Elementos da Nacionalidade
Para que se possa falar em Estado, devemos falar de alguns elementos, como os objetivos, que são fundamentais para a existência de um Estado:
1) Território;
2) Povo;
3) Governo soberano.
Neste tocante, Francisco Rezek (2006, p. 161) explica:
O Estado, personalidade originária de direito internacional público, ostenta três elementos conjugados: uma base territorial, uma comunidade humana estabelecida sobre essa área, e uma forma de governo não subordinado a qualquer autoridade exterior. Variam grandemente, de um Estado a outro, as dimensões territoriais e demográficas, assim como variam as formas de organização política. [...] O elemento humano é, em verdade, o único que se supõe imune a qualquer eclipse, e cuja existência ininterrupta responde, mais que a do próprio elemento territorial, pelo princípio da continuidade do Estado.
O elemento subjetivo é o reconhecimento de sua existência. É a atitude de um Estado reconhecer outro como sendo um Estado. No entanto este último elemento não é obrigatório para que uma nação seja reconhecida como Estado soberano.
A palavra “nação”, para Alexandre de Moraes (2006, p. 189), é “agrupamento humano, em geral numeroso, cujos membros, fixados num território, são ligados por laços históricos, culturais, econômicos e lingüísticos”.Para Irineu Strenger (2005, p. 183):
Nação deve ser entendida como conjunto de indivíduos que têm uma alma comum e desejam seguir uma sorte coletiva comum. Tal comunidade de aspirações tem, e deve ter, base objetiva variável, segundo os casos: comunidade de raça, de língua, de religião, de história ou simplesmente de interesses. Como afirma Hauriou, as nações são fenômenos espirituais e a nacionalidade é uma mentalidade.
Conseqüentemente, o termo nacionalidade advém da palavra nação e, segundo Amílcar de Castro (2005, p. 161):
Nacionalidade é a permanente dependência de uma pessoa a determinado Estado, sendo por isso mesmo princípio firme de direito das gentes que cada Estado declara soberanamente quais são os seus súditos, pelo que nenhum Estado pode atribuir a nacionalidade de outro. Por conseguinte, para se saber se a certa pessoa foi atribuída a qualidade de súdito próprio de um Estado, só o direito constitucional deste deve ser consultado.
Francisco Rezek (2006, p. 180), afirma que:
Nacionalidade é um vínculo político entre o Estado soberano e o indivíduo, que faz deste um membro da comunidade constitutiva da dimensão pessoal do Estado. Importante no âmbito do direito das gentes, esse vínculo político recebe, entretanto, uma disciplina jurídica de direito interno: a cada Estado incumbe legislar sobre sua própria nacionalidade, desde que respeitadas, no direito internacional, as regras gerais, assim como regras particulares com que acaso se tenha comprometido.
Analisando os conceitos expostos, observamos que mesmo sendo objeto de estudo do Direito Internacional Privado, a nacionalidade é questão de Direito Público, pois não envolve somente a pessoa, o indivíduo, mas também o Estado ao qual ela está vinculada. Neste ponto, Francisco Rezek (2006, p. 186) ensina que:
A nacionalidade, no Brasil, é matéria constitucional: em breve seqüência de dispositivos, a lei maior traça as normas básicas, pouco fazendo cair no domínio da legislação ordinária. Não temos, como a França, um casuístico e imenso Código da Nacionalidade, hábil para facilitar a tarefa dos funcionários subalternos, mas impeditivo, como observa Paul Lagarde, da fixação de princípios gerais para ‘guiar a jurisprudência na solução das inevitáveis obscuridades ou lacunas do texto’.
Há discussão na doutrina[1] em torno da melhor palavra para definir o laço que liga a pessoa a um determinado Estado. Fala-se, por exemplo, em estatalidade e cidadania, mas estes termos podem se tornar controversos quando analisamos os seus reais significados. (Grifo nosso)
A existência de nacionalidade pressupõe a cidadania; não há nacionalidade sem cidadania. No entanto, nacionalidade e cidadania são conceitos diversos. José Afonso da Silva (2005, p. 319) ensina a diferença existente entre estes termos:
Nacional é o brasileiro nato ou naturalizado, ou seja, aquele que se vincula, por nascimento ou naturalização, ao território brasileiro. Cidadão qualifica o nacional no gozo dos direitos políticos e os participantes da vida do Estado.
O termo cidadania, portanto, se refere aos vários direitos e deveres, em sua maioria políticos; a nacionalidade, por sua vez, é um conceito mais amplo, pois une, liga a pessoa a um determinado Estado, tornando-a parte de seu povo.
Daí pode-se concluir que o conceito de povo está intimamente ligado à nacionalidade. Povo é o conjunto de pessoas que vivem em um determinado local, ou seja, um território, unidos e relacionados entre si pela nacionalidade que possuem.
Francisco Rezek (2006, p. 179) ensina que:
População do Estado soberano é o conjunto das pessoas instaladas em caráter permanente sobre seu território: uma vasta maioria de nacionais, e um contingente minoritário – em número proporcional variável, conforme o país – de estrangeiros residentes. Importante lembrar que a dimensão pessoal do Estado soberano (seu elemento constitutivo, ao lado do território e do governo) não é a respectiva população, mas a comunidade nacional, ou seja, o conjunto de seus nacionais, incluindo aqueles, minoritários, que se tenham estabelecido no exterior.
Espécies de nacionalidade
Grande parte dos doutrinadores entende que a nacionalidade pode ser dividida em duas espécies, duas classificações.
A primeira é a nacionalidade primária ou originária, que decorre do nascimento da pessoa em determinado lugar, seguindo as normas e critérios de atribuição de nacionalidade.
Neste ponto, Francisco Rezek (2006, p.182) explana:
De modo geral a nacionalidade originária (aquela que a pessoa se vê atribuir quando nasce) resulta da consideração, em grau variado, do lugar do nascimento (jus soli) e da nacionalidade dos pais (jus sanguinis). A manifestação de vontade – que opera às vezes como elemento acessório para a determinação da nacionalidade originária – é pressuposto indispensável da aquisição ulterior de um outro vínculo patrial, mas deve apoiar-se sobre fatos sociais indicativos da relação indivíduo-Estado.
Tem-se, ainda, a opinião de Irineu Strenger (2005, p. 186):
A nacionalidade pode ser estudada sob três aspectos, visto que pode ser obtida por nascimento e aquisição, ou perder-se por fato posterior. Por nascimento, adquire-se em razão do jus sanguinis, em razão do jus solis, ou pela combinação dos dois critérios. [...] Dois sistemas se inscrevem preponderantemente no direito de cada Estado: o jus sanguinis e o jus solis.
Há, portanto, quatro critérios para que a nacionalidade possa ser atribuída a determinada pessoa. Isso ocorre porque nem sempre somente com o nascimento se dá a atribuição de nacionalidade.
De acordo com o critério de atribuição de nacionalidade ius sanguinis, ou seja, direito de sangue, não se leva em conta o local de nascimento do indivíduo, mas sim os laços familiares que o ligam àquele território. Este critério está presente em países de ocupação mais antiga, como os países da Europa, por exemplo.
Neste tocante, tem-se a explanação de Irineu Strenger (2005, p. 186):
O primeiro, de longa tradição, faz depender a qualidade de cidadão exclusivamente do fato do nascimento de genitores de determinada nacionalidade. Já prevalecente na civilização clássica, esse sistema, ainda hoje, é o predominante na legislação de vários Estados. A sedimentação desse princípio se deve à doutrina da nacionalidade proclamada por Mancini, em Torino, na primeira cadeira de direito internacional que se instituiu na Itália, e acolhida em quase todos os países do mundo com grande entusiasmo. Sustenta Mancini, que na pessoa de direito não deve ser considerado o Estado, mas a Nação, que é sociedade de homens com identidade de elementos naturais e históricos, com comunhão de vida e consciência social. Essa doutrina produziu o despertar de muitas legislações sobre nacionalidade baseada, essencialmente, no vínculo do sangue.
Pelo critério ius solis, ou direito do solo, basta que o indivíduo tenha nascido em determinado território para ser considerado nacional daquele país. Ocorre em países de ocupação mais recente, como o Brasil.Sobre este critério, Irineu Strenger (2005, p. 186) ensina:
Não obstante, o sistema do jus soli não é marginalizado, nem no campo do direito positivo, nem no da doutrina e da teoria. Os motivos que têm propiciado essa orientação são, em geral, de ordem econômica e social, subordinando a cidadania, exclusivamente, ao nascimento no território.
Tem-se o critério do ius laboris, ou direito do trabalho, pelo qual se atribui a nacionalidade ao indivíduo que esteja trabalhando em determinado Estado, de acordo com as regras de atribuição daquele Estado e da aceitação pelo outro Estado de que já era nacional, sob pena de perder esta nacionalidade anterior.
Por fim, há o critério ius domicilli, direito do domicílio, por meio do qual se tem a atribuição da nacionalidade pelo domicílio do indivíduo em determinado Estado, cumprindo certos requisitos.
A segunda espécie de nacionalidade é a nacionalidade secundária, derivada ou adquirida, quando o indivíduo se torna nacional de determinado Estado após o nascimento, pela vontade em ser nacional daquele Estado, que ocorre, em regra, pela naturalização.
No tocante à nacionalidade derivada, Francisco Rezek (2006, p. 182) ensina que:
Com efeito, a nacionalidade derivada, que se obtém mediante naturalização e quase sempre implica a ruptura do vínculo anterior, há de ter requisitos como alguns anos de residência no país, o domínio do idioma, e outros mais, ora alternativos, ora cumulativos. Quando um Estado soberano concede a alguém sua nacionalidade por naturalização carente de apoio nos fatos sociais, não se discute seu direito de prestigiar esse gracioso vínculo dentro de seu próprio território. Lá fora, contudo, outros governos, e destacadamente os foros internacionais, tenderão a negar reconhecimento à nacionalidade considerada inefetiva. Foi o que fez a Corte da Haia no caso Nottebohm.
Assim, diante da explanação de Francisco Rezek, observa-se que é necessário, além do cumprimento dos requisitos legais, que a pessoa interessada em obter a nacionalidade derivada de determinado Estado tenha conhecimentos básicos acerca da estrutura do mesmo, como idioma, pois a ligação entre o indivíduo e o Estado não pode ser apenas legal, mas social também.
Há ainda outras questões envolvendo a nacionalidade, conforme explana Francisco Rezek (2006, p. 182):
A título costumeiro vigem pelo menos duas normas incontestadas, a primeira sobre a definição da nacionalidade, a outra sobre seus efeitos. É de prática generalizada excluírem-se da atribuição de nacionalidade jure soli os filhos de agentes de Estados estrangeiros – diplomatas, cônsules, membros de missões especiais. [...] Uma segunda regra depreensível de prática geral aceita como sendo o direito é a que proíbe o banimento. Nenhum Estado pode expulsar nacional seu, com destino a território estrangeiro ou a espaço de uso comum. Há, pelo contrário, uma obrigação, para o estado, de acolher seus nacionais em qualquer circunstância, incluída a hipótese de que tenha, sido expulsos de onde se encontravam.
Depreende-se, portanto, que, em regra, os filhos de agentes estrangeiros em exercício no estrangeiro têm a sua nacionalidade atribuída pelo critério ius sanguinis. No mais, o autor reitera que o banimento é prática não exercida pelos países em âmbito mundial. A regra exposta acima é utilizada no Brasil, conforme a seguinte opinião do autor (2006, p. 187):
A regra constitucional do jus soli comporta exceção expressa em seu desfecho: não são brasileiros, embora nascidos no Brasil, os filhos de estrangeiros que aqui se encontrem a serviço de seu país. O serviço, desde que público e afeto a potência estrangeira, não precisa implicar em permanência em nosso território, nem cobertura de imunidades diplomáticas. Entendem-se a serviço de nação estrangeira, ambos os componentes do casal, ainda que apenas um deles detenha cargo, na medida em que o outro não faça mais que acompanhá-lo.
Basta, portanto, que apenas um integrante do casal esteja a serviço estrangeiro para que ambos sejam considerados a serviço de seu país. Esta é uma questão importante, pois se assim não o fosse, a regra não teria muita eficácia, devendo ser aplicado, nos casos em que a mulher não fosse a enviada do Estado estrangeiro, o critério de atribuição de nacionalidade ius solis ao nascituro.
Naturalização
No Brasil, de acordo com as alíneas a e b do inciso II do artigo 12 da Constituição Federal de 1988, são brasileiros naturalizados:
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.
A naturalização é, portanto, forma de aquisição secundária de nacionalidade, relativa à vontade do indivíduo em se tornar nacional de determinado Estado.
Irineu Strenger (2005, p. 193) conceitua a naturalização como:
Historicamente a naturalização pode ser entrevista como uma mera concessão da autoridade soberana expressa legislativamente, assumindo o caráter de verdadeiro direito individual. [...] Considerada em sentido amplo, a naturalização deve ser compreendida como um ato de império da autoridade de cada país, como exercício de um poder político, tanto na hipótese em que a concessão da naturalização esteja reservada ao legislativo, quanto na hipótese em que entre na órbita de atribuições do Governo.
Os estrangeiros que estão no país de forma regular têm direitos e deveres, com restrições. Não é o naturalizado, que possui os mesmos deveres e obrigações do brasileiro nato, sendo vedada constitucionalmente qualquer distinção legal entre brasileiro nato e o naturalizado, ressalvados os casos expressos na Constituição.
Existem atividades privativas do brasileiro nato, que são determinadas exclusivamente pela Constituição Federal. Neste tocante, Alexandre de Moraes (2006, p. 201) expõe que:
A Constituição Federal, em virtude do princípio da igualdade, determina que a lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados. Portanto, as únicas hipóteses de tratamento diferenciado são as quatro constitucionais: cargos, função, extradição e propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens.
Em relação aos cargos, de acordo com o parágrafo 3º do artigo 12 da Constituição Federal, são exclusivos de brasileiros natos:
§ 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos:
I - de Presidente e Vice-Presidente da República;
II - de Presidente da Câmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomática;
VI - de oficial das Forças Armadas.
VII - de Ministro de Estado da Defesa
Da mesma maneira, no que diz respeito às funções que podem ser exercidas exclusivamente por brasileiro nato, tem-se o Conselho da República, que só pode ser exercido por brasileiro nato, conforme o artigo 89 da Constituição Federal:
Art. 89. O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e dele participam:
[...] VII - seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução.
A extradição de brasileiro nato também é vetada, sendo permitida somente a do naturalizado nos casos previstos no art. 5°, LI, da Constituição:
[...] LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.
Por fim, a propriedade de empresa que envolve meios de comunicação, como empresa jornalística e de radiodifusão sonora, é exclusiva de brasileiros natos ou de naturalizados há mais de dez anos, havendo ainda algumas restrições nos casos de pessoas jurídicas serem proprietárias destas empresas, conforme o artigo 222 da Constituição Federal:
Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.
§ 1º Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação.
§ 2º A responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social. [...]
Os cargos privativos de brasileiros natos, como o de Presidente da República, por exemplo, são exclusivos porque são importantes para a segurança nacional. No tocante à forma secundária de aquisição da nacionalidade, têm-se os ensinamentos de José Afonso da Silva (2005, p. 320):
Os modos de aquisição da nacionalidade secundária dependem da vontade: (a) do indivíduo, nos casos em que se lhe dá o direito de escolher determinada nacionalidade, à vista de alternativas que se lhe oferecem [...]; (b) do Estado, mediante outorga ao nacional de outro, espontaneamente ou a pedido [...].
Desta maneira, a aquisição da nacionalidade secundária não depende somente da vontade do indivíduo em se tornar nacional de determinado Estado, mas da concordância do Estado em aceitá-lo como tal.