A expressão instrumento tem acepção técnica, eis que se presta a identificar um tipo especial de documento (prova documental) qual seja, o documento criado pelas partes com a finalidade específica de servir de prova em Juízo.
Como em tempos de processos físicos se extraíam cópias dos documentos principais do processo para servirem de prova do que ocorreria na instância inferior para a instância superior, se entendia como técnico nomear tal espécie recursal como um agravo de instrumento.
Com o advento do novo Código de Processo Civil, agora já não tão novo assim, passaram a surgir especulações a respeito de como passariam a ser analisadas as questões de cabimento (adequação enquanto pressuposto de admissibilidade recursal) diante de alteração nos contornos de recursos que tradicionalmente eram tratados de outro modo, no que tange a esta espécie de recurso.
E tal se dá em relação ao regime jurídico do recurso de agravo de instrumento, mormente diante de uma aparente redução das situações de recorribilidade de decisões interlocutórias de modo apartado (muitas delas passaram a ser tratadas sob um regime que se entende de preclusão elástica nos termos do artigo 1.009, par. 1º CPC – ou seja haveria um elastério na forma de contar prazos para o reconhecimento de sua preclusão eis que sempre haveria a possibilidade de sua discussão como preliminares de um recurso de apelação – nisso antigo agravo retido tornou-se desnecessário e sucumbiu na nova ordem processual).
Assim, como é de conhecimento dos operadores do direito, o atual sistema processual estabelece que nem todas as decisões interlocutórias sejam agraváveis, eis que o artigo 1.015 e seus consectários do novel diploma estabelecem algumas hipóteses de cabimento, remetendo-se as demais situações ao regime da mencionada preclusão elástica (se quis com isso, pelo óbvio acabar com o caudal recursal que implicava em potencialidade de delongas num trâmite processual atentando contra a garantia do tempo razoável e da satisfatividade integral – artigo 4º CPC, 5º, LXXVIII CF e 8º do Pacto de San José).
Assim, garante-se o direito de revisão da decisão judicial pelo recurso, apenas se apontando que o melhor momento processual para a discussão seria outro, somente sendo relevante se recorrer acaso de experimente derrocada processual na demanda (daí se poder aduzir os motivos da insatisfação como preliminar do recurso de apelação). Daí a opção legislativa de postergar o exame de questões não reputadas urgentes para um momento posterior, se houver derrota processual, numa tentativa de racionalização do uso da máquina recursal estatal.
No entanto, em relação a tanto, se ressalta que não obstante o rol do artigo 1.015 CPC seja taxativo (e aí já se faz um alerta: muitos de meus alunos somente leem os incisos e se esquecem do parágrafo único que traz mais hipóteses e, muitas vezes se esquece o exegeta de que o próprio CPC faz alusão em outros tópicos, como no artigo 354 de outra hipótese ou mesmo de leis especiais que não foram afetadas e que preveem o agravo, como no caso da lei de falências), fato é que, coisa radicalmente diversa, o mesmo comporta quanto às referidas hipóteses taxativas, interpretação extensiva.
Nesse sentido, inclusive, aponta com clareza solar o magistrado e professor Fernando Gajardoni:
Nessa direção, embora a interpretação extensiva seja possível em situações específicas do artigo 1.015 (Nesse sentido, o Enunciado 435 do FPPC: “Cabe agravo de instrumento contra a decisão do juiz que, diante do reconhecimento de competência pelo juízo arbitral, se recusar a extinguir o processo judicial sem resolução de mérito), que podem ser antecipadas pela compreensão sistemática do CPC/2015, não se deve, diversamente do modelo do CPC/1973, criar hipóteses de recorribilidade de decisão interlocutória não previstas expressamente no novo CPC. …. Isso sem falar do risco de que, com fundamento na isonomia processual, alguém entenda que o acolhimento do pedido de gratuidade de justiça, a rejeição da exclusão de litisconsorte ou o acolhimento do pedido de limitação de litisconsórcio também ensejam a interposição de agravo de instrumento (bilateralizando as previsões do artigo 1.015, V, VII e VIII). Tal raciocínio leva a um quadro de grave insegurança jurídica, em que os profissionais do direito não sabem mais o que preclui e o que não preclui de imediato. Na dúvida, os advogados serão levados, pelo menos enquanto não se consolida a jurisprudência, a interpor agravo de instrumento contra qualquer decisão interlocutória proferida na fase de conhecimento. Afinal, é melhor o tribunal dizer que não cabia o agravo, do que depois, no julgamento da apelação, asseverar que a matéria já precluiu… Dessa forma, sempre que seja possível cogitar de qualquer interpretação ampliativa, extensiva ou sistemática para cabimento do agravo de instrumento, a parte tomará o cuidado de providenciar sua interposição, evitando que a omissão seja considerada como preclusão em eventual julgamento de apelação.
Para exemplificar meu ponto de vista, além do caso do juízo arbitral apontado pelo doutrinador, aponto o disposto no inciso V do artigo 1015 CPC (rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação).
O CPC admite o agravo quando se rejeita a gratuidade de Justiça ou quando se acolhe pedido de revogação. Mas o texto é silente quanto a, por exemplo, situações em que se indefere a impugnação do benefício, o que é muito diferente.
O que pode a parte prejudicada fazer? Aguardar o trâmite irregular de um processo em que a outra parte não recolheu as custas quando patente que se cuida de pessoa não hipossuficiente? Óbvio que não.
Não foi esse o espírito visado pelo legislador pátrio ao editar a norma (a socialidade, conceito tão caro a autores como Miguel Reale, a que alude, inclusive, a norma contida no artigo 5º LINDB). Assim, mais adequado presumir-se que em questões atinentes à gratuidade de justiça tenha pretendido o legislador, em nome de princípios como o tempo razoável de duração do processo e da própria colaboração (cooperação) que se possa interpretar extensivamente tal hipótese.
O mesmo pode ocorrer também em casos atinentes a litisconsortes e intervenção de terceiros (incisos VII, VIII e IX) como se dá por exemplo na admissão indevida de litisconsorte, ou mesmo em intervenções anômalas de terceiro (como, por exemplo, arrematantes em processos de execução – não obstante em execução todas as interlocutórias sejam agraváveis por força do parágrafo único do mesmo artigo 1.015 CPC).
Do contrário se teria que suportar litisconsorte indevido praticando um sem número de atos para somente em grau de apelação ver tal pretensão examinada – insista-se não parece ser esta a mens legis – ou seja esse não parece o resultado previsto pelo legislador pátrio ao editar a norma em comento – os fins sociais a que a lei se destina – a socialidade enquanto conceito tão caro a doutrinadores como Miguel Reale, como previsto pelo advento da norma contida no artigo 5º LINDB.
Na dúvida, enquanto não se firmar jurisprudência firme a respeito do tema, tem-se que, em termos de isonomia e colaboração e de modo a se evitar a preclusão da questão, tem-se que se admitir a interposição de agravo de instrumento em alguns casos por interpretação extensiva. Melhor pecar pelo excesso do que permitir a preclusão de uma questão.
Aliás, como é cediço, a segurança jurídica é princípio constitucional como já decidido pelo STF, em mais de uma oportunidade. A respeito, inclusive, as considerações tecidas pelo ministro Celso de Mello, em julgamento realizado pelo Pretório Excelso em 26.03.2.010:
“Os postulados da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e da proteção da confiança, enquanto expressões do Estado Democrático de Direito, mostram-se impregnados de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações jurídicas, mesmo as de direito público, em ordem a viabilizar a incidência desses mesmos princípios sobre comportamentos de qualquer dos poderes ou órgãos do Estado (os Tribunais de Contas, inclusive), para que se preservem, desse modo, situações administrativas já consolidadas no passado” ... Aponta-se ainda a “Proteção da Confiança”, segundo a qual “a fluência de longo período de tempo culmina por consolidar justas expectativas no espírito do administrado (cidadão) e, também, por incutir, nele, a confiança da plena regularidade dos atos estatais praticados, não se justificando – ante a aparência de direito que legitimamente resulta de tais circunstâncias – a ruptura abrupta da situação de estabilidade em que se mantinham, até então, as relações de direito público entre o agente estatal, de um lado, e o Poder Público, de outro”.
Assim, em nome da segurança jurídica a que fazem jus os jurisdicionados, numa sociedade de confiança (justified trust) em que as pessoas possam depositar essa confiança justificada no funcionamento dos Tribunais, enquanto não se firmar jurisprudência firme (nos termos do artigo 926 CPC os Tribunais devem zelar pela estabilidade de seus posicionamentos), recursos de agravo de instrumento devem ser conhecidos (se providos ou não a questão é outra) quando manejados em situações de interpretação extensiva das hipóteses do artigo 1.015 CPC.
Mais ainda existe para ser dito. Como é cediço, o recurso de agravo de instrumento se presta a obter nova análise acerca do modo como se verificou esta ou aquela dada decisão interlocutória. Mas parece que algumas situações escaparam por completo do âmbito do recurso de agravo.
Pense-se no caso, por exemplo, do Juiz que aplique pena de litigância de má-fé em embargos de declaração após sentença, por entende-los protelatórios – tal situação não está claramente expressa no artigo 1.015 CPC e tampouco estaria claramente inserida na situação do artigo 1.009, par. Único CPC que cuida da preclusão elástica (há referências no sentido apenas seriam sujeitas a tal regime jurídico interlocutórias lançadas na fase de conhecimento – o que levaria a dúvidas técnicas e inseguranças no sentido da fase de conhecimento encerrar-se ou não com a sentença)
Ora, em casos como tal, deve o exegeta estar atento para o fato de que o novo CPC não estabelece um monopólio dos recursos para a revisão de decisões judiciais, há expressa referência à possibilidade de ações impugnativas de decisões (por exemplo, a rescisória, o mandado de segurança, a reclamação, dentre outras, sem prejuízo de outras estabelecidas em doutrina e jurisprudência, como a situação da actio querela nulitatis insanabilis) e até mesmo de sucedâneos recursais (formas impugnativas que não são nem recursos nem ações, como por exemplo o reexame necessário e a suspensão de liminar).
Vale examinar, dentro deste exemplo (imposição de litigância de má-fé após a sentença) que se teria possibilidade de impetração de ação de mandado de segurança, eis que se teria situação de decisão judicial não amparada por recurso dotado de eficácia suspensiva, ou seja, haveria a possibilidade, em se demonstrando o abuso do ato judicial por prova documental (direito líquido e certo) de se aplicar o quanto consta do advento da norma contida no artigo 5º, inciso II, c da Lei nº 12.016/09, a conhecida Lei do Mandado de Segurança – sob tal perspectiva, o prazo para impugnar pela via da ação, situações deste jaez poderia chegar a 120 dias (lapso decadencial do mandado de segurança nos termos da lei especial em testilha).
Mais ainda ! Observe-se, apenas para fomentar discussões acaloradas, não deixe de considerar o fato de que, em regra, se entendem recursos como matéria de interpretação restritiva (taxatividade recursal) mas a norma contida no artigo 190 CPC pode permitir releituras (tal como se deu, por exemplo, quando se revisitou a questão quando da entrada em vigor da Lei de arbitragem nº 9.307/96 e admitiu-se que poderia haver disposição acerca de recursos em matéria de direitos patrimoniais disponíveis).
Ora, como sabido, as partes passaram a poder dispor da possibilidade de criar procedimentos particulares, pela via do negócio jurídico processual quando se tratar de direitos materiais disponíveis (sempre com possibilidade de controle judicial em casos de abusos como expressamente previsto no referido artigo 190 CPC), logo, num primeiro momento, parece não haver óbices sérios (se a parte pode transacionar sobre o fundo do próprio direito transigível pode transacionar sobre as garantias processuais desse direito) para que se estabeleçam, em casos particulares, pela via do contrato, situações de interlocutórias em caso de feitos eventuais e futuros passíveis de agravos fora dos casos legais.
Resta ver como os Tribunais interpretariam isso. No caso da arbitragem a tese foi aceita. No caso do negócio jurídico processual, como isso pode levar a um acúmulo de recursos pode haver tendência de não se admitir negócios deste jaez (isso traria ainda algumas discussões eis que haveria detalhes a se superar como, por exemplo, a competência para julgamento desses agravos – isso poderia ser entendido como matéria de ordem pública e impedir o negócio).
Lançam-se tais temas para discussões mais refletidas da comunidade jurídica enquanto os Tribunais não são instados a se manifestar em relação a tanto.