4. O POLIAMOR, A “FAMÍLIA TRADICIONAL” E A ATUAL JURISPRUDÊNCIA NO BRASIL
O principal entrave encontrado no caminho da aceitação de outras práticas culturais pauta-se em ensinamentos de cunho extremamente discriminatórios e carentes de qualquer argumentação contundente. Utilizar-se dos bons costumes como forma de justificativa para a disseminação de argumentos segregacionistas faz com que alimentemos o desvio de finalidade do direito consuetudinário, que sempre ocupou papel importante nos estudos das ciências sociais.
Assim, termos utilizados como o de conceito de “Família Tradicional Brasileira” aflora o pensamento preconceituoso e culmina no aprofundamento do processo de exclusão social, hoje apontado como a principal problemática a ser combatida na sociedade global. Nesse sentido, em que pese o poliamorismo já ter sido objeto de apreciação favorável no âmbito jurisprudencial, grande parcela da comunidade jurídica ainda reluta para o seu reconhecimento. Para Stolze (2008, p. 51-61) a aceitação popular no tocante a liberdade individual de escolha das formas de relacionamentos afetivos depende do papel dos cultores do Direito Civil, que devem enfrentar o tema de forma madura, sensata, não-discriminatória, e, acima de tudo, em consonância com o princípio da dignidade humana aplicado nas relações de afeto.
O pluralismo das entidades familiares, mesmo se sobrepondo constitucionalmente às normalizações infraconstitucionais existentes, ainda assim é bastante influenciado por ideias morais e religiosas, tendo em vista a tendência do legislador de se servir do papel de guardião dos bons costumes na busca da preservação de uma ideologia conservadora. O parlamentar, pautado em preconceitos, se transforma no grande ditador que prescreve como as pessoas devem agir, impondo condutas afinadas com a moralidade vigente (DIAS, 2015, p. 56).
A ideia de uma formação conceitual para o padrão de família brasileira parte de uma elite legislativa patriarcal que atrai adeptos às suas pospostas por meio da difusão de lemas como o da defesa dos valores cristãos. Em concomitância com a “proteção” da moral e dos bons costumes, alguns juristas também apelam para o argumento de que o Poliamor contraria diretamente o código civilista vigente que não admite a prática da bigamia. Mais uma vez evoca-se a hierarquia superior dos princípios da dignidade da pessoa humana e da afetividade para derrubar a segunda posição conservadorista utilizada para atacar a prática poligâmica. Vejamos:
A afetividade é construção cultural, que se dá na convivência, sem interesses materiais, que apenas secundariamente emergem quando ela se extingue. Revela-se em ambiente de solidariedade e responsabilidade. Como todo princípio, ostenta fraca densidade semântica, que se determina pela mediação concretizadora do intérprete, ante cada situação real. Pode ser assim traduzido: onde houver uma relação ou comunidade unidas por laços de afetividade, sendo estes suas causas originária e final, haverá família (LOBO, 2002).
Não é coerente desconsiderar a existência de uma constituição familiar, a qual se verifica a presença de afeto, solidariedade e responsabilidade, pelo simples argumento de que Código Civil de 2002 não contempla previsão legal para tanto. Há nítida contradição entre os defensores da ideologia monogâmica, que prezam a conservação de valores religiosos, mas desprezam a convivência social entre pessoas que criaram vínculos familiares de uma forma diferente daquela em que julgam correta. Como é sabido, os ensinamentos religiosos são traçados na fé e na crença de uma divindade maior que direciona a vida dos seres humanos conforme suas ações no mundo dos vivos; assim, torna-se impertinente o pressuposto de defesa aos ideais religiosos pautados no desamparo jurídico a uma parcela social excluída, que criou vínculos afetivos com base em um sentimento evidentemente consagrado pelos devotos: a solidariedade.
Além disso, consideramos também o aspecto intencional das partes envolvidas em um relacionamento poligâmico. Os adeptos a prática do poliamorismo possuem a mesma intenção de construção familiar àquela também visada entre um homem e uma mulher que constituíram o núcleo de sua família a partir do casamento monogâmico.
Destaca-se que essas unidades familiares possuem fins idênticos aos estabelecidos no casamento e na união estável, visando à constituição da família, à obtenção de direitos e deveres recíprocos, mútua assistência, lealdade, respeito, fidelidade, vida em comum no domicílio conjugal e obrigação de guarda, sustento e educação dos filhos (SÁ; VIECILI, 2014, p. 137-156).
Diante deste contexto, alguns casos concretos que visam o reconhecimento jurídico de relações paralelas foram submetidos à apreciação do sistema judiciário brasileiro, sendo certo que em consideráveis situações, juízes e tribunais não fecharam os olhos para a existência de mutações sociais experimentadas pela sociedade contemporânea. Vejamos alguns de seus posicionamentos:
APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL PARALELA A OUTRA UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO. O anterior reconhecimento judicial de união estável entre o falecido e outra companheira, não impede o reconhecimento da união estável entre ele e autora, paralela àquela, porque o Direito de Família moderno não pode negar a existência de uma relação de afeto que também se revestiu do mesmo caráter de entidade familiar. Preenchidos os requisitos elencados no art. 1.723 do CC, procede a ação, deferindo-se à autora o direito de perceber 50% dos valores recebido a título de pensão por morte pela outra companheira. Apelação parcialmente provida.
(Apelação Cível Nº 70012696068, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 06/10/2005).
“UNIÕES ESTÁVEIS. CONCOMITÂNCIA. Civil. Ações de Reconhecimento de Uniões Estáveis “post mortem”. Reconhecimento judicial de duas uniões estáveis havidas no mesmo período. Possibilidade. Excepcionalidade. Recursos desprovidos. 1 - Os elementos caracterizadores da união estável não devem ser tomados de forma rígida, porque as relações sociais e pessoais são altamente dinâmicas no tempo. 2 - Regra geral, não se admite o reconhecimento de duas uniões estáveis concomitantes, sendo a segunda relação, constituída à margem da primeira, tida como concubinato ou, nas palavras de alguns doutrinadores, "união estável adulterina", rechaçada pelo ordenamento jurídico. Todavia, as nuances e peculiaridades de cada caso concreto devem ser analisadas para uma melhor adequação das normas jurídicas regentes da matéria, tendo sempre como objetivo precípuo a realização da justiça e a proteção da entidade familiar - desiderato último do Direito de Família. 3 - Comprovado ter o “de cujus” mantido duas famílias, apresentando as respectivas companheiras como suas esposas, tendo com ambas filhos e patrimônio constituído, tudo a indicar a intenção de constituição de família, sem que uma soubesse da outra, impõe-se, excepcionalmente, o reconhecimento de ambos os relacionamentos como uniões estáveis, a fim de se preservar os direitos delas advindos. 4 - Apelações desprovidas.”
(TJDF, 1ª Turma Cível, Apelação Cível n.º 2006.03.1.000183-9, rel. Des. Nívio Geraldo Gonçalves, j. 27.02.2008).
Nota-se que em ambos os julgados, a consideração do aspecto dinâmico nas relações familiares é evidenciada a ponto de justificar a necessidade de adequação do aparato legal de acordo com as características peculiares apresentadas por cada caso concreto. Os julgadores são expressos ao considerar o risco trazido pela injustiça do não reconhecimento da entidade familiar paralela, que também fora constituída com base nos requisitos legais.
Entretanto, o que mais chama a atenção para evidenciar a superação do preconceito ante as várias espécies de constituição familiar, é decisão de um juiz de direito da 4ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de Porto Velho, em Rondônia, que, de forma sucinta e clara, explanou sobre a possibilidade de existência da prática poliamorista como forma de envolvimento afetivo:
“Durante a instrução do processo, fiquei absolutamente convencido que o falecido manteve um relacionamento dúplice com a esposa com quem era legalmente casado e a autora. Mais ainda, fiquei também convencido que este relacionamento dúplice não só era de conhecimento das duas mulheres como também era consentido por ambas as mulheres, que se conheciam, se toleravam e permitiam que o extinto mantivesse duas famílias de forma simultânea, dividindo a sua atenção entre as duas entidades familiares (...)
Portanto, de tudo que foi exposto, é possível o reconhecimento da união dúplice, quando a autora, o extinto e sua falecida esposa mantiveram uma relação de poliamor, consentida e tolerada, advindo daí efeitos legais como a divisão dos bens adquiridos neste período”
(Juiz de Direito Adolfo Theodoro Naujorks Neto, 4ª Vara de Família e Sucessões Comarca de Porto Velho – RO, Autos n.° 001.2008.005553-1, DJ 13/11/2008).
Como se vê, o julgador não deixa de evidenciar o consentimento entre as partes, bem como o convívio amistoso e saudável entre todos. Assim, como resultado da tolerância entre as duas mulheres, tem-se também caracterizado o aspecto da continuidade e publicidade, requisitos estes imprescindíveis para o reconhecimento da existência do poliamorismo.
Outro fator que também precisa ser destacado é o fato de que cartórios de algumas cidades brasileiras já estão realizando o registro público de uniões poliafetivas. Em outubro de 2015, a tabeliã Fernanda de Freitas Leitão do 15.º Ofício de Notas, localizado na Barra da Tijuca, zona oeste do Rio de Janeiro, utilizou-se de fundamentos jurídicos do STF para reconhecer a união estável entre três mulheres que mantinham relação afetiva. Leitão dispõe que o STF, ao reconhecer legalmente os casos homoafetivos com base na proteção do princípio da dignidade da pessoa humana, construiu um precedente que também pode ser utilizado para a constituição familiar, já que o conceito de família trazido pela Constituição Federal é aberto e plural. Além disso, Fernanda relata que é apenas uma prestadora de serviço público como qualquer outro servidor que está realizando sua competência e que não cumpre a ela impor valores morais à sociedade. Salienta-se que esse não é o primeiro caso de registro cartorário de união poliamorista no Brasil, já que em 2012 a cidade de Tupã – SP assistiu ao reconhecimento de uma relação afetiva entre um homem e duas mulheres que mantinham um envolvimento público e contínuo1.
Já no que tange ao posicionamento das instâncias extraordinárias, ainda não se tem conhecimento sobre a apreciação favorável e definitiva de um caso concreto envolvendo uma relação de Poliamor. Entretanto, há jurisprudência do STF a respeito do tratamento distinto dado às expressões companheira e concubina. Vejamos parte do julgamento realizado pelo Ministro Marco Aurélio:
COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTÁVEL - PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. PENSÃO - SERVIDOR PÚBLICO - MULHER - CONCUBINA - DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina.
(STF - RE 397762/BA, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 03/06/2008).
Assim, não se pode comparar a figura do concubinato com a da relação poligâmica, já que aquela fere com a lealdade estabelecida entre um casal que no momento da constituição familiar aderiu ao vínculo monogâmico como regime de relacionamento. Como já exposto em momento anterior, o Poliamor nada se compara com a convivência concubina, uma vez que a possibilidade de se relacionar com mais de uma pessoa é consentida e aceita pelas partes envolvidas, que enxergam o aspecto da lealdade e da fidelidade de forma diferente daquela adotada pelos casais que vivem a monogamia.
Para os casais poligâmicos, o fato do consentimento sobre a relação com outras pessoas faz com que o caráter desleal desapareça, tendo em vista que a deslealdade é caracterizada por uma situação desconhecida e não aceita por uma das partes, que certamente desaprovaria a convivência simultânea de seu parceiro. Para o Poliamor, os relacionamentos possuem como pilar de sustentação sentimentos como a amizade, o companheirismo, o carinho, a liberdade e, principalmente, a sinceridade estabelecida entre os conviventes que possuem a plena consciência da situação construída.
Por fim, ressalta-se a necessidade de uma atualização jurisprudencial para as novas realidades sociais percebidas, posto que os relacionamentos poliamoristas já integram consideravelmente as situações de fato, mas sem a previsibilidade de uma regulamentação jurídica contundente. A necessidade se justifica na ideia de que a ausência de previsão legal para tanto faz com que a sociedade se utilize do instituto de forma banalizada, a ponto de vulgarizar o objetivo da constituição familiar. Negar a existência do Poliamor e não dar a ele uma proteção estatal sólida coloca em risco a organização social contemporânea, que precisa da hierárquica jurídica para viver de forma segura e harmônica.
CONCLUSÃO
Diante da abordagem realizada pelo presente artigo, podemos concluir pelo desastroso risco ao qual o sistema judiciário está sendo submetido quando o Poder Legislativo opta por não acompanhar as mudanças sociais inevitavelmente sofridas pela sociedade. Fundamentam tal postura no fato de estarem cumprindo os ditames da legislação infraconstitucional vigente, que já foi objeto de atualização no ano de 2002.
Entretanto, sabe-se que hoje em dia, diante da dinâmica social apresentada nas relações humanas, é dever dos operadores do direito se sensibilizarem frente as peculiaridades de cada caso concreto e aplicar a lei de acordo com as necessidades específicas exigidas pelas partes. A aplicação seca da legislação não pode se sobrepor ao subjetivismo caracterizado nos litígios de família, sob pena do cometimento de inúmeras injustiças não só no âmbito social, mas também quanto aos aspectos econômicos relativos a formação dos núcleos familiares.
O Poliamor e as relações simultâneas devem ser objeto de um estudo bastante minucioso e cautelar pelos juristas, já que inúmeras formações familiares já foram constituídas com base nesses tipos de relacionamentos afetivos e ainda não estão amparadas por proteção jurídica. O projeto de lei que visa instituir o Estatuto da Família possui um interesse de cunho muito mais político do realmente social, posto que sua redação não contempla sequer a disposição de princípios indispensáveis para a constituição familiar. A afetividade e a solidariedade são deixadas de lado no contexto do projeto, que se preocupa em ditar regras para o reconhecimento da formação de uma família, mas despreza o aspecto humano que realmente interessa para a convivência harmônica e duradoura.
A monogamia e o patriarquismo precisam ser vistos numa ótica privada, em que a adoção destes critérios seja realizada de forma particular/individual e não como critério absoluto a ser submetido a qualquer indivíduo. A partir da promulgação da Constituição de 1988, a liberdade individual de escolha é uma regra instituída como direito fundamental, não podendo ser objeto de limitação infraconstitucional.
As relações de família são movidas por fundamentos subjetivos, o que faz com que as questões ligadas a este tipo de controvérsia exijam dos julgadores uma posição imparcial, madura e coerente, longe daquela adotada para seus critérios pessoais. O direito à vida, a igualdade e a proteção a dignidade da pessoa humana estão intrinsecamente envoltos nas relações domésticas, que, independente da forma como foram constituídas, precisam demonstrar harmonia e respeito entre seus integrantes.
Uma vez demonstrada a afetividade entre as partes, que se comprometem a zelar pela construção de uma lar sadio aos seus coniventes, a caracterização do instituto da família deve ser de rigor, ao passo que o desamparo legal somente fomenta o processo de exclusão social e favorece uma elite parlamentar conservadora. A maneira como foram constituídas não pode prevalecer sobre os critérios constitucionais que realmente importam para proteger as relações entre os seres humanos.
Logo, é certo que a sociedade contemporânea exige um posicionamento efetivo dos operadores do direito sobre as questões ligadas a formação da família, sem deixar de considerar que as mudanças no pensamento social já existem e clamam pela adoção de novas posturas frente às situações de afeto.
REFERÊNCIAS
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BRASIL, Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Apelação Cível nº 2006.03.1.000183-9. Relator Desembargador Nívio Geraldo Gonçalves, Pimeira Turma Civil, julgada em 27/02/2008.
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