INTRODUÇÃO
O Poder Judiciário vem buscando fornecer respostas efetivas aos problemas das sociedades contemporâneas. E, por outro lado, o Estado vem demonstrando a sua incapacidade de monopolizar a solução das demandas sociais. Consequentemente, tendem a se desenvolver procedimentos alternativos para dirimir os conflitos, como a arbitragem, a conciliação, a negociação e, com especial destaque nesse momento, a mediação (Lei 13.140 de 26 de junho de 2015 e o Código de Processo Civil/2015).
A aplicabilidade da Mediação de Conflitos está sendo adaptada à realidade brasileira, não só pelas características próprias da nossa sociedade, mas, principalmente, por ter sido regulamentada há pouco mais de um ano. Registre-se que o Código de Processo Civil/2015 entrou em vigor na data de 18 de março de 2016.
No âmbito do Direito Penal, novos esforços também se fazem necessários para pleitear o cumprimento das promessas democráticas ainda não realizadas na modernidade. Começou-se, assim, desde 2009, a trabalhar o conceito de Justiça Restaurativa, cujo desenvolvimento se deu de forma mais ampla a partir do envolvimento direto da Organização das Nações Unidas – ONU[1].
Nesse processo, tem-se a implantação de núcleos de justiça restaurativa e de mediação penal como medida alternativa à solução de conflitos criminais. Contudo, esses núcleos ainda não possuem um arcabouço científico e até há pouco tempo não eram regulamentados por lei. A Lei de Mediação é recente, sendo necessário que os Núcleos já implantados passem por uma adaptação e ajuste.
O presente trabalho é fruto das pesquisas realizadas até o momento para a construção da tese de doutorado intitulada “Mediação Penal: uma via de Acesso à Justiça Criminal Humanizada”, que se pautará na análise da eficácia e na pertinência da utilização da Mediação na solução de parte dos conflitos que envolvem a aplicação da Lei 11.340/2006, como fator de legitimação de um “novo” meio de Acesso à Justiça para a solução humanizada de conflitos criminais, levando-se, assim, à delimitação do tema e, consequentemente, da pesquisa. A proposta é que parte dos conflitos criminais previstos na referida Lei venham a ser tratados a partir da investigação dos conflitos familiares. A metodologia a ser utilizada caracteriza-se pelo pluralismo com vistas a garantir a objetividade necessária ao tratamento das relações sociais no contexto da Mediação Penal como acesso à Justiça Criminal Humanizada. Para tanto, o trabalho em andamento está sendo desenvolvido através de uma pesquisa bibliográfica, pesquisa de estudo de casos e pesquisa de campo.
Destarte, delineamos o conceito de Mediação Penal, analisamos a possibilidade da sua utilização como instrumento alternativo para a resolução de parte dos conflitos que envolvem a Lei ‘Maria da Penha’, bem como pontuamos esse instituto como via de Acesso à Justiça. No item 3, discorremos sobre a trajetória da pesquisa que está sendo desenvolvida no doutorado e pontuamos algumas considerações finais.
1. MEDIAÇÃO PENAL
1.1 Conceito
A Lei 13.140/2015 considera a Mediação como “a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”[2].
Segundo CERETTI e PISAPIA “apud” Leonardo Sica,
A expressão mediação, do latim antigo mediare (dividir, abrir ao meio) é adaptada para indicar a finalidade de enfrentar dinamicamente uma situação problemática e abrir canais de comunicação bloqueados; refere-se a uma atividade em que uma parte terceira, neutra, ajuda dois ou mais sujeitos a compreender o motivo e a origem de um conflito, a confrontar os próprios pontos de vista e encontrar uma solução, sob a forma de reparação simbólica, mais do que material (CERETTI, 1997, PP.91-92). A mediação visa restabelecer o diálogo entre as partes para poder alcançar um objetivo concreto: a realização de um projeto de reorganização das relações, com resultado o mais satisfatório possível para todos (PISAPIA, 1997, p. 05). (SICA, 2007, p.46)
Para a psicóloga e mediadora Berenice Brandão Andrade[3],
Mediação é como água. Se utilizada no momento certo impede que o incêndio se torne devastador. Depois de deflagrado, o incêndio deixa problema de difícil solução e marcas que exigem, às vezes, uma vida inteira para apagar.
Mediação é como medicamento. Se ministrada no momento exato, evita dores intraduzíveis, além de sempre ter sido fundamental em todas as épocas da humanidade.
Consideramos que a Mediação Penal consiste no processo informal e flexível, onde se insere a figura de um terceiro imparcial – mediador – que age com a finalidade de recompor um conflito. O mediador desenvolve seu trabalho de uma posição imparcial, tentando obter o melhor das partes, empoderando-as e ajudando-as a buscar as qualidades de cada um dos mediados para que o olhar acusatório dê lugar ao olhar de compreensão e compaixão. O mediador conduz o processo na tentativa de ajudar as pessoas envolvidas a restabelecer o diálogo e lhes sugerindo que encontrem uma solução satisfatória para todos.
A mediação penal, como instrumento de uma Justiça Restauradora, é uma alternativa ao poder punitivo do Estado que, quando bem aplicada/desenvolvida, pode ajudar a diminuir o sofrimento das pessoas envolvidas no delito, a reduzir a insegurança e o medo da sociedade.
Afirma Leonardo Sica:
Enfim, revendo as experiências de justiça restaurativa – que é moldura conceitual que viabiliza a mediação em matéria penal – no Canadá e Nova Zelândia, Oxhorn e Slakmon sugerem que esta pode oferecer um lócus concreto para democratizar a justiça e construir cidadania civil de baixo para cima (Idem, p. 205); considerando-se que a mediação pode ser tida como a atividade que melhor realiza os princípios da justiça restaurativa, abre-se chance real para que a mediação assegure a continuidade democrática e integre a cidadania brasileira, preenchendo o vácuo democrático criado pelo atual sistema de justiça. (SICA, 2009, p.315)
A supracitada lei, que dispõe sobre a Mediação como meio de solução de controvérsias, em seu artigo 2º, define como princípios deste instituto: imparcialidade do mediador, isonomia entre as partes, oralidade, informalidade, autonomia da vontade das partes (voluntariedade), busca do consenso, confidencialidade e boa-fé.
Os princípios da Mediação não são taxativos e se estendem ao âmbito de aplicabilidade do conflito (internacional, trabalhista, empresarial, organizacional, familiar, penal, escolar etc.), bem como possuem princípios específicos em cada uma de suas Escolas. Podemos afirmar que o instituto da Mediação tem como pedra angular o princípio da dignidade humana, sendo, também, um instrumento de aplicabilidade dos princípios e garantias constitucionais.
1.2 A mediação no âmbito da violência doméstica
a) Resistência em aceitar a mediação no âmbito da violência doméstica
A Secretaria Nacional de Políticas para as Mulheres (Secretaria de Enfrentamento à Violência contra as Mulheres - SEV), bem como aqueles profissionais que atuam nesta área, são resistentes ao uso da mediação no âmbito da violência doméstica. Alguns argumentam que a mulher estaria em posição de desigualdade na relação, não aceitam conversar com o agressor e não acreditam que a mediação poderá extinguir a violência doméstica porque, ainda aqui, aplica-se, ao marido/companheiro, a teoria do inimigo do direito penal.
Alguns profissionais que atuam de forma ativa no campo da violência contra as mulheres acreditam que ocorrerá uma separação entre a vítima e o ofensor e que estes não conviverão a partir daquele momento. Entretanto, o que se verifica, normalmente, é a existência de uma relação familiar complexa e doente, cujos laços afetivos se desgastaram, seja pela própria violência existente ou pelo decurso do tempo (escalada de conflitos não resolvidos ou mal resolvidos → escalada de violência doméstica). Em sua maioria, esses casais possuem filhos e, ainda que separados, terão que resolver juntos, os assuntos relacionados aos menores. Nesses casos, melhor que a convivência seja baseada num patamar mínimo de respeito e sem agressões físicas ou morais. Necessário que os envolvidos recebam tratamento adequado. Há que salientar, também, a ocorrência dos conflitos domésticos entre filhos e mães, netos e avós e entre irmãos. Perguntamos: Como romper o vínculo afetivo entre uma mãe e um filho, por exemplo? Como aceitar uma solução que mantenha ou fomente, ainda mais, a ruptura de um laço familiar? Será este o melhor caminho? São questionamentos que devemos pensar, estudar, pesquisar, antes de responde-los! Nas supracitadas situações, necessário que se entenda que todos precisam de um tratamento do sistema familiar, mesmo que vítimas e ofensores passem a residir em casas separadas.
O que se tem observado, na prática, é que a mediação, respeitando os dispositivos da lei 11.340/2006, pode evitar, em muitos casos, que a violência (física, moral ou psicológica) permaneça ou cresça.
b) A mediação no âmbito da violência doméstica
O artigo 41 da lei 11.343/2006 exclui da competência dos Juizados Especiais Criminais aqueles crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher. Entretanto, as contravenções penais (tais como, a perturbação e outros) ficam a cargo da Lei 9.099/95. Embora o legislador tenha atribuído tratamento mais rigoroso àqueles que praticam infrações contra as mulheres no ambiente familiar, sabe-se que, na prática, é difícil que alguém seja preso por esses delitos ou que a prisão se estenda além de alguns dias ou meses. Isto torna a situação ainda mais delicada e provoca o medo e insegurança na vítima.
Outra questão a ser levada em consideração é que a maioria dos crimes decorrentes de violência doméstica tem como pano de fundo o uso de álcool e/ou de drogas. Destarte, a aplicação pura e simples da lei “Maria da Penha” não consegue resolver tal situação.
Importante ressaltar que, nos conflitos criminais familiares, deve-se levar em conta, dentre outras situações: (1) a existência de uma relação familiar onde vítima e ofensor continuarão a conviver, principalmente quando estes possuem filhos. Como contornar e administrar esse problema? (2) há conflitos domésticos entre filhos e mães, netos e avós e entre irmãos; (3) nos conflitos que envolvem a Lei Maria da Penha, em muitos casos, a ofendida não quer se separar do agressor ou, quando ocorre a separação, esta não perdura muito tempo. Este é um ponto recorrente dentro das delegacias de repressão aos crimes contra a mulher. É uma razão pela qual leva as ofendidas a, muitas vezes, nem efetivarem o Boletim de Ocorrência.
Por todas as supracitadas situações, a mediação pode ser mais uma ferramenta a ser oferecida para sanar os conflitos criminais familiares, podendo ser considerada um instrumento efetivo de pacificação social, de solução e prevenção de litígios.
Ademais, enganam-se aqueles que desconhecem o ofensor de hoje como uma vítima do passado e que eles também precisam ser ouvidos e mais, carecem de receber um tratamento humanizado e, na maioria das vezes, precisam ser tratados clinicamente e de um acompanhamento ou monitoramento médico e/ou psicológico.
Pesquisas atestam que os atuais ofensores foram vítimas de alguma violência no passado. Nesta linha, Malvina Muszkat:
Estudos comprovam que o ciclo da violência começa cedo na vida das pessoas. Começa quando crianças, filhos de famílias “disfuncionais”, sentem-se desamparados e não encontram no seu ambiente razões para crer que são importantes. Começa quando crianças são abusadas pelos adultos, moral ou fisicamente, seja como observadores ou vítimas diretas, e vão atuar essa violência (como vítimas ou agressores) expressando um padrão aprendido, uma espécie de “herança familiar”, para o qual foi cunhado o termo “violência intergeracional”, que já tende a se reproduzir de geração em geração. Uma enorme pesquisa nacional realizada em 1990 nos Estados Unidos com famílias violentas concluiu que os “filhos dessas famílias praticam 1000% mais violência nas famílias que constituem do que filhos de famílias não violentas”. (Muszkat, 2003, p.24/25)
Reforça-se que não estamos aqui a banalizar o enorme avanço conquistado pela Lei “Maria da Penha”, nem mesmo criticar ou afirmar que o afastamento do agressor do círculo familiar não seja necessário. Precisamos, sim, ser coerentes com a realidade que ocorre diariamente dentro das delegacias e Juizados de violência doméstica para não cairmos no descaso de uma situação grave ou movimentar a Justiça em situações, inicialmente, desnecessárias (como, por exemplo, quando a suposta vítima quer apenas “dar um susto” no companheiro ou quer que o delegado passe um “sermão” no mesmo).
Utilizar da mediação penal dentro das delegacias especializadas ou nos Juizados de violência doméstica faz com que se possa oferecer um tratamento individualizado, ou seja, a cada conflito dar-se-á encaminhamento especializado e necessário. A mediação oferece recursos mais flexíveis para inquirir as circunstâncias do caso concreto e, durante o seu procedimento, podem-se restaurar as partes afetadas pelo delito (vítima direta, vítima indireta e ofensor).
As pesquisas realizadas até o momento, bem como os projetos de núcleos medição implantados vêm demonstrando que aplicar a mediação penal no âmbito da violência doméstica auxilia a resolução de conflitos e de crimes, a diminuir a violência e a sanar dores.
2. MEDIAÇÃO PENAL COMO VIA DE ACESSO À JUSTIÇA
O Princípio Constitucional do Acesso à Justiça é de ampla definição e há muito tempo vem sofrendo transformações para acompanhar as demandas da sociedade moderna. Contudo, é primordial que o sistema jurídico seja efetivamente acessível a todos e, principalmente, que possa oferecer resultados individualizados e socialmente justos aos envolvidos em um conflito.
O Programa “Reforma do Judiciário”, do Ministério da Justiça, considera o Acesso à Justiça
Um direito humano e um caminho para a redução da pobreza, por meio da promoção da equidade econômica e social. Onde não há amplo acesso a uma Justiça efetiva e transparente, a democracia está em risco e o desenvolvimento sustentável não é possível. Assim, a ampliação do acesso à Justiça no Brasil é uma contribuição certeira no sentido da ampliação do espaço público, do exercício da cidadania e do fortalecimento da democracia. A democratização do acesso à Justiça não pode ser confundida com a mera busca pela inclusão dos segmentos sociais ao processo judicial. Antes disso, cabe conferir condições para que a população tenha conhecimento e apropriação dos seus direitos fundamentais (individuais e coletivos) e sociais para sua inclusão nos serviços públicos de educação, saúde, assistência social, etc., bem como para melhor harmonização da convivência social. (...)[4]
Em 2005, a Secretaria de Reforma do Judiciário, do Ministério da Justiça, e o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) firmaram um acordo para implantar a Justiça Restaurativa nas cidades de São Paulo, Brasília, Porto Alegre e São Caetano do Sul através do Projeto “Promovendo Práticas Restaurativas no Sistema de Justiça Brasileiro”. Conforme se extrai do texto do referido Projeto[5]:
O sistema penal brasileiro vivencia uma crise que reclama a busca de novas alternativas, defende o texto do projeto “Promovendo práticas restaurativas no sistema de Justiça brasileiro”, (...). A Justiça Restaurativa consiste na “aplicação de métodos de negociação e mediação na solução de conflitos penais, por intermédio da inclusão da vítima e comunidade no processo penal”, de maneira a “conciliar os interesses e expectativas de todas as partes envolvidas no problema criminal, por meio da pacificação da relação conflituosa” que originou o delito.
O Ministério da Justiça fez um mapeamento de programas de Acesso à Justiça por Sistemas Alternativos de Administração de Conflitos e, conforme expõe Sica, concluiu que as formas alternativas de resolução de conflitos devem ser consideradas:
como mecanismo complementar que pode ajudar a, cada vez mais, produzir espaços em que a gestão social de interesses antagônicos se faça com base no direito, no respeito aos direitos fundamentais, desvalorizando assim as formas violentas e opressivas de resolução de disputas, sempre tão presentes na sociedade brasileira. (SICA, 2007, p.154)
Por ‘Acesso à Justiça’, entende-se o acesso a uma ordem jurídica justa e, por ser um Princípio Constitucional Fundamental (artigo 5º, XXXV da Constituição Federal de 1.988), tal conceito tem sido ampliado para assegurar, aos indivíduos, não só o direito de ação, mas o efetivo direito à Justiça célere, individualizada, com respostas efetivas, e, nesse painel, se insere a resolução de conflitos por meios alternativos.
É nessa concepção que se inclui a mediação penal como via legal por ser uma alternativa democrática, de forma a fomentar o exercício da cidadania, uma vez que legitima as partes envolvidas no conflito a se reconhecerem como autores da criação de um “Direito” que atenda às suas pretensões, a um acordo equilibrado, construído e não imposto.