1 Jurisdição
1.1 Conceito de competência
No limiar da humanidade os conflitos eram solucionados através da força bruta, garantindo a prevalência do mais forte sobre o mais fraco, e revelando o exemplo clássico de autotutela, traduzida na imposição, pela força física, da vontade do litigante[1].
Com o avanço das relações pessoais e o homem passando a viver em grupos, tornou-se imprescindível o estabelecimento de uma organização mínima para a manutenção da paz social e do bem comum, a qual é dada o nome de Estado. Em sua forma embrionária o Estado limitava-se a organizar e administrar a vida em grupo, pois seus componentes se recusavam a agir com restrições. Passados séculos, as pessoas, agora acostumadas com a existência desse ente supra-social, começaram a permitir que lhes fosse imposta regras de restrição de condutas.
Entretanto, mesmo com essa maior interferência estatal, muitos indivíduos não aceitavam a intervenção para a solução dos conflitos, utilizando-se, em muitos casos, da ultrapassada autotutela para sua composição.
Transcorrido um período significativo, com a gradativa evolução da sociedade, o Estado ganhou forças até o instante em que as pessoas permitiram sua intervenção para a solução de conflitos. A partir desse momento inicia-se a função jurisdicional do Estado, que persiste até a atualidade.
Esta função do Estado pode ser traduzida em monopólio estatal da justiça, remetendo o direito e o dever de, quando solicitado, prestar a jurisdição.
Jurisdição é o poder-dever de o Estado, através de provocação do interessado, de aplicar o direito ao caso concreto, sobrepondo-se à vontade dos litigantes. E por explicitar a soberania estatal é una e indivisível[2].
Registra-se que a jurisdição terá objetivos distintos em razão da espécie e finalidade essencial do Estado de que emana, ou seja, poderá ter fins sociais, políticos ou jurídicos conforme o fundamento do Estado.
O Estado brasileiro nos termos da Constituição da República Federativa do Brasil (art. 3º) tem como objetivos fundamentais:
[...] construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Desta feita, a jurisdição, ao fazer a norma produzir efeitos ou empregá-la ao caso concreto deve, além de atentar ao direito material, refletir os fundamentos constitucionais.
No exercício da jurisdição, a unicidade sem delimitações causaria conflitos entre os órgãos componentes, já que vários deles poderiam entender que a eles caberia julgar o caso, desse modo, a doutrina e o legislador buscaram meios para organizar a jurisdição, é aí que se chega ao instituto da competência, que segundo a doutrina:
A competência é justamente o critério de distribuir entre os vários órgãos judiciários as atribuições relativas ao desempenho da jurisdição.
Houve época em que se confundiam os conceitos de jurisdição e competência.
Em nossos dias, porém, isto não ocorre mais entre os processualistas, que ensinam de maneira muito clara que a competência é apenas a medida da jurisdição, isto é, a determinação da esfera de atribuições dos órgãos encarregados da função jurisdicional[3].
1.1.1 Critérios determinadores de competência
Filiado à corrente preponderante no direito comparado, o Código de Processo Civil brasileiro adota o critério tripartite para disciplinar a competência, sendo eles: objetivo, funcional e territorial[4].
O primeiro critério, objetivo, analisa as particularidades da demanda ingressada, fixando a competência de acordo o valor da causa, a natureza da causa e a qualidade da parte. Em relação ao valor da causa, impende recordar que por ordem do art. 258, do Código de Processo Civil, “a toda causa será atribuído um valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediato”, e que por força do art. 91 do mesmo Código, é possível às normas de organização judiciária estabelecer a repartição de trabalho entre os órgãos do Judiciário tendo com base importância econômica da causa proposta.
Por seu turno, conforme a necessidade de cada localidade, as leis de organização judiciária, atentando a qualidade da relação jurídica deduzida, podem criar juízos especializados (citando-se como exemplo: Varas da Infância e da Juventude, Varas da Fazenda Pública, Varas do Meio Ambiente, dentre outras). No que diz respeito à qualidade da parte, tem-se a distribuição da competência, estabelecida pela Constituição Federal e Constituições Estaduais, em virtude do cargo público ocupado por determinado indivíduo.
A função desempenhada pelo órgão jurisdicional no processo, tendo em vista a natureza e as funções conferidas a cada magistrado, está ligada ao critério funcional.
Limitando a atuação espacial do juiz encontra-se a competência territorial, ligada ao aspecto geográfico, situada depois de verificado qual órgão será competente para julgar em relação à matéria e ao valor da causa, sendo seus critérios norteadores estabelecidos pelo art. 93 seguintes da Lei Processual Civil.
Ponderados estes critérios determinadores de competência, se faz necessário a fixação da competência em certo órgão do Judiciário. Em um primeiro momento consideram-se as normas elencadas pela Lei Maior (Capítulo III), mormente as que tratam dos Tribunais Superiores, Justiça Federal e do Trabalho. Inaplicáveis face ao caso concreto e ausente matéria de corte especializada, quais sejam, militar ou eleitoral, a competência será da justiça estadual.
Após definida a competência do Estado-membro, aplica-se o critério territorial na busca do foro competente, em seguida, verificando as normas de organização judiciária, busca-se qual dos vários órgãos é competente para conhecer e julgar a matéria aventada. Sendo mais de um juízo competente, far-se-á a distribuição (art. 263, do Código de Processo Civil).
1.1.1.1 Competência absoluta e relativa
Temos por competência absoluta aquela estabelecida em razão da matéria ou da pessoa ou do critério funcional, sendo vedada sua derrogação por convenção das partes, e por isso considerada cogente, ou seja, de ordem pública.
Nos termos do Código de Processo Civil, art. 111: “A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes território”.
Considerando sua natureza – de interesse público – pode ser arguida a qualquer momento do processo e em qualquer grau de jurisdição, podendo, ainda, ser declara de ofício pelo magistrado (art. 113, do Código de Processo Civil), não sendo passível de preclusão. Logo, é correto afirmar se trata de erro insanável e incorrigível, sendo nulos os atos decisórios proferidos.
Destaca-se, também, a possibilidade de ação rescisória em face de decisões de juiz absolutamente incompetente.
Estabelecida em razão do valor da causa ou do critério territorial, a competência relativa pode ser modificada por acordo entre as partes ou por conexão ou continência (art. 102, do Código de Processo Civil). Ainda, é inviável seu reconhecimento de ofício pelo juiz, excetuando-se os casos de exceção, e na hipótese de parte alegar a incompetência no momento oportuno, ocorre a preclusão.
A incompetência relativa não pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, salvo nulidade da cláusula de eleição de foro em contrato de adesão, devendo ser arguida pela parte, por meio de exceção, no prazo legal, sob pena de prorrogação, conforme orientam os arts. 114 e 128, do Código de Processo Civil.
1.1.2 Competências constantes no Estatuto da Criança e do Adolescente
Inicialmente cabe destacar que as Varas da Infância e da Juventude não compõem uma justiça especializada, e sim, tratam-se de uma especialização da justiça comum, in casu, do Judiciário do Estado-membro, a quem compete por força do art. 146 do Estatuto infanto juvenil criar e instalar estas Varas, consoante estudos que apontem sua necessidade e nos ditames da Lei de Organização Judiciária.
A saber: “Art. 146. A autoridade a que se refere esta Lei é o Juiz da Infância e da Juventude, ou o juiz que exerce essa função, na forma da lei de organização judiciária local”.
Aportam no Estatuto da Criança e do Adolescente, regras de competência absoluta e relativa, disciplinando critérios em razão da matéria a ser conhecida e decidida e do território.
De início, o Estatuto trata da competência em razão da matéria, uma daquelas entendidas como absolutas, portanto inviável sua alteração. Inserta nessa competência é possível, da leitura do art. 148, identificar duas situações: matérias de competência exclusiva das Varas da Infância e Juventude e matérias de competência concorrente com as Varas da Família, in verbis:
Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para:
I - conhecer de representações promovidas pelo Ministério Público, para apuração de ato infracional atribuído a adolescente, aplicando as medidas cabíveis;
II - conceder a remissão, como forma de suspensão ou extinção do processo;
III - conhecer de pedidos de adoção e seus incidentes;
IV - conhecer de ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente, observado o disposto no art. 209;
V - conhecer de ações decorrentes de irregularidades em entidades de atendimento, aplicando as medidas cabíveis;
VI - aplicar penalidades administrativas nos casos de infrações contra norma de proteção à criança ou adolescente;
VII - conhecer de casos encaminhados pelo Conselho Tutelar, aplicando as medidas cabíveis.
A primeira vem explicitada nas hipóteses elencadas nos sete incisos do art. 148, que, uma vez presentes, impendem que a matéria seja tratada em outro órgão jurisdicional.
Em relação à competência das Varas da Família, essa vem disciplinada no art. 148, parágrafo único, realçando a expressão “é também competente”, o que exterioriza a existência de uma concorrência competente.
É imprescindível, por este motivo, a utilização de um parâmetro para saber quando a competência recairá sobre a Vara da Infância e Juventude e quando recairá sobre a Vara de Família. Este critério consta no próprio Estatuto, e se refere à criança ou o adolescente que se encontram, ou não, nas situações trazidas pelo art. 98 – que aponta os casos em que a criança ou o adolescente encontram-se desprotegidos, tendo seus direitos lesionados ou ameaçados de lesão, em descompasso com a Doutrina da Proteção Integral[5].
Por sua vez, a competência para conhecer e julgar ações civis públicas que versem sobre lesão a direitos transindividuais aporta no art. 209 do Estatuto infantojuvenil. A norma elenca duas hipóteses de competência: a primeira, em razão da matéria e, a outra, territorial.
A competência em razão da matéria revela-se na expressão “competência absoluta”, seguindo o mesmo raciocínio do art. 148 da Lei, centralizando o conhecimento e julgamento dos processos e procedimentos que visem corrigir ameaças ou lesão a direitos na Vara da Infância e Juventude.
De outro lado, a competência territorial, nos moldes do art. 209, se dá em razão do local onde tenha ocorrido ou deva ocorrer a ação ou omissão. Aporta, também, no art. 147 regras de competência territorial, que prevê:
Art. 147. A competência será determinada:
I - pelo domicílio dos pais ou responsável;
II - pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou responsável.
§ 1º Nos casos de ato infracional, será competente a autoridade do lugar da ação ou omissão, observadas as regras de conexão, continência e prevenção.
§ 2º A execução das medidas poderá ser delegada à autoridade competente da residência dos pais ou responsável, ou do local onde sediar-se a entidade que abrigar a criança ou adolescente.
§ 3º Em caso de infração cometida através de transmissão simultânea de rádio ou televisão, que atinja mais de uma comarca, será competente, para aplicação da penalidade, a autoridade judiciária do local da sede estadual da emissora ou rede, tendo a sentença eficácia para todas as transmissoras ou retransmissoras do respectivo estado.
Salienta-se que, massiva parte da doutrina, defende a inconstitucionalidade do § 3º, sob o argumento de que sua aplicação restringe efeitos da sentença, limitando, por consequência, a jurisdição.
Isso porque toda e qualquer sentença de mérito detém eficácia natural, e como ato imperativo estatal produz efeitos antes mesmo do trânsito em julgado.
2 Fundamentos basilares da proteção dos direitos de crianças e adolescentes
2.1 Doutrina da proteção integral
Apenas em 1988, com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil é que a criança e o adolescente passaram a ser, reconhecidamente, sujeitos de direitos no Brasil, na forma trazida pelo caput do art. 227, considerado a síntese da Doutrina da Proteção Integral:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Conforme expõe a doutrina:
Quando a legislação pátria recepcionou a Doutrina da Proteção Integral fez uma opção que implicaria num projeto político-social para o país, pois ao contemplar a criança e o adolescente como sujeitos que possuem características próprias ante o processo de desenvolvimento em que se encontram, obrigou as políticas públicas voltadas para esta área a uma ação conjunta com a família, com a sociedade e o Estado[6].
Diante do novo paradigma da proteção integral, apresentou-se a necessidade de sua regulamentação, que adveio por meio da Lei n. 8.069, de 13 de junho de 1990, denominada de Estatuto da Criança e do Adolescente, um instrumento que promoveu alterações no sistema de atendimento aos direitos infantoadolescentes.
Por este motivo, o diploma estatutário tornou-se o eixo jurídico de luta pela efetivação dos direitos da criança e do adolescente à medida que, em sintonia com o texto constitucional, estabeleceu um conjunto de princípios fundamentais do direito da criança e do adolescente.
Dentre outras, cita-se como característica marcante da Doutrina da Proteção Integral a divisão da responsabilidade pela promoção e pela defesa dos interesses da criança e do adolescente entre a família, o Estado e a sociedade [7].
Com base nesta característica, permite-se dizer que todos têm o dever comum de zelar pela promoção e concretização de direitos desta parcela da população, de modo que o exercício desses direitos não pode mais ser assumido como “uma concessão de um Estado paternalista, mas, antes de tudo, como uma parceria do Poder Público e da sociedade”[8].
O sistema de responsabilização imposto pela Constituição, na forma da Doutrina da Proteção Integral, impõe uma atuação articulada entre o Estado, a família e a sociedade, de modo que:
[...] estando escrito na Constituição que toda criança tem direito à vida, sempre que houver ameaça à vida de criança ou de crianças, alguém da família, da sociedade ou do Estado deve movimentar autoridades particulares (da família, de associações comunitárias, de empresas) ou do Estado (legislativo, executivo ou judiciário, conforme o caso) para garantir a vida[9].
Especificamente, interessa no presente estudo o papel do Estado, detentor da jurisdição, vez que este não se limita mais ao mero controle social, mas sim, como agente modificador da realidade social da infância e da adolescência no Brasil.
O aparato estatal, em sua totalidade, tem atribuições em face da infância e da adolescência. O Poder Legislativo deverá conceber instrumentos aptos a promover os direitos da criança e do adolescente. O Poder Judiciário, por sua vez, zelará pela defesa e exigibilidade dos direitos eventualmente lesados ou ameaçados. Por fim, o Poder Executivo está incumbido de implementar, por meio de políticas públicas, programas de atendimento.
Igualmente, a responsabilidade é compartilhada entre todos os entes federativos – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. A Constituição Federal, em seu art. 24, inciso XV, fixou a competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal para legislar acerca de matérias afetas à proteção da infância e da adolescência, restando aos Municípios suplementar a legislação federal e estadual, na forma do art. 30, inciso II.
2.2 Princípio da prioridade absoluta
O princípio da prioridade absoluta ao direito da criança e do adolescente situa-se no texto do art. 227 da Constituição Federal de 1988, in verbis:
Art. 227. É dever da família, sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (grifei)
A Carta Magna é expressa: a prioridade ao direito da criança e do adolescente é absoluta. Diante dessa afirmação, é prescindível, para a aplicação do art. 227, que o legislador infraconstitucional defina em lei uma lista de prioridades a serem observadas pela Administração Pública.
Outrossim, o legislador no Estatuto infantoadolescente, regulamentou as formas de manifestação do princípio da prioridade absoluta, conforme se observa:
Art. 4º. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
a) a primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.
Observa-se a prioridade do direito da criança e do adolescente no momento em que lhes é outorgada a primazia na prestação de socorro, a preferência de atendimento nos serviços públicos, a prioridade na formulação e execução de políticas públicas e, principalmente, a destinação privilegiada de recursos para a implementação destas políticas públicas.
Outrossim, face o texto constitucional, o princípio deve ser classificado como norma de eficácia plena e imediata[10].
Não obstante do texto constitucional e estatutário, o legislador ainda traçou rumos hermenêuticos para sua aplicação, não restando dúvidas importância da primazia do interesse da criança e do adolescente:
Art. 6º. Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.
Jason Albegaria conecta o princípio da prioridade absoluta ao princípio de humanidade, fundado no sentimento de solidariedade social, típica do estado Democrático de Direito. De acordo com o autor:
Já se acentuou que na sociedade permissiva é frágil esse sentimento de responsabilidade social ou ausência de humanidade, o que exacerba a marginalidade social e a delinquência do ‘menor’. No Estado Democrático de Direito, porém, manifesta-se a corresponsabilidade da sociedade e do estado na ajuda e assistência social em prol da criança e do adolescente[11].
Bem destaca Dalmo de Abreu Dallari ao afirmar que, por serem pessoas em desenvolvimento, não estando completa a formação, “não ficou por conta de cada governante decidir se dará ou não apoio prioritário às crianças e aos adolescentes”[12].
Destarte, por encontrar-se na condição de pessoa em desenvolvimento, e por ser certa a fragilidade natural dela decorrente, é que a criança e o adolescente não podem dispensar de direitos e garantias especiais.