O tema proposto para o presente artigo é o de que a relação entre uma operadora de cartões de crédito e débito e uma empresa afiliada ao sistema por essa fornecida é de consumo, culminando na incidência do Código de Defesa do Consumidor sobre a relação e um eventual conflito de interesses.
Uma empresa celebrou um contrato de adesão com uma operadora de cartões de crédito e débito, através do qual essa rede forneceria a "estação" e a "maquineta" à empresa, bem assim prestaria os serviços peculiares ao sistema: captar, transmitir, processar e liquidar as transações das operações comerciais realizadas com os cartões de sua bandeira.
A referida "estação" é o equipamento de processamento de dados e captura de transações das operações comerciais pagas com os ditos cartões, serve então para: (i) capturar e autorizar eletronicamente as transações mediante comunicação direta com os emissores de cartão com a bandeira da operadora e (ii) emitir comprovante de venda, no qual consta o código autorizador da transação. A "maquineta", por sua vez, serve para imprimir o referido comprovante.
Essa operadora e seu sistema eletrônico consistem em oferecer um conjunto de pessoas, tecnologias e procedimentos necessários ao uso e aceitação desses cartões e de outros produtos e serviços acima descritos, consoante reza tanto o "estatuto social da operadora" com o "contrato de afiliação" .
Certo dia, um titular de cartão de crédito da "bandeira" da operadora adquiriu mercadorias na empresa, sendo a venda autorizada pelo sistema, tanto o foi que a "estação" e a "maquineta" emitiram o "comprovante de venda" contendo o código de autorização da operação eletrônica.
Entretanto, posteriormente a operadora remeteu uma correspondência solicitando à empresa a fotocópia do comprovante, com o intuito de verificar se o portador do cartão de crédito efetuou mesmo a despesa consignada no comprovante.
Embora a empresa tenha realizado a transação segundo os critérios ordinários e contratuais, tanto que foi autorizada a venda pelo sistema, e atendida a referida solicitação, a operadora sem dizer o porquê estornou o valor da venda na conta corrente própria.
Irresignada com o ocorrido, a empresa fez com que o autor do presente artigo debruçasse sobre o tema para verificar a viabilidade de propor com êxito uma demanda contra a operadora. Foi quando descobrimos que a relação entre as empresas era de consumo e não uma simples relação comercial, devendo assim incidir sobre a mesma as normas contidas na Lei Federal 8.078, de 11.9.1990 [1]. Senão vejamos:
Vale transcrever o teor dos arts 2º e 3º da Lei do Consumo:
Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1º. Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Com os olhos postos nesses artigos, tem-se que a empresa adquiriu um produto da operadora para o seu ativo imobilizado ("estação" e "maquineta") e recebe desta os serviços acima descritos, mediante remuneração (3% sobre a venda), ambos como destinatária final.
Trata-se, impende salientar, quase de produto e serviço essencial o prestado pela operadora, uma vez que não se pode atender sem estes bens e serviços às pessoas que portam cartão de crédito e débito, que hodiernamente substitui a moeda convencional nas compras. Sendo que a estação tornou-se uma "máquina registradora" informatizada que registra a transação com os cartões de crédito e débito, a qual satisfaz uma necessidade da autora de receber o "dinheiro eletrônico" de sua clientela.
A doutrina baliza o entendimento aqui sustentado. Zelmo Denari trazendo a lume a definição dos maximalistas acerca dos consumidores finais, diz que "a definição do art 2º deve ser interpretada o mais extensivamente possível" e "destinatário final seria o destinatário fático do produto, aquele que o retira do mercado e o utiliza, o consome", bem assim que "o mesmo Código do Consumidor contempla a pessoa jurídica como consumidora, a interpretação deve ser objetiva e caso a caso" [2].
Sobre a caracterização da relação de consumo quando a pessoa jurídica adquirir equipamentos como destinatária final, diz ainda o ilustre autor: "Por outro lado a empresa pode adquirir insumos que não são utilizados nem consumidos diretamente no processo produtivo – contabilmente designados ‘ativo imobilizado’ – como é o caso das máquinas, equipamentos, móveis e utensílios, a respeito dos quais figura como destinatária final, servindo-se das mesmas em proveito próprio.Nesta última hipótese, não há nenhuma razão plausível capaz de nos persuadir de que a empresa não possa se utilizar dos mecanismos de defesa previstos no Código." [3]
Cláudia Lima Marques [4]define que "O destinatário final é o Endverbraucher, o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico) e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor-final, ele está transformando o bem, utilizando o bem para oferecê-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor".
Não resta dúvida assim acerca do fato de a relação entre as empresas serem de consumo.
Ocorre que, o contrato firmado entre a empresa e operadora continha cláusulas abusivas. Essas cláusulas previam aceitação do estorno e a autorização do débito do valor em conta, bem como anteviam a constituição da operadora como bastante procuradora para anuir com todos e quaisquer documentos e repasses, e por fim, previa o reconhecimento e a aceitação por parte da empresa de todas as alterações do conteúdo do contrato, "sob o exclusivo critério" da operadora. Sendo certo que a operadora se baseou nessas cláusulas para realizar o estorno no "domicílio bancário corrente" (banco e conta corrente indicados pela empresa para receber créditos decorrentes do contrato) da empresa.
Notório que nas relações de consumo a manifestação de vontade das partes fica condicionada àquilo que pode ser contratado, prevendo, por tal motivo, nulidade das disposições que não atendam aos objetivos propostos na legislação pertinente. Dessarte, estas cláusulas são nulas por ferirem as disposições do art. 51, XIII da Lei do Consumo, o item 1 da Portaria da Secretaria de Direito Econômico (SDE) nº 3, de 15.3.2001 [5] e item 8 da Portaria da SDE nº 3, de 19.3.1999 [6].
Havia ainda uma cláusula nula que continha termos limitativos de direito da empresa sem, contudo, ter sido redigido em destaque, como impõe o arts. 51 XV e 54 § 4º da Lei do Consumo e outra que deixava à operadora a opção unilateral de concluir ou não o contrato, como veda o art. 51, IX do mesmo diploma.
Ademais, a operadora deveria informar à empresa, por correspondência escrita ou outro meio idôneo, o motivo pelo qual estornou o valor da venda, e não o fez. Fato este que revela outra prática abusiva e contrária às normas do consumo realizada pela operadora, conforme reza nos incisos I e VI do art. 39 do CDC e itens 1 e 2 da Portaria da SDE nº4, de 133.1998 [7].
Caberia, assim, ao Poder Judiciário a declarar nulas as referidas cláusulas estabelecidas de forma unilateral pela operadora. Nesse sentido, o Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul: "aplicam-se os Capítulos V e VI, por força do artigo 29 do CDC, que amplia o conceito de consumidor, possibilitando ao judiciário o controle das cláusulas contratuais abusivas, impostas em contrato de adesão... Possibilidade de controle judicial, visando o principio contratual, reduzindo o vigor do ‘pacta sunt servanda’... Ação declaratória julgada procedente para anular lançamentos feitos abusivamente" [8].
Como o produto fornecido e o serviço apresentado pela operadora apresentaram-se defeituosos e impróprios para o consumo, por não forneceram a segurança que deles legitimamente se espera e foram impróprios e inadequados ao consumo a que se destina: liquidar e autorizar com certeza a transação realizada com cartão do portador, tornou-se a operadora obrigada a reparar o dano advindo com o estorno indevido (CDC, art. 14, § 1º e 18 caput) principalmente a ressarcir a quantia estornada.
Cumpre ressaltar que um dos diretores da operadora concedeu entrevista a um importante Jornal de linha econômica, dizendo que os prejuízos em casos eventuais inadimplências e fraudes havidas nos cartões de crédito são suportados pelas operadoras, incorrendo assim no que dispõe o art 30 da Lei do Consumo [9].
Diante dessas considerações, a empresa propôs uma Ação Declaratória combinada com Ressarcimento de Danos contra a operadora, para pedir o ressarcimento da quantia estornada em dobro e a reparação dos danos havidos, outrossim, a declaração de nulidade das cláusulas que embasaram a cobrança indevida.
Nessa peça de ingresso foi dito que o foro de eleição previsto no contrato que institua local diverso da comarca da empresa era nulo, pois afrontava o art 51 IV da Lei do Consumo ao colocar em extrema desvantagem a empresa, que teria de dirigir-se até o Estado de São Paulo para defender seus direitos básicos. A Portaria da SDE nº 4/98 já considerou como nula de pleno direito a cláusula em questão: "8 – elejam foro para dirimir conflitos decorrentes de relações de consumo diverso daquele onde reside o consumidor".
Citada a operadora, esta apresentou uma Exceção de Incompetência Territorial do juízo, alegando que o foro competente para dirimir a lide principal seria outro, a saber o da sede da operadora ou o foro de eleição contratual. Sendo a empresa intimada da referida Exceção, veio a impugnar o incidente afirmando ser o foro da demanda o competente por versar a lide sobre normas do Código de Defesa do Consumidor, reiterando em suas razões a existência relação de consumo entre as partes, em cujos pólos consta a operadora como fornecedora de produto e prestadora de serviços para a empresa como a destinatária final, tanto do produto que faz parte de seu ativo imobilizado como do serviço prestado diretamente à empresa que remunera a operadora. Motivos esses que impunham a instrução e julgamento do feito na comarca do domicílio da empresa, como de resto dispõe o art 101 I da Lei do Consumo [10].
Em sendo conclusos os autos do incidente ao para o juiz singular este houve por bem acolher a Exceção de Incompetência e declinar a competência para uma das Varas Cíveis da Comarca de São Paulo - SP, sob o argumento de que o objeto do presente contrato não se prestaria ao consumo final e inexistiria hiposuficiência para aplicar-se as normas do Código do Consumidor, o que acarretaria a validade da cláusula de eleição de foro.
Em vista de essa decisão interlocutória estar violando os arts 2º, 101 I e 51 IV §1º II e III da Lei do Consumo e divergindo do entendimento sobre lei federal esposado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 488.274/MG, o presente causídico interpôs um Agravo de Instrumento perante o Tribunal de Alçada de Minas Gerais.
Além das razões aduzidas nesse artigo, foi dito no referido Agravo que a Egrégia Primeira Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conheceu o citado REsp 488.274/MG [11], relatado pela eminente Ministra Nancy Andrighi, para lhe dar provimento, com vistas a cassar o Acórdão proferido no Agravo de Instrumento 355.188-0 da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Alçada de Minas Gerais [12] e declarar competente o foro do domicílio da então autora. Eis a sua ementa:
Recurso Especial. Código de Defesa do Consumidor. Prestação de serviços. Destinatário final. Juízo competente. Foro de eleição. Domicílio do autor.
- Insere-se no conceito de "destinatário final" a empresa que se utiliza dos serviços prestados por outra, na hipótese em que se utilizou de tais serviços em benefício próprio, não os transformando para prosseguir na sua cadeia produtiva.
-Estando a relação jurídica sujeita ao CDC, deve ser afastada a cláusula que prevê o foro de eleição diverso do domicílio do consumidor.
- Recurso especial conhecido e provido.
publicado no DJU de 23.6.2003, pg 367 e nos Repositórios autorizados: RDDP 6/227 e RJADCOAS 49/119.
A Colenda Corte, dessa forma, firmou um leading case [13]ao julgar o colacionado Recurso Especial para os casos como o em questão. Na parte final desse Agravo de Instrumento foi requerido, na forma do art 527 III do Código de Processo Civil, a concessão liminar de efeito suspensivo, pois a fundamentação tecida era relevante e a execução da declinação do foro para o Estado de São Paulo resultaria lesão econômica de difícil reparação à empresa.
Distribuídos e remetidos os autos desse Agravo ao eminente Relator Juiz Albergaria Costa da Terceira Câmara Cível, este deferiu a concessão do efeito suspensivo da decisão combatida, pois a no seu douto entender que se faziam presentes os requisitos bastantes para esse mister. Todavia, a operadora e a empresa pactuaram um acordo, restando prejudicado o mencionado Agravo.
A nosso ver, o REsp 488.274/MG, a respeitável decisão monocrática do Agravo interposto pela empresa e o argumento aduzido nesse Agravo criaram um precedente para ser utilizado nos casos em que a houver um conflito de interesses entre empresas e operadoras de cartões de crédito e débito, com vistas a elucidar a lide sob a luz do Código de Defesa do Consumidor e não sob a ótica da legislação comercial.
Assim foi veiculado o julgado no Informativo de Jurisprudência do STJ n° 214 [14]:
COMPETÊNCIA. CONTRATAÇÃO. SERVIÇO. CRÉDITO. EMPRESA. RELAÇÃO. CONSUMO.
O estabelecimento comercial, no caso, uma farmácia, celebrou contrato de prestação de serviço de pagamento por meio de cartão de crédito com a ré. Lastreada nesse contrato, vendeu, mediante cartão de crédito, depois de prévia consulta, medicamentos a um consumidor. Contudo a administradora do cartão não pagou a farmácia. Diante da recusa, à farmácia ajuizou uma ação cujo objetivo é o pagamento de dano moral, material, emergente e lucro cessante, bem como a devolução da importância relativa à compra dos medicamentos. A ação foi proposta no foro do Rio de Janeiro, sede da farmácia. Todavia a ré suscitou exceção de incompetência, ao fundamento de existir cláusula de eleição de foro. Acolhida a exceção, remeteram-se os autos à Comarca de São Paulo. A seção, prosseguindo o julgamento, por maioria, entendeu ser a farmácia destinatária final do serviço de crédito, portanto é o Código de Defesa do Consumidor que rege a relação negocial entre as partes e, conseqüentemente, declarou inválida a cláusula de eleição de foro para privilegiar o foro do consumidor (art. 6º, VIII, do CDC). CC 41.056-SP, Rel. originário Min. Aldir Passarinho Junior, Rel. para acórdão Min. Nancy Andrighi, julgado em 23/6/2004.
À vista disso, verifica-se que em 23.6.2004, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça vislumbrou a correição da tese aqui esposada ao julgar o Conflito de Competência 41.056-SP, o qual envolve uma administradora de cartões de crédito e uma farmácia afiliada, caso idêntico ao presente.
Notas
1 Disponível no sítio da Presidência da República: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm. Acesso em 6.4.2004.
2Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 5ª ed., 1997, Forense Universitária, p. 29/30 e 166.
3Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 5ª ed., 1997, Forense Universitária, p. 166.
4Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 3ª ed., Revista dos Tribunais, fls. 107.
5 Disponível no sítio do Ministério da Justiça: http://www.mj.gov.br/DPDC/servicos/legislacao/pdf/portaria%20n03_2001.pdf Acesso em 20.4.2004.
6Disponível no sítio do Ministério da Justiça: http://www.mj.gov.br/DPDC/servicos/legislacao/pdf/portaria%20n03_1999.pdf. Acesso em 20.4.2004.
7 Disponível no sítio do Ministério da Justiça: http://www.mj.gov.br/DPDC/servicos/legislacao/pdf/portaria%20n04_1998.pdf Acesso em 20.4.2004.
8 Segunda Câmara Cível do Tribunal de Alçada Cível do Rio Grande do Sul.Acv. 192.188.076, j.24.09.1992, v. u., Rel. Juiz Paulo Heredt
9 "Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado."
10 "Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste Título, serão observadas as seguintes normas: I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;"
11 Disponível no sítio do Superior Tribunal de Justiça: https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/Default.asp?registro=200201749366&dt_publicacao=23/06/2003 Acesso em 20.4.2004.
12 Disponível no sítio do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais: http://www.ta.mg.gov.br/ACORDAOS/Acordao_2002/Secciv1/2002_02/3551880.doc Acesso em 19.4.2004.
13 Guido Fernando Silva Soares em sua obra Common Law: Introdução ao Direito dos EUA (1ª ed., 2ª tir., RT, 1999, 40-42p.) ensina que o leading case é "uma decisão que tenha constituído em regra importante, em torno da qual outras gravitam" que "cria o precedente, com força obrigatória para casos futuros"
14 Disponível no sítio do Superior Tribunal de Justiça: http://informativo.stj.gov.br/informativo.php?chave=0214. Acesso em 19.7.2004.