Os procedimentos de instrução probatória atualmente utilizados pelo direito processual civil no Brasil são fruto do movimento intelectual de valorização da pesquisa, do cientificismo e tecnicismo que se desenvolveram no final do século XIX e início do século XX.
Tais critérios "científicos" formais e pré-fixados partem de um pressuposto de confiança na importância da verdade formal como elemento necessário para a estrutura do direito processual civil: uma verdade que se atinge pelo preenchimento da seqüência de procedimentos legais, tecnicamente organizados para que o processo chegue a um termo, não necessariamente justo, mas final.
A despeito disso, o direito processual nunca conseguiu esconder a convicção da existência de processos internos de percepção do julgador, estranhos às regras do raciocínio formal mas que formam elementos de convencimento, ainda que não expressamente mencionados nas sentenças.
Assim, quase toda instrução probatória procura inferir o inobservável a partir do observável (prova indireta) e nesse processo existem inferências mais ou menos racionais fundadas na experiência individual e coletiva ou até mesmo na intuição.
Contudo, parece que o direito processual continua por entronizar os ditos procedimentos "científicos" de apuração da verdade processual, tendo em vista a comodidade na utilização destes. E tal divinização do procedimento ocorre, por um lado, em razão da necessidade de adoção de uma seqüência ritualizada de práticas e condutas, com o objetivo de assegurar um procedimento regular e previamente estabelecido, que constituiria o devido processo legal constitucionalmente assegurado. Tal procedimentalização tem lugar porque a forma atrai uma percepção de impessoalidade, que tende a emitir sinais de segurança jurídica [1].
Sem dúvida, o dogma da certeza no procedimento investigativo é elemento de que não se pode prescindir para a regularidade do direito processual, sendo de salientar que o medo generalizado do arbítrio judicial faz prevalecer a necessidade de obediência cega ao procedimento, como mal menor, em comparação a eventual ausência de critérios.
Entretanto, atualmente, principalmente após as atrocidades nazistas da segunda grande guerra mundial, cometidas sob o pálio formal da lei, assiste-se a um movimento reativo que passou a "confiar ao juiz a missão de buscar, para cada litígio particular, uma solução eqüitativa e razoável, pedindo-lhe ao mesmo tempo que permaneça, para consegui-lo, dentro dos limites autorizados por seu sistema de direito" (PERELMAN, 1998, p. 185)
O presente artigo, busca, portanto, verificar os motivos que ainda hoje levam ao rigor e ao tecnicismo probatório, em especial o medo esboçado pela sociedade em face do arbítrio judiciário.
O MEDO GENERALIZADO DO ARBÍTRIO JUDICIAL
As amarras que a que se submetem os juízes, quer no campo da apreciação probatória, quer no que se refere à prolação da decisão fundam-se, por um lado, na tentativa de dar cientificidade ao procedimento e, por outro, no intuito de controlar o poder e evitar o arbítrio.
Há que se recordar que no período pós-revolução Francesa, em que foram erigidos os cânones liberais do direito processual, grassava na França o temor de um "gouvernement des judges". Isso porque a experiência dos tribunais pré-revolucionários havia gerado temor nos franceses, o que culminou no dogma da separação completa de poderes, chegando mesmo alguns autores a querer negar aos juízes a faculdade de interpretação [2].
Tal imagem negativa não pode ser relegada à notícia histórica. Com efeito, consoante assinala Lídia Reis, no Brasil hodierno "o juiz é coletivamente percebido como um personagem um tanto anacrônico, que trabalha sem a presteza esperada pelas partes, um ser distante, instalado em pomposos locais de trabalho" (REIS, 2003, p. 41).
Contudo, é necessário advertir que tal consciência coletiva é influenciada pelos meios de comunicação de massa e nos diversos fatores político-econômico-ideológicos contrários às decisões judiciais fortes, dentre os quais podem-se citar os interesses internacionais [3] no enfraquecimento da soberania brasileira, os interesses locais contravindos, e a própria reação natural e instintiva daquele que tem rejeitada sua pretensão deduzida em juízo, sendo certo que, em geral, as sentenças exaradas desagradam a uma ou a ambas as partes no processo.
Tal situação é ainda reforçada pelo fato de o Judiciário ser o único poder da República não legitimado pelo sufrágio eleitoral. Na verdade, consoante expõe Fábio Konder Comparato, o fator que compatibiliza o judiciário com a democracia é o prestígio público que deveria gozar esse poder (COMPARATO, 2004, p. 7). De qualquer forma, porém, é necessário que se observe que somente um poder judiciário forte e coerente é capaz de manter a soberania de um país, ameaçada pelos interesses internacionais globalizantes, num país em que o povo não foi educado a exigir justiça "mas tem sido habitualmente domesticado a procurar auxílios e favores (COMPARATO, 2004,p.9).
A IMAGEM QUE O BRASILEIRO TEM DO PODER JUDICIÁRIO
Qual a percepção do brasileiro médio sobre o poder judiciário? Quais os dilemas enfrentados por esse poder e quais os fatores que ensejam tal crise? Quais as alternativas e possibilidades de solução? Buscando responder a tais indagações, José Eduardo Faria, em 1996, elaborou estudo encomendado pelo Conselho da Justiça Federal, publicado com o título de O poder judiciário no Brasil: paradoxos, desafios e alternativas.
Elementos interessantes podem ser extraídos de tal pesquisa para efeito de verificação de como o brasileiro vê o poder judiciário nacional. Dados ali colacionados apontam que, de acordo com apuração feita pelo IBOPE em 1993, cerca de 87% dos entrevistados concordaram com a afirmação lançada na pesquisa de que "o problema do Brasil não está nas leis, mas na justiça, que é muito lenta". Ainda, 80% dos entrevistados responderam sim à afirmação que "no Brasil, as leis só existem para os pobres" e apenas 53% dos entrevistados afirmaram confiar no poder judiciário.
Tal quadro de crise, situado em 1993, decorria principalmente de problemas de ineficiência e identidade, consoante assinalado por José Eduardo Faria. A ineficiência era flagrante pelo descompasso entre a procura e oferta dos serviços judiciários, uma vez que comumente o número de conflitos solucionados é inferior aos ajuizados, gerando um crescente saldo remanescente. Por outro lado, a crise de identidade se fixava, tendo em vista cuidar-se de período logo após a reconstitucionalização do país, ocasião em que o aflorar das novas questões e direitos de terceira e quarta geração exigia uma posição mais ativa do poder judiciário, o qual, entretanto, moldado na época da ditadura militar, ainda não estava em condições de responder adequadamente aos novos reclamos da sociedade.
Dez anos após a pesquisa elaborada, pode-se afirmar que vários fatores foram alterados, muito embora o poder judiciário continue em crise, já agora sob nova roupagem, com novos dilemas, causados por diferentes fatores.
Inicialmente, há que se destacar que a questão da ineficiência, muito embora ainda claramente identificável, foi a pedra de toque no âmbito da política interna dos tribunais na última década. Assim, "mutirões" de juízes de todas as instâncias e em todo o país permitiram diminuir prazos, desobstruir pautas e acelerar julgamentos [4]. Ainda, alterações na legislação, principalmente no direito processual civil, permitiram a desburocratização de procedimentos, facilitando uma mais tempestiva prestação jurisdicional [5].
Por outro lado, nesses quinze anos que se seguem à promulgação da Constituição Federal de 1988, o Brasil consolidou novos direitos, sendo inclusive líder em segmentos como a defesa dos interesses difusos e coletivos [6]. O poder judiciário anacrônico da ordem constitucional anterior [7], por outro lado, foi paulatinamente reformulado, quer pelo ingresso de novos magistrados em diversos concursos públicos [8] quer pela própria mudança de postura e entendimentos arraigados nos magistrados mais antigos ensejada pelos diversos cursos de reciclagem oferecidos pelas escolas de magistratura de todo o país [9].
Tais fatores, contudo, não lograram resolver a crise, a qual, ao contrário, foi em muito reforçada em 1999, com a CPI do Judiciário. A CPI foi instalada mediante o requerimento 118/99 e teve por objeto a apuração dos seguintes fatos, narrados no relatório final da comissão elaborado pelo Senador Paulo Souto(PFL/BA):
1) Superfaturamento, desvio de recursos públicos, enriquecimento ilícito e outras condutas ilegais na obra do Fórum Trabalhista de São Paulo; 2 )a concessão indevida de mandados de soltura e progressão de regime de execução penal a narcotraficantes no Estado do Amazonas; 3) graves arbitrariedades nas adoções internacionais em Jundiaí- SP; 4) irregularidades ocorridas no âmbito do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, Estado do Rio de Janeiro; 5) a condenação bilionária sofrida em 1ª Instância pelo Banco do Estado do Amazonas- BASA; 6) nepotismo, superfaturamento e outras ilegalidades no âmbito do Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região, Estado da Paraíba; 7 )desvio de recursos durante o inventário do menor Luís Gustavo Nominato, na Vara de Órfãos e Sucessões de Brasília- DF; 8)denúncias contra o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso; 9) denúncias de irregularidades em processo de falência da empresa ENCOL, em Goiânia- GO.
Além da análise dos casos mencionados, a CPI instalou uma verdadeira devassa no poder judiciário, aplaudida pela imprensa nacional, fato que, se por um lado contribuiu para uma melhor transparência desse poder, por outro fez com que casos isolados fossem vistos como a tônica da instituição, o que levou a certo descrédito do poder judiciário.
Há que ser destacado que os fatos apresentados, ainda que numerosos, não chegaram a comprometer realmente aquele poder, tendo em vista não representarem parcela significativa do mesmo. Contudo, a forma como foi operacionalizada a CPI, bem como a maneira como tais trabalhos foram passados à população pela mídia nacional contribuíram para o abalo na instituição, o qual, embora simbólico, teve efeitos relevantes diante da opinião pública.
Ultrapassada a CPI, foi publicada, em maio de 2001, pesquisa realizada pela Fundação Instituto de Administração da Universidade de São Paulo sobre a credibilidade das instituições, que apontou possuir o Poder Judiciário apenas 32% de confiança, ganhando apenas para a polícia, o governo e os partidos políticos [10].
Em novembro de 2003, a Ordem dos Advogados do Brasil divulgou o resultado de uma pesquisa realizada pela Toledo & Associados sobre a confiança nas instituições brasileiras. Das sete instituições pesquisadas, o Judiciário ocupou a penúltima posição no quesito confiança total, ganhando apenas para o Congresso Nacional. Apenas 6,5% dos entrevistados disseram confiar totalmente no Congresso. No Judiciário, apenas 12% disseram acreditar totalmente; 26,7% confiam apenas em parte; 23% desconfiam totalmente; 14,6% desconfiam em parte; e 8,2% não confiam nem desconfiam [11].
Importante salientar, porém, que os problemas apontados pelos entrevistados como responsáveis para a baixa credibilidade do Judiciário foram o envolvimento de juízes em escândalos, lavagem de dinheiro e tráfico de drogas. Eles aparecem em 35% das respostas, seguidos pela acusação de que o Judiciário privilegiaria os ricos (17%). Outros 9% atribuem a nota baixa à morosidade do Judiciário. A pesquisa foi feita em 16 capitais brasileiras e ouviu pessoas das classes A, B, C e D nos meses de setembro e outubro de 2003.
Conforme se vê, a imagem negativa do judiciário perante a opinião pública é hoje ensejada principalmente por problemas pontuais envolvendo alguns membros desse poder, escândalos que atingem dimensões extraordinárias perante os meios de comunicação, que fazem com que casos particulares sejam tomados pelo todo.
À GUISA DE CONCLUSÃO
A análise empreendida neste artigo permite verificar que a evolução histórica dos procedimentos judiciais demonstra a incessante tentativa de dar cientificidade e abstração aos procedimentos judiciais.
Constata-se, entretanto, que a partir de meados do século XX tal modelo passou não mais a responder às necessidades do universo jurídico, tendo a comunidade ansiado pelo retorno dos critérios gerais de justiça e equidade. Ao mesmo tempo, assiste-se cada vez mais ao aumento dos poderes do juiz, tanto no que pertine à aplicação do direito quanto à instrução processual.
Contudo, as pesquisas demonstram que o poder judiciário no Brasil ainda tem encontrado resistência do ponto de vista da legitimidade popular, razão da permanência dos critérios tecnicistas de descoberta da verdade judicial.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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CANDEAS, Ana Paula Lucena Silva. Valores e os judiciários: os valores recomendados pelo Banco Mundial para os judiciários nacionais. O poder judiciário no regime democrático. Revista da AMB - Cidadania e Justiça. Ano 7, n.13, jan-jun 2004, p.17-39.
COMPARATO, Fábio Konder. Justiça e Democracia. O poder judiciário no regime democrático. Revista da AMB - Cidadania e Justiça. Ano 7, n.13, jan-jun 2004, p.7-15.
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MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. V, tomo I.
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PRADO, Lídia Reis de Almeida. O juiz e a emoção: aspectos da lógica da decisão judicial. Campinas: Millennium, 2003.
RODRIGUES, Horácio Vanderlei. Processo e verdade: temas para repensar a teoria do processo. Revista da Faculdade de Direito da UFF, v. 6, 2002, p.39-50.
ZIMERMAN, David. COLTRO, Antônio Carlos Mathias. Aspectos psicológicos da prática jurídica. Campinas: Milennium, 2002.
Notas
1 Nesse sentido, Ihering já afirmava que as "formas são inimigas juradas do arbítrio e irmãs gêmeas da liberdade" (IHERING Apud VAZ, 1998, P.128)
2 Sobre o tema, convém conferir o elucidativo estudo de Belize Câmara Correia sobre o Poder Judiciário sob a ótica da doutrina liberal: "Pode-se dizer que, do ponto de vista histórico, a consagração política da doutrina do Estado Liberal, de cunho predominantemente individualista, está vinculada às revoluções liberais dos séculos XVII e XVIII - Revoluções Inglesa (1688), Americana (1776) e Francesa (1789) - e significou a vitória de uma concepção segundo a qual o Estado, cuja imagem traduzia o poder absoluto e arbitrário do rei, representava uma constante ameaça às liberdades individuais. Visando a preservá-las contra o possível cometimento de abusos por parte dos governantes, a principal técnica utilizada pela filosofia política do liberalismo burguês pregava a rígida separação dos poderes estatais (...).. A despeito de alguns traços distintivos entre as concepções liberais elaboradas pelos grandes pensadores políticos do final do século XVII (Montesquieu, Locke e Rosseau), inspiradas nas idéias libertadoras do absolutismo monárquico e implementadoras de uma estrutura de poder despersonalizado, em todas elas se percebe a formulação do Estado moderno como uma entidade necessariamente rígida e estática, informada pelo predomínio absoluto da lei como norma geral, abstrata e imutável, porque fruto da vontade popular soberana.Sob essa perspectiva de império da lei, praticamente insignificante era o papel estatal atribuído ao Poder Judiciário, que, na concepção de Montesquieu, deveria conservar-se nulo, limitando-se à atividade mecânica e inanimada de aplicação da lei. (...)Para justificar a defesa de tais concepções, existiam, porém, fortes razões de cunho histórico e ideológico. Com efeito, historicamente, os juízes eram vistos como verdadeiros entraves e empecilhos na atividade de superação do regime absolutista monárquico, que era marcado, não pelo ideal de igualdade, ainda que formal, mas sim pela existência de privilégios e regalias outorgadas tão-somente a determinadas classes sociais, entre as quais se encontrava, indubitavelmente, a própria "nobreza de toga". Pode-se dizer que, de certa forma, isso contribuiu para dar ensejo ao surgimento de uma significativa desconfiança popular em relação à magistratura. Já do ponto de vista ideológico, a exigência de uma atividade passiva por parte do Poder Judiciário encontra fundamento nas doutrinas fortemente difundidas por grandes pensadores políticos, tais como Rosseau, Locke e o próprio Montesquieu, consistentes na primazia da vontade popular, corporificada no Poder Legislativo" (Correia, 2004, p.1)
3 Sobre os interesses internacionais diante do Poder Judiciário, convém conferir o documento 318 do Banco Mundial, disponível em http://www.anamatra.org.br/publ/docs/docs.cfm, consistente em trabalho denominado O poder judiciário na América Latina e no Caribe – elementos para reforma em que a autora Maria Dakolias elabora um panorama do poder judiciário nos países que englobam toda a América periférica, ao tempo em que formula diversas "recomendações" de reforma nessas instituições, para atender ao perfil pretendido pelo Banco Mundial. Além do documento já citado, merecem destaque o Relatório 19 – "O Estado num mundo em transformação", de 1997 e o Relatório 24 – "Instituições para os mercados" de 2002. Em artigo específico sobre os valores recomendados pelo Banco Mundial para os judiciários nacionais, Ana Paula Candeas elenca os seguintes: acesso à justiça, credibilidade, eficiência, transparência, independência, previsibilidade, proteção à propriedade privada e respeito aos contratos. Entre os valores apontados pelo Banco Mundial, merecem especial destaque os três últimos, principalmente porque colocam em xeque a responsabilidade social do juiz, na medida em que retornam aos cânones civilistas tradicionais da propriedade privada e do contrato, que há muito foram mitigados pela função social e pelos princípios constitucionais fundamentais. Cf. CANDEAS, 2004, p.17-39.
4 A análise dos números do Banco Nacional de Dados do Poder Judiciário disponíveis na página do STF, aponta o aumento vertiginoso de processos na década de 90, ao tempo em que indica o incremento da produtividade. Assim, em 1990, a soma dos processos ajuizados em primeiro grau de jurisdição (nas esferas estadual comum, federal comum e trabalhista) alçava 5.117.059, tendo sido solucionados 3.637.152. Já em 2000, foram ajuizados nessas mesmas esferas 12.280,005, tendo sido solucionados 8.651.819. Já no STJ foram recebidos 14.087 processos em 1990, tendo sido julgados 11.742. Nesse mesmo Tribunal, em 2000, foram recebidos 150.738 e julgados 154.164. Disponível em http://www.stf.gov.br/bndpj Acesso em 05.10.03.
5 Como exemplo, pode ser citada a Lei 10444/02, que alterou diversos dispositivos do código de processo civil, prevendo, por exemplo, a ampliação das hipóteses de procedimento sumário (art. 275, inciso I CPC), desnecessidade de marcação de audiência de conciliação nos casos de transação inadmissível ou sabidamente improvável (art. 331§3º) e a possibilidade de concessão de medida cautelar em caráter incidental no processo de conhecimento (art. 273, §7º CPC).
6 A Constituição de 1988 criou e consolidou instrumentos processuais que permitem, atualmente, superar os modelos tradicionais, destinados em geral à proteção dos direitos individuais. Sobre o tema, cf. Rosalina Corrêa de Araújo: "As iniciativas da Constituição de 1988 consolidaram a proteção da nova cidadania, quebrando a força que os conflitos sociais de maior complexidade impunham ao Poder Judiciário. À medida que criou instrumentos próprios - nova ação popular, habeas corpus, habeas data, mandado de segurança coletivo e ação civil pública – para viabilizar a discussão dos novos conflitos de natureza difusa e coletiva, esta Constituição requalificou o Judiciário, tornando-o apto à avaliação jurídica de complexidades de natureza social e política" (ARAÚJO, 2004, p. 399).
7 Convém conferir minucioso estudo de Rosalina Corrêa de Araújo sobre o hitórico do Poder Judiciário no Brasil, no qual demonstra, especificamente em relação ao período entre as Constituições de 1967 e 1988 que "o Poder Judiciário ficou impedido de exercer com autonomia as suas funções, principalmente no que se refere a assuntos relacionados aos direitos e garantias individuais, que estavam significativamente limitados pels força impositiva do ato institucional n. 5/68 e da emenda constitucional n. 1/69, notadamente em decorrência das atribuições da Justiça Militar para processar e julgar crimes de natureza política ou que contrariassem a Lei de Segurança Nacional" (ARAÚJO, 2004, p. 319).
8 O grande número de concursos realizados na década de 90 em todas as esferas do poder judiciário brasileiro levaram ao rejuvenescimento marcante da magistratura, uma vez que grande parte dos aprovados possuíam idade inferior a 30 anos quando do ingresso na magistratura.
9 A Escola Nacional da Magistratura promove cursos regulares, que também são ofertados pelas escolas regionais, sendo de salientar os programas permanentes de "Desburocratização da Justiça", "Acesso à Justiça com Voluntariado" e "feira de novidades judiciárias". Cf. http://www.amb.com.br/enm/, acesso em 05.10.03
10 Sobre o tema, convém conferir reportagem no Jornal Eletrônico A Notícia: O quadro é interessante, pois revela no que e quanto a população de fato confia, ou desconfia. A família é a instituição que mantém a liderança do ranking de confiabilidade dos brasileiros, com índice de 94%. Em seguida, com 93% - recorde nos últimos anos - vêm os Correios como instituição nacional em que a população mais acreditada. Registre-se, ainda, que a estatal acaba de instalar sua 5.561ª agência, cobrindo, portanto, todo o território nacional. Presente em cada um dos municípios brasileiros, mantém ainda mais de 12 mil outros postos de atendimento. No ranking de confiabilidade apresentado pela pesquisa da Universidade de São Paulo, vêm se seguida, em terceiro lugar, os bombeiros, com índice de 92%. Abaixo, com menos de 75%, aparecem, pela ordem, a Igreja, as Forças Armadas, os artistas, o rádio (62%) a televisão (55%) e a imprensa (46%). Nas últimas classificações das instituições mais confiáveis para os brasileiros, estão, respectivamente, a Justiça, com apenas 32%; a polícia, com 30%; governos, com 11%; e os partidos políticos, fechando o ranking, em 18ª posição, com apenas 6%". Disponível em http://www.an.com.br/2001/mai/30/0opi.htm. Acesso em 18.11.03.
11 A Igreja é a instituição que tem a maior credibilidade, de acordo com a pesquisa: 46,8% confiam totalmente na instituição. Em segundo lugar vem a Presidência da República, com 21,4% de confiança total. A advocacia tem a confiança total de 14,9% dos entrevistados. Cf. http://www.netlignews.com/pgdetalhes.asp?ID_ Categoria =5212. Acesso em 18.11.03