A Guerra: Conceito
O dicionário Aurélio define a guerra como: “luta armada entre nações ou partidos”.1 Já o dicionário Longman conceitua a guerra como “ war: fighting between nations”.2
O conceito de guerra não é tarefa simplória de se executar diante do Direito Internacional. Existindo duas correntes sobre tal matéria: a) a subjetivista, a qual afirma que a guerra só existe quando há o “animus belligerandi”, que sozinho cria a guerra; b) a objetivista, que considera que a prática de atos de guerra cria o estado de guerra, sem prejuízo de intenção. A maioria dos autores tem enfocado que ela só existe quando dois elementos são unidos:o objetivo e o subjetivo.
O elemento objetivo é a luta armada entre os Estados e o subjetivo é a intenção de fazer a guerra. A reunião destes é que cria o denominado estado de guerra, o qual é regulamentado por normas próprias. Sendo assim, nenhum conflito armado surge por acaso, mas sempre por vontade do Estado.
Difere a guerra daqueles atos em que é utilizada a força, porém, sem intuito criar o estado de guerra, visto que não possuem o elemento subjetivo da guerra. Estes atos não criam, vale exemplificar, direitos e deveres de neutralidade para os terceiros Estados nem provocam o rompimento de relações diplomáticas entre Estados participantes de tais atos. Outrossim, por outro lado, compreendem o uso efetivo da força armada, mas de modo limitado e restrito a determinada região.
Para Celso D. de Albuquerque de Mello, a guerra é um status jurídico e conceitua como “a luta armada entre Estados, desejada ao menos por um deles e empreendida tendo em vista num interesse nacional”3. Trata-se de conceito legal e formal, visto que a existência de “luta” não é suficiente para criar o estado de guerra, que produz efeitos jurídicos internacionais.
Outras definições são encontradas na obra de Celso D. de Albuquerque de Mello, a saber, de Clausewitz: “a guerra é um conflito de grandes interesses resolvidos por sangue, e é somente nisto que ela se distingue dos outros conflitos. Ou, no dizer de Holsti: “que um “approach” clausewitziano considera a guerra em termos acionais como uma forma de política visando atingir certos fins. Já Molke considerava que o início e o fim da guerra eram assunto do político e só a estratégia se desenvolve de modo autônomo. Para Hegel, nas guerras, todos os beligerantes têm direito ao que desejam, e esta contradição é resolvida por um novo direito, que surge da guerra.
Caracterizar a guerra não é tarefa fácil, sendo que já houve conflitos armados no século XX sem que houvesse guerra (uma longa fase da guerra sino-japonesa), e já houve guerras sem combates (Polônia e Lituânia). Em 1935, quando a Itália invadiu a Abissínia, ambas as partes diziam que não era guerra. Todavia, a Liga das Nações interpretou como sendo guerra. Em 1933, no conflito sino-japonês, o Conselho da Liga interpretou como não havendo estado de guerra.
Em 1985, a Grécia colocou fim ao estado de guerra contra a Albânia, que durava desde 28 de outubro de 1940. Guerra, é aquilo que a sociedade considera como guerra. é um conceito político e jurídico. Devido ao grande número de guerras sem que fossem consideradas como tais, bem como devido ao fato de a guerra ser considerada como ilícito, é que se fala atualmente em “conflitos armados internacionais”, que têm sido versados pelo direito humanitário (Convenções de Genebra de 1949 e protocolos de 1977).
Para Hee Moon Jo, a guerra “significa um conflito armado entre sujeitos do Direito Internacional com a intenção clara de submeter o outro à sua vontade.”4
Cabe salientar que nem todo conflito armado internacional é guerra e que toda guerra é um conflito armado.
A guerra é o estágio mais grave das relações internacionais. Ela é um ilícito, ou mesmo um crime internacional. Os conflitos armados que não são guerras não obrigam os terceiros Estados ao estatuto de neutralidade, os tratados entre as partes em luta não são suspensos ou rompidos, nem há necessidade de rompimento das relações diplomáticas. A guerra é um status jurídico que foi definido em uma evolução durante séculos. O conflito armado é uma noção humanitária que surge no século XX. Ele não rompe o status de Paz.
A Convenção de Genebra de 1949 define o conflito armado internacional como abrangendo a “ guerra declarada” ou “qualquer outro conflito armado”. O Protocolo I de 1977 acrescenta, como pertencendo a esta categoria, “os conflitos armados em que os povos lutam contra a dominação colonial e a ocupação estrangeira e contra os regimes racistas, no exercício do direito dos povos à autodeterminação.”
Evolução da guerra no Direito Internacional
A guerra sempre existiu entre os povos e em todas as épocas, estando sujeita de um modo geral a determinadas normas. A utilização da força sempre teve uma certa regulamentação, assim, no Código de Manu, o primeiro legislador da Índia, encontramos normas sobre prisioneiros de guerra.
Modernos estudos têm demonstrado que há guerra, até mesmo, entre os animais, visto estes possuírem instinto de território, assim como os homens. A agressão é um mecanismo através do qual os animais utilizam para conservar a espécie.
As causas da guerra são econômicas e políticas. Tem-se sustentado que a guerra, sendo impessoal, não dá vazão à agressividade. Para Morton Fried, o qual foi citado por Celso D. de Albuquerque de Mello, em sua obra de Direito Internacional, ao tratar da evolução da atividade guerreira, esta ocorreu com o aparecimento do Estado. A guerra corresponde a razões psíquicas profundas e tem função de responder aos impulsos agressivos dos homens, que a civilização tenta domesticar, mas sem êxito durável, uma vez que eles estão entre as forças mais poderosas do comportamento humano.
Em 12.500 a.c e 10.000, há indícios de guerra na região do Sudão, trata-se de herança entre grupos, através da qual se cultiva atividade de guerrear.
No Antigo Testamento é Deus quem toma a iniciativa para os combates, denominando-se de “Senhor dos Exércitos”, o qual não é Deus de ociosidade e sim, Deus de Guerra, tendo em vista que sempre estava à frente do povo de Israel, quando estes tinham que enfrentar seus inimigos, bem como quando tinham que tomar posse de novos territórios.
Em Deuteronômio, as cidades fora do território de Canaã, se não se aceitarem a paz, deverão ser destruídas e os homens mortos , guardando-se as mulheres e crianças e o gado. Se a cidade está no território de Canaã , adota-se o costume do “hérem”, e tudo deverá ser exterminado, para se evitar a contaminação dos falsos deuses através dos vencidos. Javé dirigia todas as guerras e exércitos. Ele só aprovava as guerras justas, como as que puniam os insultos.
Algumas religiões fundamentaram a guerra no sagrado e com isto reconheceram o aspecto irracional da guerra, que tem raízes no inconsciente. Vale dizer, a guerra surge no inconsciente coletivo. Já o Novo Testamento não trata de guerra, já que a sua preocupação precípua é com a vida endógena do ser humano.
O primeiro código relativo ao direito de guerra foi o dos sarracenos, baseado no Alcorão e nas decisões de Maomé e seus seguidores. Ele proibia “projéteis” incendiários, envenenamento de poços e cursos de água, etc. Na Idade Média, a regra era a morte e a escravidão. No final do século XVII, já se considera como bárbara a declaração de que não seria dado quartel
O Direito Internacional nasceu como um direito de guerra. No cenário internacional, a guerra sempre teve um papel relevante, servindo para que os Estados por meio dela resolvessem os seus litígios e defendessem os seus interesses. Celso D. de Albuquerque de Mello menciona em sua obra Castrén o qual ensina que “o Direito Internacional, foi originariamente um direito de Guerra, uma vez que as relações entre os Estados eram , nos primeiros tempos, de natureza essencialmente militar”. No século XVI só houve 25 anos sem grandes operações militares na Europa , enquanto no século XVII só existiram sete anos sem guerra importante entre os Estados.
Dois fatores desencadeariam a guerra, quais sejam, as relações econômicas não tinham eficácia e a guerra tinha grande atração para os homens. Mas, a guerra não atingia todos os habitantes do Estado, todavia, pelo contrário, era assunto de uns poucos. É de se observar que não existia uma prefeita distinção entre o Estado de paz e o de guerra. Tal fato era devido apenas à freqüência das guerras, mas também à confusão entre guerra pública e privada.
O desenvolvimento do Direito Internacional ocasionou o tratamento do instituto como direito de paz, como diz Celso D. de Albuquerque de Mello:
“ com a evolução do Direito Internacional e o início de uma institucionalização da sociedade internacional a nossa matéria passou a ser eminentemente um direito de paz. A guerra deixou de ser uma sanção, ou um modo violento de solução de litígios internacionais, para ser um ilícito internacional. Um dos fatores que contribuíram para a evolução neste sentido foi a intensificação das relações internacionais por modos pacíficos. Outro fator que levou os Estados a esta posição foi o processo de democratização, que fez com que os povos passassem a participar na vida política, no aspecto interno e externo, do Estado.”5
Classificação da Guerra.
Guerra Justa e Injusta
Na antiguidade, já havia uma preocupação em se classificar a guerra como justa e injusta. Era assim, uma classificação que, de certo modo, procurava condenar uma determinada categoria de guerras.
Na Grécia, a noção de guerra justa não existia, já em Roma, se consideravam apenas determinadas guerras como sendo justas, as guerras sem quartel eram feitas contra escravos, soldados amotinados e piratas, não se confundia com a guerra justa. Até 170 d.c. a Igreja Cristã não considerava a guerra como sendo moral em nenhuma situação.
Oportuno salientar que a noção de guerra justa se desencadeou com a filosofia Cristã, na Idade Média. Entretanto, alguns destes filósofos, condenavam toda e qualquer guerra. Porém, a condenação de toda a guerra é abandonada a partir do século V.
Santo Ambrósio no “De Officis”, começa a achar a guerra como justificada em certas circunstâncias. Outros (Santo Ambrósio e Santo Agostinho) admitiram a existência de guerra justa, que ocorreria quando houvesse uma justa causa, isto é, quando a guerra visasse reparar um lícito. Santo Agostinho pregava a paz social. No período carolíngio, o que interessava era a paz interior, e podia se fazer guerra a outros povos. A paz na Idade Média é apenas um espaço de não-violência.
Para Santo Tomás de Aquino, a guerra justa deve ter: a)causa justa; b)intenção reta nas hostilidades (evitar fazer o mal e procurar fazer o bem); c) que seja declarada pela autoridade competente.A guerra, para ele, deve ter por fim o bem comum.
No final da Idade Média, a guerra é o status normal. Os príncipes sempre consideram os seus litígios como sendo justos. Guerra justa é a empreendida pelo Estado. Não se aplica mais a Trégua de Deus. Combate-se até mesmo quando necessário na sexta-feira e no domingo. A guerra é selvagem e surge a necessidade de regulamentá-la, e as cortes dos príncipes atuam como juízes. Regulamenta-se o sítio e o regime dos prisioneiros de guerra. O rei podia declarar guerra mortal e hasteava então bandeiras vermelhas.
Com a reforma e a diminuição do poderio do Papa, no século XVI, a concepção de guerra justa sofreu profundas transformações. Para Maquiavel a guerra , sendo necessária, passa a ser justa. Já para Erasmo a guerra era o supremo mal.
Nos séculos seguintes, se afirma a tese de que ao Estado soberano cabe apreciar se a guerra deveria ser realizada ou não. A doutrina da guerra justa veio surgir no século XX, ante a alegação de que é a reação contra a violação do Direito Internacional Positivo, não admitindo , como na era medieval, a guerra como violação do Direito Natural.
A doutrina católica modificou a concepção de guerra justa em 1944, o Papa condenou a guerra de agressão. João XXIII, na “Pacem in Terris” (1963), afirma que a guerra não é um meio apto para reparar um direito violado. Só se poderia falar de guerra justa em caso de legítima defesa. Esta posição decorre dos meios de destruição à disposição dos Estados.
Atualmente, pode-se afirmar que a noção de guerra justa é a mesma de guerra legal.
Vale lembrar, o judaísmo e o islã também se preocuparam com a conduta da guerra, e no Antigo Testamento a guerra era determinada por Deus.
Celso D. de Albuquerque de Mello observa que a noção de guerra justa pertence à política internacional e à interna, sendo uma tentativa de colocar a política dentro da moral” (Mello. Celso Albuquerque D.Curso de Direito Internacional. Pg. 1.325. 2º volume).
Guerra Pública e Privada
O “jus ad bellum” , ou seja, o direito à guerra, só pode ser bem compreendido com o estudo preliminar sobre a distinção entre a guerra pública e a privada. As guerras privadas são aquelas entre nacionais de um mesmo reino ou Estado, tais guerras sofreram a proibição da Igreja e enfraqueceram a Cristandade. Em conseqüência, foram proibidas no século XIV na França e no século XV na Alemanha.
Já as guerras públicas são aquelas em que as partes são Estados alienígenas.
Para o Direito Internacional, só interessa a guerra pública, enquanto a guerra privada (civil) só tem interesse quando ameaça a paz internacional, ou ainda, por um aspecto humanitário (artigo 3º das Convenções de Genebra de 1949 sobre prisioneiros de guerra, etc).Pertencendo, não somente ao Estado, mas também aos particulares.
No Direito Internacional, com a afirmação da soberania do Estado e o fortalecimento do poder central, passou apenas ao Estado. Até o século “jus ad bellum” pertencia ao Estado. O Direito Internacional regulava a guerra entre Estados. Atualmente, com renúncia à guerra, os Estados perderam, teoricamente, o “jus ad bellum”. O uso da força armada está se tornando um monopólio da ONU e o seu emprego por ela não cria propriamente uma guerra, porque é apenas uma ação de política internacional.
O direito à guerra tem sido reconhecido atualmente aos movimentos de libertação nacional a partir de 1960. Entretanto, é de se lembrar que tem predominado na doutrina e na jurisprudência o princípio da igualdade entre beligerantes, mesmo que a guerra seja declarada ilegalmente.
No dizer de Celso D. de Albuquerque de Mello:
“o “jus in bello” é aplicado de modo igual ao agressor e ao agredido.Este princípio tem o sei fundamento no aspecto humanitário do direito de guerra . Por outro lado, muitas vezes é difícil de se distinguir quem é realmente o agressor e o agredido. Pode ser lembrado anda que só recentemente foi possível se definir a agressão. 6
Declaração de Guerra
Para Bruno Yepes Pereira “a declaração de guerra é fundamental para que a população civil se prepare para longo período de privações, abandonando, se possível, o teatro de operações.7”
Já Celso D. de Albuquerque ensina que “a declaração de guerra pode ser definida como sendo o ato em que um Estado comunica a outro, ou outros a existência do estado de guerra.”8
A declaração de guerra não tem efeito retroativo.
Vale dizer que a declaração de guerra é boa medida , mas não tem sido observada por parte dos beligerantes nos conflitos armados surgidos nas décadas posteriores ao encerramento da Segunda Guerra Mundial. É necessário delimitar no tempo o início das hostilidades para que passe a vigorar o jus bellum, e que as hostilidades tenham início de maneira efetiva.
A doutrina delimita a data de início da guerra em três situações, quais sejam: a) prática de atos considerados hostis e que tenham por objetivo criar o que se denomina estado de guerra; b) desprezar o ultimato do Estado oponente; c) a interpretação de ato praticado pelo Estado oponente como capaz de criar o estado de guerra.
Celso D. de Albuquerque destaca que a Convenção de Haia, em 1907, relativa ao rompimento das hostilidades, e estabeleceu no seu artigo 1º , o seguinte:
“As potências contratantes reconhecem que as hostilidades entre si próprias não devem começar sem um aviso prévio e inequívoco, que terá, seja a forma de uma declaração de guerra motivada, seja a de um ultimato com declaração de guerra condicional.”9
Este texto não declara o prazo entre o aviso prévio e o início das hostilidades. A declaração pode ser feita quase ao mesmo tempo em que as hostilidades têm seu início. A Convenção só é obrigatória para as partes contratantes, e isto restringe sua aplicação. A vantagem do estado de guerra é que dá a certeza sobre a criação do estado de guerra e seu início.
A declaração de guerra na Convenção de Haia pode ser de duas formas: a) declaração de guerra produzindo efeito imediato e que deve ser motivada; b) declaração de guerra condicional é o ultimatum, isto é, a guerra terá início se o Estado que recebeu o ultimatum não satisfizer as suas exigências em certo prazo, e como já foi observado não tem sido cumprida.
Para ter validade, a Declaração de Guerra deve emanar do poder competente do Estado. O Direito Internacional deixa ao direito interno a competência de fixar qual é ele. Ocorre que , na maioria dos países a declaração de guerra é da competência do executivo após autorização do Legislativo.
Efeitos do Estado de Guerra
O Estado de guerra possui efeitos múltiplos, cabe ressaltar que estes efeitos se manifestam com ou sem a declaração de guerra, bastando para eles aparecerem a existência do estado de guerra. Os efeitos podem ser quanto aos Estados, uma vez que a guerra rompe relações consulares entre os beligerantes. Os tratados também são atingidos pela guerra. Até o século XIX predominou a concessão de que a guerra colocava um final a todos os tratados entre beligerantes.
Atualmente, uma posição diferente é que encontra acolhida na prática internacional, isto é, a que defende que nem todos os tratados terminam com o estado de guerra. Inseto nesta concepção, pode-se afirmar que substituem os tratados concluídos para vigorarem em tempo de guerra, tratados que estabelecem situações definitivas e já integralmente executados e as cláusulas em tratado de navegação que visam ser aplicadas em tempo de guerra.
Cumpre salientar que os tratados multilaterais, envolvendo beligerantes e neutros, têm os seus efeitos suspensos entre os beligerantes e continuam a ser aplicados com os neutros. Terminada a guerra, eles voltam a produzir efeitos. Já os tratados de natureza política, comercial, etc., concluídos entre os beligerantes, desaparecem com o conflito armado. Tratados de extradição concluídos ficam suspensos entre os beligerantes.
Outro efeito do Estado de guerra é quanto aos indivíduos, já que em relação aos nacionais do Estado, é realizada a mobilização e a população é dividida em combatente e não combatente. Reações comerciais com estrangeiros nacionais do Estado são normalmente proibidas. Publicam-se leis marciais a fim de punir com mais severidade certos delitos. Faz-se a convocação de nacionais no estrangeiro.
Os nacionais deverão subordinar-se às medidas de segurança do Estado beligerante em que se encontram. Contudo, não podem ser convocados para o serviço militar no Estado beligerante e não podem comerciar com os nacionais de outro Estado beligerante.
No que tange à população civil, adota-se , atualmente a Convenção de Genebra de 1949, estabelecendo-se, assim, a obrigação para o Estado criar um Tribunal ou órgão colegiado para apreciar os recursos contra o internamento. Proibindo-se o tratamento cruel, a prática de reféns, atentados humilhantes, deportações, etc, dando-se proteção ao civil.
Vale esclarecer, o estrangeiro súdito do beligerante inimigo conserva o direito de acesso aos tribunais. A correspondência de nacionais e estrangeiros com outro beligerante é geralmente proibida e , ao menos, censurada.
Os bens de particulares sofrem os efeitos do estado de guerra, mesmo após disposição em contrário inserta na Convenção de Haia, a qual declara que a propriedade privada deve ser respeitada.