5. A EFETIVAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ PROCESSUAL
Destaca-se sobre a efetivação do princípio da boa-fé processual, que as regras de proteção a tal princípio compõe a modelagem do devido processo legal brasileiro.
Dessa forma, o Código de Processo Civil em seu artigo 81 impõe sanções as condutas processuais que venham ou pretendam impedir a realização do direito material. Já a norma contida no artigo 80 não caracteriza o destinatário, apenas se reporta ao litigante de má-fé, podendo ser qualquer pessoa na relação, que, praticando tal conduta contrária, estará sujeita as penalidades previstas na lei.
Assim, boa-fé se concretiza quando atos e condutas opostas com intuito de lesar e fraudar tanto a parte quanto o processo em si são impedidas, de tal modo, o próprio ordenamento traz em seu bojo mecanismos e ferramentas com escopo de alertar as partes sobre tais comportamentos.
Ao tratar sobre a proibição de criar dolosamente posições processuais, o ordenamento jurídico proíbe a criação de situações que o próprio texto normativo não autoriza, caracterizando um dolo processual. A exemplo disso o Código de Processo Civil traz: a litigância de má-fé do artigo 80; a atuação dolosa do órgão jurisdicional do artigo 143, requerimento doloso de citação por edital do artigo 258. Esses são alguns exemplos que ferem o princípio da boa-fé processual.
No que tange a proibição de venire contra factum proprium. Conforme já abordado anteriormente se refere a proibição de duas condutas praticadas pela mesma pessoa na qual uma dessas condutas vai de encontro e totalmente oposta a conduta anteriormente praticada pela mesma pessoa, gerando assim uma certa expectativa na parte contrária. Exemplo disso: a parte que recorre de uma decisão na qual anteriormente já se aceitara (artigo 1.000 do CPC); o pedido de invalidação de um ato defeituoso na qual a parte mesmo deu causa (artigo 276 CPC) ou, a impugnação da legitimidade ativa, já aceita em processo anterior (artigo 108 CPC).
Reafirma-se, qualquer comportamento com fins contraditório é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro, sendo que atos praticados de acordo com as condutas acima passa a ser considerado um ilícito processual.
Ainda, a proibição de abuso de direitos processuais. Por esta conduta tem-se duas interpretações. O abuso de um direito já é considerado uma conduta ilícita, contudo, o abuso de um direito processual também se caracteriza como comportamento ilícito. Exemplificando: o abuso pela parte do direito de defesa; o manifesto propósito protelatório; o abuso na escolha do meio executivo; o abuso do direito de recorrer, são hipóteses em que o próprio ordenamento traz expressamente a incidência da litigância de má-fé.
Dentre outros institutos também estão atrelados às beneficies da boa-fé objetiva: a Supressio, a Surrectio, e, a Tu Quoque, ferramentas que também tem como intuito, a imposição quanto a aplicação da boa-fé.
Em breves palavras, trata-se a Supressio (Verwirkung da doutrina alemã) da supressão de um direito pela renúncia tácita do mesmo, devido ao fato de não o ter exercido com o passar do tempo.
O artigo 330 do Código Civil exemplifica perfeitamente a questão:
Artigo 330 – O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.
Para ilustrar o artigo acima, tendo como exemplo que as partes tenham pactuado no contrato que os pagamentos deveriam ocorrer no domicílio do credor, ao passo que o devedor de forma reiterada permanece efetuando os pagamentos em seu domicilio, sem que o credor tenha se manifestado de forma contraria àquele comportamento, logo, a obrigação passará a ser quesível, ou seja, os pagamentos deverão continuar sendo efetuados no domicilio do devedor.
Em contrapartida, ao mesmo tempo que há uma supressão no direito do credor, que não terá argumentos para questionar tal fato como no exemplo acima, nasce para o devedor um direito que não existia juridicamente até então, ocasionado pela prática, usos e costumes de determinadas situações, daí chamado de Surrectio (Erwirkung).
O Informativo nº 478 do Superior Tribunal de Justiça, exemplifica o caso:
CORREÇÃO MONETÁRIA. RENÚNCIA.
O recorrente firmou com a recorrida o contrato de prestação de serviços jurídicos com a previsão de correção monetária anual. Sucede que, durante os seis anos de validade do contrato, o recorrente não buscou reajustar os valores, o que só foi perseguido mediante ação de cobrança após a rescisão contratual. Contudo, emerge dos autos não se tratar de simples renúncia ao direito à correção monetária (que tem natureza disponível), pois, ao final, o recorrente, movido por algo além da liberalidade, visou à própria manutenção do contrato. Dessarte, o princípio da boa-fé objetiva torna inviável a pretensão de exigir retroativamente a correção monetária dos valores que era regularmente dispensada, pleito que, se acolhido, frustraria uma expectativa legítima construída e mantida ao longo de toda a relação processual, daí se reconhecer presente o instituto da supressio. REsp 1.202.514-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 21/6/2011. (Grifo nosso).[23]
Destarte, em análise ao caso retro citado, pelo princípio da boa-fé não há o que se falar em cobrança retroativa tendo por objeto impugnar direito que ao seu tempo não fora prequestionado, logo, torna-se totalmente inviável tal pretensão.
Quanto a “tu quoque”, segundo Flavio Tartuce o instituto diz respeito:
[...] uma parte que violou uma norma jurídica não poderá, sem a caracterização do abuso de direito, aproveitar-se dessa situação anteriormente criada pelo desrespeito”. (TARTUCE, 2015, p.49)
A palavra “tu quoque” vem de uma expressão latina que se refere a quebra de confiança, para alguns caracterizada como um elemento surpresa.
No âmbito do Direito Civil, o instituto tem como forma representativa a exceção do contrato não cumprido prevista no artigo 476 do Código Civil:
Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.
Em análise ao artigo supra, pretende-se com tal dispositivo se evitar que aquele que não cumpre a sua obrigação, partindo da violação de uma norma jurídica, não venha a invocar essa mesma norma em seu favor, atentando nitidamente contra o princípio da boa-fé objetiva.
No âmbito processual, o comportamento não é diferente. Pelo princípio da boa-fé processual é vedado as partes ou qualquer outro sujeito se beneficiar de seu próprio erro.
De acordo com entendimento dos tribunais:
Embargos de Declaração nº 0701772-40.2011.8.02.0001/50000 (Físico), de Maceió, 9ª Vara Cível da Capital
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO EM ACÓRDÃO. FALTA DE MANIFESTAÇÃO ACERCA DA NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO FEITO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO. OMISSÃO RECONHECIDA. NULIDADE ALEGADA POR QUEM LHE DEU CAUSA. CPC, ARTS. 243 E 84 DO CPC. VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ PROCESSUAL: TU QUOQUE E VENIRE CONTRA FACTUM PROPIUM. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO PARA O INCAPAZ. O MINISTÉRIO PÚBLICO, QUANDO ATUA COMO FISCAL DA LEI, É IMPARCIAL, NÃO POSSUINDO O DEVER DE ASSUMIR A DEFESA TÉCNICA DE UMA DAS PARTES. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. DESNECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO MP. AINDA QUE SE ENTENDA PELA NULIDADE, ELA FOI SUPRIDA EM SEGUNDO GRAU. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. ART. 154 DO CPC. NULIDADE NÃO DECRETADA. OMISSÃO SUPRIDA, SEM MODIFICAÇÃO DO JULGADO. APRECIAÇÃO DA MANIFESTAÇÃO OFERTADA PELO MP. NÃO ACOLHIMENTO. VALOR DOS HONORÁRIOS FIXADO DE FORMA RAZOÁVEL. DEMAIS OMISSÕES APONTADAS NO RECURSO NÃO RECONHECIDAS. TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DA CAUSA. EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS EM PARTE, SANANDO-SE A OMISSÃO SEM MODIFICAÇÃO DO JULGADO.
Assim, pela inteligência do princípio da boa-fé objetiva não poderá a parte prequestionar um direito que ao seu tempo não fora inquerido, para se beneficiar com o mesmo.
Os efeitos do princípio da boa-fé são consumados com a aplicação das sanções impostas pelo ordenamento jurídico, quando se verifica a incidência de atos contrários ao que está prescrito em lei.
De tal forma, não se pode confundir o princípio da boa-fé como norma preexistente no ordenamento jurídico, com a exigência de se proceder com boa-fé para configuração de alguns atos ilícitos processuais.
Ademais, a parte pode estar amparada pelos princípios da boa-fé no quesito de documentos, provas, testemunhas, mas reproduzir atitudes e atos dentro do processo, por exemplo, manifesto propósito protelatório, na qual está totalmente contraria a boa-fé processual.
Dessa forma, a abrangência do princípio da boa-fé vai além. Em outras palavras, a boa-fé objetiva pode ser praticada ou usada como forma de defesa.
Por fim, as penalidades para os atos contrários ao ordenamento jurídico, reportados no presente estudo, serão aplicadas precisamente na esfera financeira daqueles que agirem de tal forma. Como abordado anteriormente, uma das principais mudanças trazidas pelo código de processo civil foi a retirada do limite para a aplicação da pena por litigância de má-fé, deixando dessa forma o instituo mais aberto, na qual o próprio juiz é quem vai preenchê-lo, e, definir qual a porcentagem deverá ser aplicada aos infratores.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O objetivo primordial do presente estudo, é demonstrar que no decorrer da história grandes foram os avanços obtidos quanto ao instituto da boa-fé. Aquela boa-fé na qual se baseavam as decisões, e, que não se tinha por base uma estrutura positivada, sendo apenas sustentada pelos próprios atributos da boa-fé, ao longo dos anos ela foi adotando preceitos e normas diferente. Passando pelo consensualimo as regras deixaram de existir, e, o simples acordo de duas ou mais vontades já era o bastante para que aquela obrigação se tornasse válida. Na idade média o cenário da boa-fé era visto sob a ótica de pecado. Em 1850, a boa-fé ganhou espaço em nosso Código Comercial, mas de forma ainda tímida, vindo a reaparecer no Código Civil de 1916, mas de forma restrita.
Contudo foi em 2002 que se teve a tão aplaudida mudança na qual foi a introdução expressa pelo Código Civil de 2002 do princípio da boa-fé.
De acordo com o presente estudo, percebe-se que o instituto da boa-fé ao longo dos tempos veio amadurecendo tanto na área material como na seara processual e se moldando aos avanços da sociedade, tornando-se um instituto influente, capaz de ser invocado não só nas esferas cíveis, mas em todas as outras áreas (constitucional, penal, defesa do consumir, trabalhista, tributária, empresarial, administrativa) estruturadas dentro do ordenamento jurídico brasileiro.
Para se falar em boa-fé não é trabalho fácil, não há possibilidade de se concluir ou aferir, se o agente está ou não de boa-fé. É algo que se efetiva na própria conduta. Torna-se necessário analisar se o comportamento do agente está pautado na lealdade, probidade, confiança, veracidade, cooperação, ou, se age com condutas e atos maléficos.
O Código de Processo Civil traz em seu bojo a preservação por um processo participativo e cooperativo, de sorte que não é exigido somente das partes agir de acordo com a boa-fé, mas do Poder Judiciário que deve portar-se de forma coerente e íntegra, como também de qualquer pessoa seja está o juiz, os servidores, uma testemunha, o perito, oficial de justiça, ou o terceiro a quem o processo atingir.
A visão do novo Código Processual Civil é a de estabelecer sanções pecuniárias efetivamente capaz de reprimir e desestimular a litigância de má-fé, ao ponto que aquele que adentrar em uma demanda e assumir conduta tipificada como litigância de má-fé, ocorrerá para este a aplicação de três condenações de diferentes naturezas, quais sejam: multa, indenização por perdas e danos e condenação ao pagamento de honorários e despesas.
Em que pese o ordenamento pátrio trazer em seu bojo os deveres de lealdade, cooperação, probidade, implícitos ao princípio da boa-fé, sendo tais considerados como verdadeiros pilares que sustentam o sistema jurídico-processual, ainda assim, como já dito, infelizmente há possibilidade de se deparar com a má-fé no transcorrer do processo.
Dessa forma, deve haver uma conscientização de que está banido do nosso ordenamento o famoso “jeitinho” em que as partes atribuem para determinada situação, ou seja, querendo improvisar soluções para certas situações adotando procedimentos totalmente contrários a boa-fé, se valendo do famoso trecho citado por Maquiavel, não importam os meios e sim o fim a que se pretende, usando o processo como um subterfugio para se beneficiar de algo ilicitamente.
Conclui-se então, que o que se busca com o Código de Processo Civil é que a conduta de todos aqueles envolvidos na demanda esteja em devida consonância com a boa-fé objetiva processual. Essa conduta pode partir de qualquer das partes no processo, dessa forma, devem todos pautar-se em comportamentos éticos, probos, de acordo com a moralidade, lealdade, da mesma forma o judiciário, zelando pelo efetivo contraditório, não fazendo uso de decisões surpresas, e que o processo tenha por objetivo a finalidade social.