VII – DIREITO ADQUIRIDO À NÃO TRIBUTAÇÃO
Enfim, chegamos ao último ponto do tema que nos propusemos a discorrer, a possibilidade de se tributar os inativos em face do direito adquirido proclamado no seio constitucional. Sem dúvida o direito adquirido é um direito fundamental, inalterável, como garantia, mesmo através de emenda constitucional, sendo encontrando no inc. XXXVI do art. 5º da Constituição Federal, bem como na Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), art. 6º, § 2º.
São clássicas as palavras de Francesco Gabba sobre o assunto:
"É direito adquirido todo direito que":
a)seja conseqüência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se viu realizado, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova a respeito do mesmo; e que
b)nos termos da lei sob o império da qual se verificou o fato de onde se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu." [63]
Entendemos que a dificuldade de se conceituar o instituto resida na confusão que o tempo na norma acarreta a exegetas incautos. Com efeito, o direito adquirido não é simplesmente aquele que não se consolidou em virtude de lei na época vigente. É mais, é direito a uma situação jurídica ou qualificação pessoal, sempre lícita, que muito embora não tenha se cristalizado em época passada, por haver seu titular cumprido todos os requisitos necessários ao seu reconhecimento, integre o seu patrimônio de maneira irrefragável, não por ultra-atividade da norma revogada [64], mas por sua natural "incidência", não obstante a aplicação somente seja feita em lapso temporal ulterior. A propósito, é cediço que tempus regit actum.
Sobre a questão, todavia, o Supremo Tribunal Federal [65] decidiu que não haveria direito adquirido a regime jurídico cuja modificação decorre de texto constitucional (STF, RE nº 100.144-SP, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 109/1175, j. em 7/07/83). Mas como não há direito adquirido a regime jurídico, seja ele público ou privado, quando isso é exatamente o que aquele visa assegurar?
Merece destaque a lição de Tércio Sampaio Ferraz Jr. ao aduzir que um direito adquirido sempre diz respeito a normas de estrutura [66], enquanto que os atos jurídicos perfeitos referem-se a normas de conduta [67]. Dessa sorte, o direito adquirido sempre nos remete a uma situação de capacidade, competência ou qualificação que o seu titular dispunha em face às normas gerais e abstratas então vigentes.
Contudo, tentando-se precaver da argüição de direito adquirido, a EC 41/2003, em seu art. 9º, ao instituir a tributação dos inativos, fez alusão ao art. 17 ADCT, o qual dispõe:
"Art 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título."
Sem permeio, uma dúvida vem à tona: poderia o poder constituinte derivado modificar preceitos excepcionais da Constituição Federal? Pensamos que não. Isso porque a ratio do poder originário foi exatamente traçar um parâmetro com relação aos rendimentos anteriores à Constituição. Tratando o preceito aludido de disposição transitória, se nos parece ilógico que se admita que o poder decorrente possa dele se valer para se esquivar de seus limites, (aliás, existem limites implícitos) fazendo tábua rasa do esforço constitucional.
Irrelevante também a argüição de que o direito adquirido estaria apenas protegido de lei, [68] pois, como podemos mesmo constatar de uma análise literal e topográfica, insere-se nos direito fundamentais do homem, como limite material ao poder reformador derivado (§ 4º, inc. IV, art. 60, CF/88).
Porém, dois pontos nos parecem relevantes como limitação do direito adquirido: em primeiro lugar o direito adquirido somente se delineia como tal ao mundo jurídico com a declaração procedida pela autoridade competente [69]. Em segundo, inexiste direito que se avulte de forma absoluta, cabendo lembrar que mesmo o direito à vida comporta restrições no período de guerra [70] (inc. XLVII, alínea "a", art. 5º, CF/88).
Dentro dessas limitações, não se pode conceber direito adquirido em face de interesse público, a consagrar uma patente ilicitude. Não se diga que a superveniência de norma revogadora implica sempre em mudança de interesse para o caso regulado. É que também é publicamente relevante que se mantenham determinadas situações a dar segurança às relações jurídicas.
Pertinentemente ao tema debatido, o direito adquirido se aplica ao servidor público que satisfaça todos os requisitos para a aposentadoria, muito embora não haja requerido em tempo oportuno; Mais além, o aposentado faz jus aos benefícios pelos quais caracterize o preenchimento dos requisitos atinentes, ainda que a legislação haja sido modificada. Fora esses casos, não há guarida a pretensão a direito adquirido.
Decorrência lógica, o simples fato da aposentadoria não consolida no patrimônio jurídico do servidor a situação de não ser tributado. Outra conclusão se nos afigura mesmo absurda e insustentável. A tributação dos inativos não deve atingir apenas aqueles que passem a se aposentar a partir de 2003, observada a publicação respectiva da lei e o prazo da anterioridade nonagesimal, mas aqueles que se encontrem relacionados na mesma situação ou fato consagrados na "hipótese de incidência" da contribuição, sob pena de flagrante afronta ao Princípio da Igualdade, Estrita Legalidade e Tipicidade Cerrada.
Senão imagine-se a esdrúxula situação na qual determinado sujeito, proprietário de imóvel em perímetro urbano, face à majoração do IPTU, venha argüir direito adquirido à anterior situação, ressaltando que a exacerbação somente valeria para os posteriores adquirentes. Ninguém com o mínimo de compromisso com a técnica diria de seu cabimento. Mais além, enveredar em sentido contrário implicaria mesmo em propugnar pela inexistência de revogação de isenção ou benefícios fiscais.
Como já ressaltava Klaus Tipke, precursor da doutrina da justiça fiscal, se por um lado o direito o planejamento fiscal envolve um prévio conhecimento da lei por parte do contribuinte (Savoir pour prévoir, prévoir pour prevenir), por outro, mesmo a proteção da boa-fé não pode ir tão longe a ponto de preservar os beneficiários de toda a decepção de suas expectativas na continuidade da situação jurídica, [71].
Pari passu a uma interpretação sistemática do texto constitucional, podemos extrair que ninguém pode se esquivar da "incidência" tributária rigidamente prevista. É que o Princípio da Tipicidade Cerrada, corolário do Princípio da Legalidade, impõe que todos aqueles insertos na descrição hipotética sejam compelidos a observar o preceito da obrigação tributária, o que deve apenas ser sopesado com o controle externo do poder judiciário. Pensar, assim, em direito adquirido em "não ser tributado" não tem qualquer sentido. É desconsiderar o próprio pacto social sob o qual vivemos, desatendendo os mais prestigiados interesses públicos que norteiam a vivência em comum.
VIII – CONCLUSÃO
A contribuição previdenciária, como subespécie de contribuição social, não é tributo vinculado, instaurando-se na realidade jurídica independentemente de qualquer fato do Estado, sendo que devemos nos atentar que certos fatos podem confundir o intérprete, v.g. da prestação de alguns benefícios pecuniários continuativos ofertados pela previdência levarem em conta em seu critério quantitativo a base de cálculo da contribuição previdenciária, e a necessidade, em certos casos, de estar em regularidade fiscal para cômputo do prazo de carência.
No que atine à possibilidade de uma duplicidade de incidência sobre a auferição de proventos a respeito do Imposto de Renda, o fato é que as materialidades consignadas no art. 195 a título de contribuição social permitem a existência de um bis in idem (caso a União seja o ente instituidor, ex vi do art. 149, caput, CF/88) ou mesmo de uma bitributação (no caso dos Estados, Distrito Federal e Municípios instituírem contribuições previdenciárias sobre seus servidores, conforme art. 149, §1º, CF/88)
Já o Princípio da Irredutibilidade é limite objetivo ao legislador e ao aplicador do direito no sentido de manter o valor nominal e real dos benefícios pecuniários ofertados pelo sistema da seguridade, sendo que, não obstante, encontra limites constitucionais, como a possibilidade de tributação e retenção a título de prestação alimentar.
Por fim, inexiste direito adquirido a não ser tributado, já que mesmo as cláusulas pétreas encontram balizas constitucionais. Tendo sido procedida a atuação conforme a hipótese normativa, o tributo pode e deve ser aplicado ao caso concreto, sob pena de afronta ao Princípio da Tipicidade Cerrada, corolário do Princípio da Legalidade, e mesmo da Igualdade.
Concluímos com a exposição que devemos ter cuidado com certos conceitos e premissas adotadas corriqueiramente, lembrando ao gosto de Alfredo Augusto Becker a Teoria dos Fundamentos Óbvios. Assim, temos que a EC nº 41 de 2003, que modificou o sistema previdenciário brasileiro, ao atribuir competência para instituir a contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e pensão dos servidores inativos, é constitucional no que atine à possibilidade de tributação dos aposentados, todavia, não pode prosperar quanto à discriminação desarrazoada e desproporcional da base de cálculo tomada (art. 4º), desigualando servidores públicos que estejam na mesma situação jurídica e sem a devida observância de suas capacidades contributivas.
Notas
1 Com a pertinente ressalva da Teoria Autopoiética. Essa teoria tem como idéia básica um sistema organizado auto-suficiente. Este sistema produz e recicla seus próprios componentes diferenciando-se do meio exterior. O termo Autopoiese foi criado pelos biólogos chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela, tendo a concepção de sistema sido aplicada às demais ciências.
2 São os chamados riscos sociais, na medida em que o homem, como ser limitado e fadado a um fim, pode se precaver da possibilidade do desemprego ou mesmo da insuficiência de recursos necessários a uma vida digna.
3 Decreto nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923, que instituiu as Caixas de Aposentadorias e Pensões para os ferroviários, as CAPs.
4 Decreto nº 34.586, de 12 de novembro de 1953 que criou o Instituto dos Trabalhadores de Ferrovias e Serviços Públicos (IAPFESP).
5 Institutos de Aposentadoria e Pensão.
6 Com exceção do DATAPREV (Empresa de Processamento de Dados da Previdência Social), empresa pública instituída pela Lei nº 6.125, de 4 de novembro de 1974.
7 Era a chamada integralidade.
8 Algumas das contribuições sociais como A COFINS, CPMF, CSLL e o PIS/PASEP são administrados pela Secretaria da Receita Federal (SRF). A respeito, vale a pena que reflitamos sobre a sua possibilidade em face do sistema, já que nos valendo de uma interpretação sistemática, temos que a destinação constitucional impõe uma efetiva separação dos "fundos" arrecadados do patrimônio dos entes políticos (parafiscalidade). O tema foi esquadrinhado por nomes do tomo de Hugo de Brito Machado, Ives Gandra da Silva Martins, Lucia Valle Figueiredo e Wagner Balera na obra intitulada "As Contribuições No Sistema Tributário Brasileiro" em edição conjunta da Dialética e do Instituto Cearense de Estudos Tributários - ICET.
9 Devemos ainda tem em mente o caráter democrático que assegura a participação dos trabalhadores e segurados nos órgãos colegiados que decidam matéria deste jaez (art. 10, CF/88).
10 Hoje avaliado em R$2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais) segundo o art. 28, §5º, Lei nº 8.212/91; art. 5º da EC nº41/2003 e a Portaria nº12, de 6 de janeiro de 2004 do Ministério da Previdência Social.
11 Note-se que nem mesmo a menção a lei é rudimento insofismável à caracterização tributária, já que a sua existência não se confunde com a sua validade (preferimos adotar a separação dos planos da existência e da validade como meio de propiciar uma maior articulação lingüística).
12 Hans Kelsen distingue a causalidade, ligada ao plano fenomênico, da imputação como conseqüência lógico deôntica (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p.86).
13 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6º ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p.186.
14 ATALIBA. Op. cit., p.184.
15 Idem. Ibidem, p.146.
16 CARRAZZA, Roque Antônio. Curso constitucional de direito tributário. São Paulo:Malheiros, 2003, pp. 516, 520 e 523.
17 A propósito, mesmo o professor Sacha Calmon, antevendo as contribuições previdenciárias como tributos vinculados (RDDT nº 103, p. 157 ), acaba por afirmar em sua excepcional obra Curso de Direito Tributário Brasileiro que "Nas contribuições previdenciárias o caráter sinalagmático da relação é irrecusável. Nas demais contribuições, inclusive as sociais, este aspecto inexiste. São idênticas, estas últimas contribuições, aos impostos. São impostos afetados a fins determinados com o nome de contribuições" (COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 6 ª ed. Rio de Janeiro, 2002, p. 405).
18 Lei Complementar nº 70 de 1991,
art. 1º; Lei nº 9.715 de 1998, art. 2º;
Lei nº 9.718 de 1998, art. 2º; Lei nº
10.637 de 2002, art. 1º; e Lei nº 10.833 de
2003, art. 1 o.
19 Se a Carta Maior subdivide as contribuições sociais em interventivas na atividade econômica, profissionais, e sociais propriamente dita, essa classificação deve ser vista em sentido amplo, pois que em verdade são todas elas espécie do gênero Contribuições Especiais (art. 149, caput, CF/88). As sociais têm fulcro no art. 195, CF/88
20 Diria a respeito Emmanuel Kant: Surge desse modo uma questão que não se pode resolver à primeira vista: será possível um conhecimento independente da experiência e das impressões dos sentidos? (KANT, Emmanuel. Crítica da razão pura. Trad. J. Rodrigues de Merege. Acrópolis).
21 Com o fenômeno da substituição tributária aplicada às contribuições previdenciárias pode ocorrer caso em que o empregador (substituto tributário) não recolha o quantum fiscal destinado à previdência, sendo que, não obstante, o empregado (comum e equiparado - avulso) fará jus aos benefícios legais, observados os prazos de carência (inc. I, art. 27, Lei nº 8.213/91).
22 No regime especial se contribui apenas para a previdência respectiva, sendo importante notar que tal fato não afasta os servidores públicos dos benefícios da assistência social e saúde. Pensando a respeito, temos que somente no regime especial podemos afirmar a existência de uma legítima "contribuição previdenciária", a despeito da exigência de vinculação das receitas tributárias (contribuições) do regime geral à finalidade de custear os benefícios pecuniários devidos (art. 167, inc. XI, CF/88).
23 Apesar do antecedente da norma que institui a obrigação do Estado prestar ou dar benefício ter como critério material a efetiva ocorrência do risco social, em alguns casos agrega-se ainda elementos acidentais como a (i) explicitação da situação da necessidade, (ii) a carência, e (iii) a causa da contingência social, consoante alinha Daniel Pulino em Aposentadoria por Invalidez no Direito Positivo, p. 71 e ss., narrado por Wanderlei Pedro Costenaro em sua excelente tese de Mestrado em Direito Previdenciário (COSTENARO, Wanderlei Pedro. O princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios no regime geral da previdência social. São Paulo:PUC/SP, 2004, p. 98).
24 Lembramos que isso não sói ocorrer em âmbito público, pois que o funcionário já recebe seus vencimentos com o desconto tributário.
25 Desde que se trate de empregado doméstico, contribuinte individual, empresário, trabalhador autônomo, segurado especial e facultativo, e que se refira a benefícios que exijam carência (art. 27, inc. II, Lei nº 8.213/91).
26 Daí se explicar a instituição do fator previdenciário no cálculo do valor de certos benefícios. No demais, "Russomano, no seu Curso de Previdência Social, defende a necessidade absoluta de planejamento em matéria previdenciária. E o plano de custeio nada mais é do que o dado de planejamento indispensável para a caracterização do sistema de proteção que tenha confiabilidade; que não seja abalado constantemente por oscilações econômicas conjunturais e estruturais; enfim, que não fique sujeito a injunções políticas nem sempre atentas ao interesse coletivo" (Apud. Wagner Balera in As contribuições no sistema tributário brasileiro, p.577).
27 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 91.
28 O termo sinalagma significa "nexo que existe entre as obrigações recíprocas", não tendo guarida em sede de direito público (VALLETTA, Maria Laura. Diccionario jurídico. Valletta ediciones, 1999, p. 654).
29 Elucida João Antônio G. Pereira Leite: "A relação entre o dependente e o Instituto Nacional de Previdência Social (INPS) é direta e não por via oblíqua, através do segurado. Vincula-se o dependente por direito próprio sem substituir o segurado na relação jurídica ou, em outras palavras, sem que se verifique sucessão" (PEREIRA LEITE, João Antônio G. Curso elementar de direito previdenciário. São Paulo: LTR,1977, p.87).
30 Vide Aliomar Baleeiro, Geraldo Ataliba, Amílcar Falcão e Alfredo Augusto Becker.
31 Assinala Ross que toda norma de estrutura pode ser convertida em norma de conduta (ROSS, Alf. Direito e justiça. Edipro, 2003, 76).
32 AMARO, Luciano da Silva. Conceito e classificação dos tributos, Revista de Direito Tributário nº55. São Paulo: RT, 1991, p.285.
33 "Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei; II - a destinação legal do produto da sua arrecadação."
34 Com efeito, se à unanimidade apresentam as contribuições sociais base de cálculo que infere a capacidade contributiva do sujeito passivo, como argumentar que a elas se aplicariam o Princípio do Ressarcimento? Note-se que tais princípios são inconciliáveis. Enquanto o Princípio da Capacidade Contributiva remarca um fato presuntivo de riqueza ligada ao contribuinte, o Princípio do Ressarcimento refere-se ao custo procedido pelo serviço público, de modo a obedecer à recomposição do patrimônio afetado e a vedação do enriquecimento ilícito
35 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.29 e Direito Tributário. Fundamentos jurídicos da incidência.São Paulo: Saraiva, 1999, pp. 171–181.
36 TIPKE, Kaus e YAMASHITA, Douglas. Justiça fiscal e o princípio da capacidade contributiva. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 32.
37 Arranjo do repertório, ao gosto de Tércio Sampaio Ferraz Jr.
38 MARQUES, Márcio Severo. Classificação constitucional dos tributos. São Paulo: Max Limonad, 2000, p.144.
39 Veículo introdutor primário de normas jurídicas.
40 Temos uma bitributação em caso de duplicidade de incidência tributária produzida por entes políticos distintos sobre a mesma materialidade. A contrario sensu, temos o bis in idem quando o mesmo ente tributante cria regras tributárias de conduta sobre o mesmo suporte fáctico.
41 "Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: § 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I".
"Art. 154. A União poderá instituir: I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;" (grifos nossos).
42 SILVA. José Afonso da. Aplicabilidade das normas consitucionais. 3ª. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 141.
43 "O princípio do Estado Social ou princípio da solidariedade é apenas um dentre vários princípios do Estado Social e Liberal de Direito. A tríade dos valores fundamentais consiste na liberdade, na igualdade e na solidariedade" (TIPKE, Kaus e YAMASHITA, Douglas. Op. cit. p. 43).
44 Com o advento da EC nº 20 de 1998, além da modificação do art. 195, se inseriu o §12 ao art. 40 com a seguinte literalidade: "Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado o regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo."
45 "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos (...)"
46 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade.3ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 21.
47 "Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará, sucessivamente, na ordem indicada: (...) §2º o emprego da equidade não poderá resultar dispensa do pagamento do tributo devido."
48 Averba a respeito Bernardo Ribeiro de Moraes: "As normas imunitárias devem ser interpretadas através de exegese ampliativa Não podem ser restritivamente interpretadas, uma vez que o legislador menor ou o intérprete não podem restringir o alcance da Lei Maior" (MORAES, Bernardo Ribeiro de. Curso de direito tributário. 1ª ed., São Paulo: RT, p. 407.
49 "Art. 40. (..)§12 Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios do regime geral da previdência social."
50 Rcl. 1.602 AgR-SE; Rcl. 1.603 AgR-SE; Rcl. 1.607 AgR-SE; RE 357.956-RS; RE 387211-RS, RE 387517-RS, RE 357299-RS; RE 357833-RS; RE 358402-RS, RE 367392-RS etc.
51 Mesmo as chamadas cláusulas pétreas são normas de igual patamar às demais consignadas no Texto Maior, detendo, todavia característico específico de intangibilidade pelo poder constituinte derivado (art. 60, inc. IV, § 4º, CF/88).
52 Também chamado de Justeza ou Conformidade Funcional, Princípio da Harmonização, Concordância Prática ou Unidade da Constituição segundo Canotilho e Vital Moreira, como nos lembra Alexandre de Morais (MORAIS, Alexandre de. Direito constitucional. 12ª. ed. São Paulo: Atlas, 2002, pp. 44 e 45).
53 CANOTILHO, JJ Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 2001, p.1146.
54 Aduz o mestre: "a Emenda Constitucional n. 20/98 revogou, pura e simplesmente (art. 17), o inciso II do § 2º do art. 153 da Constituição Federal. Todavia, dentro da linha de pensamento que adotamos, estamos convencidos de que este dispositivo continua em vigor e irradiando efeitos. Realmente, tratando de imunidade tributária (direito fundamental do contribuinte), ele veicula cláusula pétrea (cf. art. 60, §4º, IV, da CF), imodificável, pois, por meio de emenda constitucional, fruto do mero poder constituinte derivado" (CARRAZZA, Roque Antônio. Op. Cit. p.712).
55 Agora, mesmo o regime público pode ter limites beneficiários, da mesma sorte que o RGPS, conquanto os entes competentes instituam previdência complementar (§14, art. 10, CF/88), com a ressalva dos direitos adquiridos e atos jurídicos perfeitos (§16, art. 40, CF/88).
56 Inexiste, e.g., aposentadoria por idade ou tempo de contribuição no regime especial dos servidores públicos, sendo os critérios conjugados ainda com um tempo necessário de 10 anos de serviço e mais 5 anos no cargo efetivo em que se der a aposentadoria (inc. II. §1º, art. 40, CF/88).
57 O Princípio da Uniformidade não consegue atar tais preceitos, pois, de outra sorte, afrontaria o rudimento mais ínsito à justiça – a igualdade.
58 No dizer de Paulo de Barros, é "a classe finita e imediatamente determinável de normas jurídicas, contidas no texto da Constituição Federal, e que estabelecem, de modo expresso, a incompetência das pessoas políticas de direito constitucional pra expedir regras instituidoras de tributos que alcancem situações específicas e suficientemente caracterizadas" (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 181).
59 Seria verdadeiro caso de "imunidade parcial" consoante já dispôs o prof. Sacha Calmon a respeito da imunidade dos rendimentos de aposentadoria e pensão recebidos por pessoas com mais de 65 anos de idade (COELHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à constituição de 1988: Sistema tributário. 2ª. ed. Rio de janeiro: Forense, 1990, p. 402).
60 O valor nominal é aquele expresso na moeda, é a cifra com base na qual se paga e se recolhe. Já o valor real é intrínseco, correspondendo ao poder efetivo de compra perante o mercado e a economia. A defasagem entre um e outro nos revela a corrosão da moeda utilizada.
61 A respeito, ressalta o art. 41 da Lei nº 8.212 de 1991: "Art. 41. Os valores dos benefícios em manutenção serão reajustados a partir de 2004, na mesma data de reajuste do salário mínimo, pro rata, de acordo com suas respectivas datas de início ou do seu último reajustamento, com base em percentual definido em regulamento, observados os seguintes critérios: (Redação dada pela Lei nº 10.699, de 9.7.2003) I - preservação do valor real do benefício; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 24.8.2001) II - (Revogado pela Lei nº 8.542, de 23.12.92) III - atualização anual; (Alínea incluída pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 24.8.2001) IV - variação de preços de produtos necessários e relevantes para a aferição da manutenção do valor de compra dos benefícios. (Alínea incluída pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 24.8.2001)" (grifamos).
62 O salário-maternidade é provento ressarcitório, sendo, portanto inacumulável com qualquer outro benefício substitutivo. Mais além, é sempre integral para a empregada e trabalhadora avulsa, tendo o STF decidido que seu valor pode ultrapassar o limite do teto previdenciário, vide art. 28 da Lei 8212/91 e art. 72 da Lei nº 8213/91.
63 GABBA, Francesco. Teoria della Retroattività delle Leggi. 3ª. Ed. Turim: Utet, 1891, p. 191.
64 Daí porque não se trata de estudo de direito intertemporal.
65 Também o Superior Tribunal de Justiça no Mandado de Segurança nº 7- DF. Rel. Min. Miguel Ferrante, R. Sup. Trib. Just. 2(7)/pp.173, 1990, j. em 12/12/1989.
66 As normas de estrutura, assim, também "incidiriam" como as normas de conduta. A dicotomia (estrutura/conduta), apesar de poder ser revertida (Ross), fornece ao operador do direito recursos lingüísticos que facilitam seu trabalho, daí porque dela nos servimos.
67 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. São Paulo, Atlas, 1991.
68 "(...) O direitoadquirido, garantido no §3º do Art. 153 da Constituição Federal, somente é oponível à lei. Contra a própria Constituição não há direito adquirido. (...)" (STF, Pleno, Representação n. 895, Rel. Min. DjaciFalcão, RTJ 67/327).
69 Faz-se, pois, necessário que o direito seja reconhecido em linguagem competente, como a individualização da norma geral e abstrata sob o império da qual o titular preencheu os requisitos. Imprescindível a norma jurídica individualizada; compondo, em conjunto com as demais, o sistema do direito positivo. Essa é a razão pela qual achamos incoerente a aferição do direito adquirido como direito subjetivo em contraste com o direito objetivo. Se é direito, como tal somente pode ser reconhecido por haver sido vertido em linguagem, em enunciados, sobre os quais, debruçando-se o intérprete, pode construir a norma jurídica aplicável.
70 Assim, há autores que, fazendo uma distinção entre direito e garantia ao direito adquirido, averbam que apenas enquanto garantia, isto é, como norma enunciada no art. 5º, XXXVI, do texto constitucional, se avulte com assomos de intangibilidade. Não vislumbramos tal distinção.
71 TIPKE, Klaus e YAMASHITA, Douglas. Op. cit. p. 42.
NOTA DE ATUALIZAÇÃO (do Editor)
A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3105, referida no presente trabalho, foi julgada improcedente em 18/08/2004, tendo sido redigida a seguinte ata:
"O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação em relação ao caput do artigo 4º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, vencidos a Senhora Ministra Ellen Gracie, relatora, e os Senhores Ministros Carlos Britto, Marco Aurélio e Celso de Mello.
Por unanimidade, o Tribunal julgou inconstitucionais as expressões "cinqüenta por cento do" e "sessenta por cento do", contidas, respectivamente, nos incisos I e II do parágrafo único do artigo 4º da Emenda Constitucional nº 41/2003, pelo que aplica-se, então, à hipótese do artigo 4º da ec nº 41/2003 o § 18 do artigo 40 do texto permanente da Constituição, introduzido pela mesma Emenda Constitucional.
Votou o presidente, o Senhor Ministro Nelson Jobim.
Redigirá o acórdão o Senhor Ministro Cezar Peluso."
Mais informações:
- Íntegra dos votos de alguns Ministros (em formato PDF)