgamento de 3 de setembro de 2009, REsp 804.791 bem define a vedação legal exclusivamente quanto ao pagamento: "O artigo 1º do Decreto 23.501/33 proíbe a estipulação de pagamentos em moeda estrangeira, regra essa mantida pelo artigo 1º do Decreto-lei 857/69 e pelo artigo 1º da lei 10.192/01 e, mais recentemente, pelos artigos 315 e 318 do Código Civil/02 )".
Este julgado vai além: de fato, naquele caso concreto, a indexação em moeda estrangeira constou no verso de títulos cambiais, e não em contrato, de sorte que a ementa é autoexplicativa: "A despeito disso, pacificou-se no STJ o entendimento de que são legítimos os contratos celebrados em moeda estrangeira, desde que o pagamento se efetive pela conversão em moeda nacional."
Cita-se a decisão proferida no REsp 1.212.847/PR: "Em se tratando de obrigação constituída em moeda estrangeira, a sua conversão em moeda nacional deve ocorrer na data do efetivo pagamento, incidindo os juros de mora e a atualização monetária a partir do vencimento de dada fatura. Precedentes."
Importante na matéria foi o julgamento do AREsp 642641 PR 2014/0323605-9, onde se pontuou:
“Após intenso debate, esta Corte de Justiça firmou o entendimento a basilar as decisões judiciais na solução de demandas cuja lide controvertida seja concernente à cláusula contratual que indexava as prestações dos contratos de arrendamento mercantil ao valor da moeda norte-americana, com o advento da crise cambial ocorrida em janeiro de 1999, seja concernente ao cabimento, consolidando as seguintes orientações jurisprudenciais: 1. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras (Súmula n. 297/STJ), inclusive nas relações jurídicas oriundas de contrato de arrendamento mercantil. 2. A equação econômico-financeira deixa de ser respeitada quando o valor da parcela mensal sofre um reajuste que não é acompanhado pela correspondente valorização do bem da vida no mercado, havendo quebra da paridade contratual, na medida em que apenas a instituição financeira está assegurada quanto aos riscos da variação cambial, pela prestação do consumidor indexada em dólar americano. 3. Mitigação do postulado do pacta sunt servanda diante da função social do contrato e da boa fé objetiva. 4. A desvalorização súbita da moeda brasileira ocorrida em janeiro de 1999 configura onerosidade excessiva a afetar a capacidade de o consumidor adimplir suas obrigações contratuais, mas, diante da previsibilidade de modificação da política cambial, a significativa valorização do dólar norte-americano deve ser suportada por ambos os contratantes, de forma equitativa. 5. É válida a cláusula de contrato de arrendamento mercantil que prevê reajuste das contraprestações com base na variação da cotação de moeda estrangeira, porquanto expressamente autorizada em norma legal específica (art. 6º da Lei n. 8.880/94). 6. É admissível a incidência da Lei n. 8.078/90, nos termos do art. 6º, V, quando verificada, em razão de fato superveniente ao pacto celebrado, consubstanciado, no caso, por aumento repentino e substancialmente elevado do dólar, situação de onerosidade excessiva para o consumidor que tomou o financiamento. 7. Na hipótese de arrendamento de menor porte e valor moderado, é dispensável a prova da captação de recursos no exterior vinculada a cada operação específica, diante da circunstância de a internalização da quantia captada ser efetuada em um montante de grande vulto, do qual são extraídos valores para utilização varejista em diversas operações de contratos de arrendamento, sendo a regularidade de tais operações devidamente fiscalizada pelo Banco Central do Brasil. 8. O índice de reajuste que deve ser repartido, equitativamente, pela metade, entre as partes contratantes, a partir de 19 de janeiro de 1999, inclusive, mantendo-se a higidez legal da cláusula, decotado, tão somente, o excesso que tornava insuportável ao devedor o adimplemento da obrigação, evitando-se, de outro lado, a total transferência dos ônus ao credor, igualmente prejudicado pelo fato econômico ocorrido e também alheio à sua vontade.”
A jurisprudência é firme no sentido de que é vedado o pagamento de qualquer obrigação em moeda estrangeira fora das hipóteses permissivas da norma.
Sem prejuízo, há decisões recentes das 3ª e 4ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça – STJ pela validade de contratos celebrados em dólar ou em outra moeda estrangeira, desde que o pagamento dos valores ajustados se efetive em moeda nacional. Os Ministros do STJ afirmam ser legítimo o pacto celebrado em moeda estrangeira, se houver a conversão para a moeda nacional no momento do pagamento.
Mas, deve-se fazer a necessária dicotomia entre correção monetária e dívida de valor, como é o caso das dívidas alimentares. Há a distinção entre o quantum e o quid.
Por outro lado, como advertiu Arnold Wald (A teoria da cláusulas de valor e as indenizações decorrentes de responsabilidade civil), na doutrina e na jurisprudência brasileira, houve muitas vezes a confusão entre a cláusula rebus sic stantibus e a teoria das dívidas de valor, havendo vários acórdãos que justificavam a revisão dos alimentos em virtude da cláusula rebus sic stantibus, quando, no caso, é a natureza valorativa da dívida que justifica a revisão, sem qualquer necessidade de aludir à imprevisão.
O ministro Orozimbo Nonato(Curso de Obrigações, segunda parte, volume I, 1960, pág. 171) disse que a doutrina das dívidas de valor não se confundem com a permissiva das cláusulas monetárias (escala móvel) e nem se baralha com a teoria da imprevisão.
Para Washington de Barros Monteiro(Curso de Direito Civil, Obrigações, volume I, primeira edição, pág. 81) "urge se distingam as obrigações de dar certa soma em dinheiro das demais obrigações de valor. Aquelas têm por objeto uma quantia em si, enquanto estas objetivam apenas determinada estimação ou taxação. Subordinam-se as primeiras ao referido princípio nominalístico; portanto, devem ser satisfeitas com o número das unidades monetárias mencionado no título obrigacional, ainda que se haja alterado o seu valor aquisitivo. As segundas, ao inverso, devem ser solvidas com a quantia que for capaz de representar o valor esperado".
A teoria das dívidas de valor não se confudem com a chamada escala móvel que é a convenção vinculando o quantum de uma obrigação de dinheiro às variações de um índice econômico ou do preço de uma mercadoria ou de um serviço.
Note-se que há entendimento de que a indexação de pagamento em moeda estrangeira, salvo nas exceções legais, constitui crime contra ordem econômica nacional.
Portanto, a contratação de obrigações exequíveis no Brasil em moeda estrangeira somente é permitida nas hipóteses excepcionais previstas em lei, abaixo relacionadas, sendo nula qualquer estipulação de pagamento em moeda estrangeira nos demais casos:
I. Contratos e títulos referentes a importação ou exportação de mercadorias;
II. Contratos de financiamento ou de prestação de garantias relativos às operações de exportação de bens de produção nacional;
III . Contratos de compra e venda de câmbio;
IV. Empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor seja residente e domiciliada no exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional;
V. Contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, assunção ou modificação das obrigações acima referidas; e
VI. Arrendamento mercantil celebrado entre pessoas residentes e domiciliadas no país, com base em captação de recursos provenientes do exterior
Destaco decisão esclarecedora do Superior Tribunal de Justiça, proferida em 1º de setembro de 2010, na matéria tão polêmica:
"...No tocante à alegação de nulidade do contrato, pois estipulado como preço de compra e venda o valor em dólar, a irresignação também não prospera. Isso porque, restou convencionado que tal montante seria convertido em moeda nacional quando do respectivo pagamento. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de considerar válida a contratação em moeda estrangeira, desde que expressamente previsto que o pagamento realizar-se-á por meio da respectiva conversão em moeda nacional. Ressalte-se que essa hipótese é diversa da utilização da moeda estrangeira como indexador..." (AgRg no AgRg nos EDcl no Recurso Especial Nº 1.097.498 – GO (2007/0155858-6)
A legislação é clara em vedar o pagamento em moeda estrangeira, porém, indubitavelmente, permite a fixação da obrigação em outra moeda que não aquela vigente no Brasil, convertida para o Real na data de efetivo pagamento. Ou seja, os contratos assim livremente pactuados são válidos e os operadores do Direito devem fazer cumpri-los.
Vive-se, hoje, um mundo diverso daquele da década de trinta do século passado, onde havia posturas nacionalistas, liberais e ainda radicais. Hoje, vive-se sobre a globalização, de um mundo sem fronteiras, que obriga as Nações, as pessoas, a se relacionarem dentro de um universo maior. Daí essas novas tendências, que foram aqui apresentadas, a título resumido, baseadas em reflexões de profissionais que se debruçam sobre a matéria e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que e o principal guardião da lei federal.