Com a vigência do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 17.03.2015) a partir de 18 de março de 2016, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Instrução Normativa nº 39, dispondo sobre as normas aplicáveis e inaplicáveis ao processo do trabalho.
A Instrução Normativa em referência pressupõe que os arts. 769 e 889 da CLT não foram revogadas pelo CPC de 2015, de maneira que a conhecida regra de aplicação do direito processual comum como fonte subsidiária do processo do trabalho permanece íntegra, excetuados, sempre, os casos de incompatibilidade.
Na exposição de motivos registrados pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho para a aprovação da Instrução Normativa observou-se a louvável intenção de transmitir segurança jurídica aos jurisdicionados e aos órgãos da Justiça do Trabalho, assim como prevenir nulidades processuais em atenção à sempre almejada celeridade processual. Em que pesem as boas intenções, a norma foi alvo de arguição de inconstitucionalidade (ADI 5516), sob argumento de que o TST teria violado o princípio da independência dos magistrados, contida nos artigos 95, incisos I, II e III e 5º, incisos XXXVII e LIII, todos da Constituição Federal. Ainda segunda a Ação Direta de Inconstitucionalidade, a norma teria também invadido a competência do legislador ordinário federal (artigo 22, inciso I, CF) e violado princípio da reserva legal (artigo 5º, inciso II, CF). A ADIN está sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski e recentemente recebeu consistente parecer da Procuradoria Geral da República, recomendando seja conferida à IN 39/2016 interpretação conforme a Constituição, sem redução de texto, com efeitos ex nunc, para reconhecer-lhe função exclusivamente orientadora, afastando-lhe função normativa e suprimindo, por conseguinte, efeito vinculante sobre a atividade jurisdicional.
Adotando o critério da existência de omissão e da compatibilidade o artigo 3ºda IN 39/TST registrou serem aplicáveis ao processo do trabalho os seguintes preceitos do Código de Processo Civil:
• art. 76, §§ 1º e 2º (saneamento de incapacidade processual ou de irregularidade de representação);
• art. 138 e parágrafos (amicus curiae);
• art. 139, exceto a parte final do inciso V (poderes, deveres e responsabilidades do juiz);
• art. 292, V (valor pretendido na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral);
• art. 292, § 3º (correção de ofício do valor da causa);
• arts. 294 a 311 (tutela provisória);
• art. 373, §§ 1º e 2º (distribuição dinâmica do ônus da prova);
• art. 485, § 7º (juízo de retratação no recurso ordinário);
• art. 489 (fundamentação da sentença);
• art. 496 e parágrafos (remessa necessária);
• arts. 497 a 501 (tutela específica);
• arts. 536 a 538 (cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer, de não fazer ou de entregar coisa);
• XIII - arts. 789 a 796 (responsabilidade patrimonial);
• XIV - art. 805 e parágrafo único (obrigação de o executado indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos para promover a execução);
• XV - art. 833, incisos e parágrafos (bens impenhoráveis);
• XVI - art. 835, incisos e §§ 1º e 2º (ordem preferencial de penhora);
• XVII - art. 836, §§ 1º e 2º (procedimento quando não encontrados bens penhoráveis);
• XVIII - art. 841, §§ 1º e 2º (intimação da penhora);
• XIX - art. 854 e parágrafos (BacenJUD);
• XX - art. 895 (pagamento parcelado do lanço);
• XXI - art. 916 e parágrafos (parcelamento do crédito exequendo);
• XXII - art. 918 e parágrafo único (rejeição liminar dos embargos à execução);
• XXIII - arts. 926 a 928 (jurisprudência dos tribunais);
• XXIV - art. 940 (vista regimental);
• XXV - art. 947 e parágrafos (incidente de assunção de competência);
• XXVI - arts. 966 a 975 (ação rescisória);
• XXVII - arts. 988 a 993 (reclamação);
• XXVIII - arts. 1013 a 1014 (efeito devolutivo do recurso ordinário - força maior); e
• XXIX - art. 1021 (salvo quanto ao prazo do agravo interno).
Igualmente, por inexistir omissão na CLT ou por haver incompatibilidade com o processo do trabalho, a IN/39 rejeita a possibilidade de aplicação dos seguintes dispositivos (art. 2º da IN 39):
• art. 63 (modificação da competência territorial e eleição de foro);
• art. 190 e parágrafo único (negociação processual);
• art. 219 (contagem de prazos em dias úteis);
• art. 334 (audiência de conciliação ou de mediação);
• art. 335 (prazo para contestação);
• art. 362, III (adiamento da audiência em razão de atraso injustificado superior a 30 minutos);
• art. 373, §§ 3º e 4º (distribuição diversa do ônus da prova por convenção das partes);
• arts. 921, §§ 4º e 5º, e 924, V (prescrição intercorrente);
• art. 942 e parágrafos (prosseguimento de julgamento não unânime de apelação);
• art. 944 (notas taquigráficas para substituir acórdão);
• art. 1010, § 3º(desnecessidade de o juízo a quo exercer controle de admissibilidade na apelação);
• arts. 1043 e 1044 (embargos de divergência); e
• art. 1070 (prazo para interposição de agravo).
Outros artigos foram contemplados pela IN 39 do TST como aplicáveis, mas com adaptações.
Tenha caráter apenas de orientação ou esteja investida de eficácia normativa e vinculante, fato é que a Instrução Normativa 39 é produto de um competente grupo de estudos constituído pelo C. TST (9 Ministros), tendo dado diretrizes corretas e adequadas no que se refere à aplicação dos dispositivos previstos no Código de Processo Civil ao processo do trabalho, de maneira que a adoção dos entendimentos nela manifestados tornou-se, um ano após sua aprovação e publicação, habitual e efetiva em todos os Tribunais Regionais do Trabalho do País.
Pode-se, portanto, dizer neste primeiro momento que a almejada segurança jurídica que pretendeu dar o TST com a publicação da IN 39 está sendo atingida.
Há, contudo, um imenso espaço para discussões jurisprudenciais e doutrinárias acerca dos dispositivos que não foram contemplados nem pelo artigo 2º (os inaplicáveis ao processo do trabalho), nem pelo artigo 3º (os aplicáveis), tampouco pelos outros artigos da Instrução Normativa 39 que reconheceram a aplicabilidade parcial de alguns artigos.
E quando vemos esta imensidão de dispositivos cuja aplicabilidade ainda não está definida, seja para um lado ou outro, fica confirmada a absoluta e inegável razão de existir da IN 39 do TST, lamentando-se verdadeiramente que o ato aqui discutido não pudesse ter indo ainda mais além, abrigando também outros artigos. Dos 1.072 artigos do NCPC apenas 134 foram analisados, sendo que 79 seriam aplicáveis, 15 não aplicáveis e 40 aplicáveis parcialmente.
Pouco antes da aprovação do Novo Código de Processo Civil um respeitado juiz do trabalho, autor de vários livros, chegou a manifestar em um Simpósio no TST a preocupação com o a redação do art. 15 do NCPC (“Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente”), que poderia representar o fim do requisito “compatibilidade” estabelecido pela parte final do conhecido artigo 769 do CLT.
O tempo mostrou que a preocupação, legítima ou não, não tinha razão de ser, já que continua-se a julgar exatamente da mesma forma, ou seja, adotando-se a necessidade da “omissão” e da “compatibilidade” (arts. 769 e 889 da CLT) para definir-se o que é aplicável e o que não é aplicável ao processo do trabalho e à execução trabalhista. Esta mesma fórmula, aliás, foi a adotada expressamente pela IN 39 do TST (art. 1º). Acreditamos, portanto, que ela permanecerá sendo utilizada na interpretação do emaranhado de dispositivos previstos no NCPC, com aplicabilidade ainda incerta ao processo do trabalho.
Dentro deste emaranhado, existe um especial.
Ele é especial porque tem potencial para corrigir um erro histórico da jurisprudência trabalhista.
Desde o cancelamento da Súmula 205 do TST, ocorrida no ano de 2003, tem-se admitido a inclusão na execução trabalhista de empresas supostamente pertencentes a grupos econômicos, ainda que não tenham figurado ou mesmo participado da formação do título executivo, o que sempre nos pareceu violação aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (artigo 5º, incisos LIV e LV da Constituição Federal).
A referida Súmula possuía a seguinte a redação, in verbis:
“Súmula nº 205 do TST. GRUPO ECONÔMICO. EXECUÇÃO. SOLIDARIEDADE (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução.”
Observa-se, assim, que enquanto vigente a Súmula 205 do C.TST, assegurava-se à empresa apontada como integrante do grupo econômico o pleno contraditório e a ampla defesa, pois para responder na execução ela tinha necessariamente que ser incluída no processo desde seu início, na fase de conhecimento, com plena possibilidade de se defender não somente quanto à sua posição de integrante ou não do grupo econômico, como também em relação a todos os títulos postulados. No entanto, com o cancelamento da mencionada súmula, a jurisprudência da Justiça do Trabalho, erroneamente no nosso entendimento, passou a admitir que a empresa apontada como integrante do mesmo grupo econômico da devedora principal poderia ser incluída no processo, ao final da execução, ainda que apenas para pagar os títulos constantes da condenação, sem possibilidade de se defender na fase de conhecimento do processo e na própria formação do título executivo.
O entendimento que passou a ser adotado criou evidente insegurança jurídica para as pessoas jurídicas que são incluídas no polo passivo de ações trabalhistas sem ter participado da fase de conhecimento e, portanto, não lhes sendo assegurado o direito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa.
A tese de que o devido processo legal, o exercício do contraditório e da ampla defesa, estariam preservados pela possibilidade de oposição dos embargos à execução nunca convenceu.
Além da exigência de garantia ou penhora de bens, o que por si só evidencia considerável óbice ao exercício da defesa, a matéria de defesa dos embargos à execução está restrita ao cumprimento da decisão de conhecimento ou do acordo e à quitação ou prescrição da dívida (art. 884 da CLT).
Por outro lado, a empresa que é incluída na demanda desde o seu início, além de não ter o ônus de qualquer garantia prévia para ter sua defesa considerada, tem o rol de matérias e meios de defesa previstos nos arts. 847 da CLT e 335 e seguintes do NCPC, além de ampla possibilidade de produção de provas e recursos.
Mais do que isso. O sistema recursal adotado no processo do trabalho traz severa restrição ao cabimento de recursos de revista para o TST. Na fase de conhecimento, o artigo 896 da CLT admite seu cabimento para afastar violação de lei federal ou da Constituição (alínea “c”), além de permitir seu uso como instrumento de uniformização da jurisprudência (alínea “a”). O §2º do artigo 896 da CLT, contudo, restringe o cabimento de recursos na fase de execução, momento processual em que podem ser integrados à lide supostos integrantes de grupos econômicos, à hipótese de ofensa direta e literal de norma da Constituição Federal.
Ou seja, essa construção jurisprudencial pela qual se aceita a inclusão de uma empresa somente em fase executória, mesmo que sob o argumento de pertencer ao mesmo grupo econômico, não assegura verdadeiramente o devido processo legal, o pleno contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Ela restringe sim o direito daquele que é incluído somente na fase de execução.
Mas o Novo Código de Processo Civil corrige este equívoco para o qual caminhou a jurisprudência trabalhista.
O artigo 513, § 5º, do NCPC dispõe expressamente e sem qualquer margem para interpretações em sentido contrário que “o cumprimento da sentença não poderá ser promovido em face do fiador, do coobrigado ou do corresponsável que não tiver participado da fase de conhecimento."O devedor solidário, assim reconhecido pelo seu enquadramento na hipótese de grupo econômico trabalhista previsto no art. 2º, §2º, da CLT, precisará ter participado da fase de conhecimento.
Veja-se que o artigo 513, § 5º, do NCPC, passa pelo teste de aplicabilidade ao processo do trabalho, pois há omissão na CLT, ou seja, não há qualquer norma na legislação processual trabalhista que disponha sobre a questão, seja para prever a necessidade de participação do coobrigado, seja para afastá-la. Há, portanto, omissão.
Aqui estamos em situação diversa daquela que evolveu a aplicação do artigo 475-J do CPC/73. Na hipótese, o art. 880 da CLT já prescrevia que o executado seria citado para efetuar o pagamento do débito em 48 horas ou para que garanta a execução no mesmo prazo, sob pena de penhora, de maneira que não se podia aplicar o prazo de 15 dias para cumprimento da sentença, sob pena de multa de 10% (dez por cento) sobre o montante da condenação, previsto no CPC. Não havia omissão.
E quanto à “compatibilidade” a conclusão só pode ser no sentido de haver sim harmonia entre a nova norma processual e os princípios do processo do trabalho.
Primeiro porque a norma processual reflete a garantia ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório, e obviamente nenhum sistema processual poderia ter a pretensão de ir contra estes mandamentos constitucionais.
Segundo porque a compatibilidade que deve existir é a existente entre o direito comum e as normas do Título X da CLT, que trata do Processo Judiciário do Trabalho. E não há entre os arts. 763 e 910 da CLT (Título X) qualquer dispositivo incompatível com a exigência de que o devedor solidário ou coobrigado deva participar do processo de conhecimento.
Estão preservados todos os princípios aplicáveis ao processo do trabalho, inclusive os peculiares (proteção, informalidade, conciliação, oralidade, majoração dos poderes do juiz do trabalho, subsidiariedade e normatização coletiva).
Mas quanto ao princípio da proteção haveria mesmo esta compatibilidade?
Carlos Henrique Bezerra Leite defende que "o princípio da proteção deriva da própria razão de ser do processo do trabalho, o qual foi concebido para realizar o Direito do Trabalho, sendo este ramo da árvore jurídica criado exatamente para compensar a desigualdade real existente entre empregado e empregador, naturais litigantes do processo laboral" (Curso de Direito Processual do Trabalho, 5ª ed, 2007, p. 73).
O princípio protetor, portanto, não está presente apenas no direito material, pois ele avança também para o processo e vários são os exemplos encontrados na legislação que mostram a sua presença também no processo do trabalho (artigo 844 da CLT, por exemplo, que traz consequências distintas para a ausência das partes à audiência inaugural).
Ocorre que este princípio afirma que em caso de dúvida quanto ao alcance de determinada norma trabalhista deverá adotar-se o sentido que mais favoreça ao trabalhador, ou, que na coexistência de duas normas, deve-se escolher a que mais favoreça o empregado.
O artigo 513, § 5º, do NCPC, todavia, não dá margens a diversas interpretações. Há apenas uma possível. E não há duas normas a serem sopesadas, inexistindo a possibilidade de escolher a que mais favoreça ao trabalhador.
Como bem observa o Magistrado e Professor Marcos Neves Fava, sob a nova sistemática processual inaugurada pelo novo CPC, em 2015, a inclusão de terceiros ao polo passivo da fase de cumprimento da sentença é proibida (artigo 513, § 5º), excetuada a hipótese de desenvolvimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica:
"CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INCLUSÃO DE DEVEDOR SOLIDÁRIO NA FASE POSTERIOR À DO CONHECIMENTO. NECESSIDADE DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 513, § 5º E 133 E SEGUINTES DO NOVO CPC. DECISÃO EM SEGUNDO GRAU. COMPETÊNCIA DO RELATOR. Sob a nova sistemática processual inaugurada em março de 2016, pelo CPC de 2015, a inclusão de terceiros ao polo passivo da fase de cumprimento da sentença é proibida (artigo 513, § 5º), excetuada a hipótese de desenvolvimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, regulamentado pelos artigos 133 e seguintes do mesmo Código. A aplicação dessas regras ao processo do trabalho, reconhecida administrativamente pelo TST, na Instrução Normativa 39/2016, é adotada em sede judicial por esta Turma, na medida em que prestigia o devido processo legal. Inexistindo no ordenamento outro método procedimental, não se pode afastar sua aplicação do processo do trabalho. Decidida em grau de recurso a instauração, do incidente incumbir-se-á o Relator, contra cuja decisão caberá, por analogia, o agravo regimental, nos termos do artigo 175, II, d, do Regimento Interno. Após o trânsito em julgado, cite-se o devedor indicado para inserção no polo passivo e, transcorrido o prazo para defesa, tornem ao Relator. Agravo de Petição provido em parte." (TRT 02ª R.; AP 0133800-55.1995.5.02.0023; Ac. 2016/0903801; Décima Quarta Turma; Rel. Des. Fed. Marcos Neves Fava; DJESP 18/11/2016)
Veja-se, a propósito, o que também entendeu a Terceira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região:
A penhora não pode subsistir. Primeiro, porque não se pode em embargos de terceiro reconhecer a existência de grupo econômico. Só é admissível tal reconhecimento na fase de conhecimento do processo em face da obrigatoriedade de se conceder ao devedor solidário o direito ao devido processo legal, que implica amplo direito de defesa com os meios e recursos a este inerente para defesa de seu patrimônio, o que não se realiza na fase executória pois a defesa do devedor nesta fase é restrita a determinadas matérias, como se sabe. Segundo, porque incluir o terceiro no título executivo implica literal violação do art. 513 parágrafo quinto do novo CPC, o qual dispões que o cumprimento da sentença não pode ser promovido contra o fiador, o coobrigado ou corresponsável que não integrou a lide na fase de conhecimento. Terceiro, porque, ainda que se admita, por evidente equivoco, que pode-se decretar o reconhecimento do grupo econômico na fase de execução ainda assim a decisão merece reforma, porque isso deve ocorrer antes da penhora e não após os atos de constrição do patrimônio do terceiro como ocorreu no caso concreto.”
(TRT 8ª Região, Processo nº 0000459-54.2016.5.08.0111, Relatora Maria Valquíria Norat Coelho, j. 14.12.2016)
E, por fim, o que verdadeiramente protege o trabalhador é o alcance do art. 2º, parágrafo 2º, da CLT, que estabelece a responsabilidade solidária e traça os contornos para uma interpretação conceitual mais abrangente de grupo econômico em relação àquela acolhida pelo direito civil, bastando que o trabalhador, ao demandar em juízo, inclua as empresas componentes do alegado grupo desde o início do processo, prestigiando-se, assim, ao mesmo tempo, o princípio da proteção e os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.