Segundo o CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica – uma conduta anticompetitiva seria qualquer conduta praticada por um sujeito econômico que consiga, potencialmente, provocar danos à livre concorrência, ainda que o infrator não tenha dolo de prejudicar o mercado.
Claro que a influência no mercado por si só não é considerada uma conduta ilegal, entretanto quando uma companhia ou grupo de companhias extrapolam o seu poder e tomam atitudes que ferem a livre concorrência, então configura-se o abuso de poder econômico. Tal conduta não é proveniente de um rol taxativo, uma vez que tal conduta pode ser decorrente de ato complexo e necessita a avaliação de diversos fatores para configuração do ilícito.
A Constituição Federal da República trata pelo art. 170 os princípios que guiam a chamada ordem econômica brasileira, sendo esta pautada pela livre iniciativa e livre concorrência, mas teve o cuidado de se ater à responsabilidade social, afinal a liberdade como ela é implicaria em desigualdade, o cuidado que se deve ter é de que o crescimento da economia e do mercado não seja pautado em movimentos considerados ilegais e desvantajosos aos concorrentes, o que chamamos de infrações à ordem econômica.
De acordo com o art. 36 da lei 12.529 de 2011, existem algumas condutas enumeradas que serviriam como modelo de exemplificação da infração à ordem econômica. In verbis:
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante (...)
Como mencionado, este dispositivo infraconstitucional cria uma lista exemplificativa e não exaustiva das condutas. De forma mais clara, algumas das condutas tipificadas como crime são:
Cartel;
Cartel internacional;
Cartel em licitações;
Influência de conduta uniforme;
Preços predatórios;
Fixação de preços de revenda;
Restrições territoriais e de base de clientes;
Acordos de exclusividade;
Venda casada;
Abuso de posição dominante;
Recusa de contratar;
Sham Litigation;
e Criar dificuldades ao concorrente.
Uma conduta bastante difundida é a prática deliberada de preços predatórios, ou seja, abaixo do custo com intuito de eliminar os concorrentes para posteriormente abusar do poder de explorar o mercado que fica a sua liberalidade.
Foi criado, então, o sistema antitruste e passou a ser uma referência legislativa para a proteção da livre concorrência. No caso do preço predatório, ele se assemelha a prática do dumping, entretanto, o preço predatório ocorre no mercado inteiro e obstrui a concorrência, enquanto o dumping opera em escala internacional.
Pela semelhança entre o preço predatório e o dumping, ele pode ser inclusive chamado de dumping interno e é prática muito mais densa do que a mera venda de produtos ou serviços com valor inferior ao preço de mercado. Assim como os outros crimes, aqui, tem-se que comprovar uma série de elementos que criarão uma intervenção na atividade.
A Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE – A fim de combater a prática do preço predatório e proteger a livre concorrência, enumera cinco fases de procedimento de análise de preços predatórios: 1. A definição do mercado relevante afetado; 2. estrutura do mercado relevante afetado; 3. As condições de oferta da empresa predatória; 4. A Análise da capacidade de financiamento da empresa que supostamente pratica preços predatórios; e 5. Comparação entre preço e o custo.
O procedimento examinador-investigatório não analisará isoladamente cada item, e sim aplicando sucessivamente os passos para se comprovar a infração. Apesar disso, esse “guia para análise econômica da prática de preços predatórios” se encontra defasado em alguns aspectos, como no caso dos mercados de compras coletivas, que não existiam na época da sua elaboração. Afinal os preços abaixo do mercado (não de custo) fazem parte da própria natureza deste mercado, ao mesmo tempo em que limitam a concorrência leal.
Há dificuldade também em estipular qual seria o preço ideal, diante da instabilidade econômica e inflacionária nacional recorrente, não se pode buscar padrões nos preços a longo prazo e, consequentemente, concluir-se que houve predação e infração à ordem econômica caso os índices não forem constantemente revistos e atualizados.