Resumo: O dano moral, ainda, é considerado como uma novidade para o ordenamento jurídico brasileiro. Apesar de toda evolução experimentada nos dias atuais, não há como negar que restam resquícios do pensamento patrimonialista no que se refere à responsabilidade civil. Para que fosse necessária a imputação do dever de indenizar, exigia-se a identificação de algum tipo de perda patrimonial. Este pensamento foi transferido diretamente para os danos morais, o que acabou por resultar na exigência de identificação de algum tipo de perda para justificar tal indenização. Por não ser patrimonial, a jurisprudência e alguma parte da doutrina acabaram por imputar a perda da tranquilidade, a existência de sentimento negativo, como sendo a justificativa para os danos morais. Uma mudança no foco justificador do dano moral, retirando-o do aspecto subjetivo do sentimento negativo para a defesa do ser humano pela sua simples condição de ser humano através da mitigação a ofensas aos direitos da personalidade.
Palavras-chave: DANO MORAL. CONCEITO. SENTIMENTO NEGATIVO. DOR. DIREITO DA PERSONALIADE. PESSOA HUMANA
Sumário: 1. INTRODUÇÃO; 2. “HOMEM PRIMATA”: PATRIMONIALISMO SELVAGEM; 3. ESSE DESCONHECIDO CHAMADO DANO MORAL; 4. UMA JURISPRUDÊNCIA ATORDOADA COM TANTA DOR; 5. UM POUCO DE ANALGÉSICO PARA ALIVIAR A DOR?; 6. CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1.INTRODUÇÃO
Maria de Jesus caminhava tranquilamente pelas ruas do seu bairro. Eram mais ou menos dez horas da manhã, o sol escaldante brilhava no céu, mas nem por isso Maria de Jesus abandonava o seu desiderato de chegar até a sua agência bancária. Todo início do mês, entre os dez primeiros dias, “Dona Maria”, como era conhecida na vizinhança, se dirigia à mesma agência bancária para efetuar seus pagamentos mensais de suas contas-consumo.
No auge dos seus 68 anos, “Dona Maria” entra na instituição financeira e posiciona-se no caixa comum. Sua opção tinha razão de ser: apesar de sustentar orgulhosa uma unanimidade de cabelos brancos, a consumidora geralmente preferia permanecer junto aos mais jovens, pois eram eles os detentores de uma saúde mais vigorosa. Ocorre que neste caso específico, “Dona Maria” afirmou que tinha optado por não ir para o caixa exclusivo de idoso, porque viu que a fila de lá estava “insuportavelmente maior”.
Alguns punhados de minutos se passaram – mais ou menos uns vinte e cinco – enquanto a fila se arrastava e aproximava a simpática senhora do atendimento com o caixa.
Enfim, D. Maria consegue chegar até o guichê, onde encontra a atendente conversando amenidades com sua colega de bancada. Uma pausa: a funcionária do banco pega a conta-consumo que D. Maria colocou sobre a bancada e mais cinquenta reais ali, também, deixados. Um pouco mais de conversa entre as funcionárias e o atendimento é, efetivamente, iniciado. A máquina registra a obrigação de pagamento de R$ 68,00 (sessenta e oito reais), quantia esta informada pela atendente que, prontamente recebe R$ 50,00 (cinquenta reais) para complementar o montante anteriormente entregue.
Neste momento, a caixa afirma que cinquenta reais não pagam sessenta e oito. Dona Maria refuta indicando que já houvera entregue uma nota de cinquenta reais quando aportou a conta-consumo sobre o balcão.
Diante da afirmativa da consumidora e da negativa da funcionária, o conflito restou instalado na agência bancária. Não houve qualquer tipo de ofensa física, ou moral, mas nenhuma das partes abriam mão do seu posicionamento. Era necessário chamar alguém que ocupasse um cargo superior para dirimir o problema, missão esta conferida ao sub-gerente que, alegando incompetência para mediar o conflito, convoca a gerente geral para ouvir as partes.
Alguns minutos após a sua convocação a gerente se apresenta no local do conflito e coleta as informações prestadas tanto pela “D. Maria” como pela funcionária. Numa medida salomônica afirma que, para evitar maiores transtornos e por mera deliberalidade, autorizará que haja a devolução do valor de R$ 32,00 (trinta e dois reais). E assim foi feito.
A simpática idosa, já com seu troco nas mãos sai da instituição bancária e retorna caminhando para a sua residência, pela mesma calçada onde há pouco houvera passado. Uns duzentos metros além da porta giratória, “D. Maria” é abordada por dois policiais que, com arma em punho, sem apontar pra ela, lhe dá voz de prisão e a conduz para a viatura policial. Sem entender muito bem o que estava acontecendo, a Sra. Maria de Jesus obedece as ordens do policial e volta os duzentos metros há pouco vencidos, agora acompanhada de policiais e sob os olhares de seus vizinhos.
Já dentro da viatura, ela é conduzida para a delegacia de polícia onde recebe a notícia de que estava ali por ser acusada de participar de um grupo especializado em “dar golpes” nas instituições financeiras. Permanece na delegacia de polícia por um período de mais ou menos duas horas a espera da vítima que deveria formalizar a queixa prestada, o que não aconteceu, e, por conta disso, “D. Maria” foi liberada para retornar para sua residência.
Diante de todos esses acontecimentos, a “D. Maria” foi instruída por seu filho a contratar um advogado e ingressar com uma demanda contra o banco pleiteando danos morais em razão da dor, do sofrimento e da humilhação que experimentara ao ser conduzida para a delegacia em carro oficial sob a acusação de prática de crime e diante dos olhos atentos de vários vizinhos que lhe conhecem a alguns anos.
Em atenção às recomendações do seu filho, a simpática senhora contrata um causídico e ingressa com a demanda judicial pleiteando indenização por danos morais sob os fundamentos anteriormente mencionados. Esta ação é distribuída e vai para uma das Varas Cíveis da Comarca de Salvador.
Alguns meses depois, um rapaz está em seu apartamento. Era seu dia de folga do trabalho e ele descansava no seu sofá assistindo um bom filme em sua nova televisão. No meio da exibição a campainha da sua porta da sala toca; era o porteiro!
Prontamente, o jovem de seus vinte e sete anos levanta-se do sofá e vai até a porta atender o funcionário do edifício. Ao abrir a porta, o preposto lhe entrega uma carta registrada e solicita a assinatura no livro de protocolo. Após fechar a porta, ele imediatamente abre a carta e se depara com uma notificação do órgão de proteção ao crédito onde informa que seu nome será inscrito no cadastro de maus pagadores no prazo de 05 (cinco) dias, caso não consiga comprovar que houve o pagamento da dívida apontada pela empresa de telefonia.
Ele entra em contato com a empresa que afirma não haver qualquer indicativo de impontualidade com o pagamento das suas contas-consumo e informa que é para desconsiderar aquela notificação, pois o pedido de inscrição foi equivocado, mas já houvera sido cancelado. Mesmo sem ter seu nome inscrito no cadastro de maus pagadores o jovem rapaz contrata um advogado e ingressa com um processo que é distribuído para uma das Varas Cíveis da Comarca de Salvador.
No primeiro caso, o Juiz que decidirá o caso, certamente, concluirá pela condenação do Banco no pagamento de danos morais, pois restou claro que houve dor e sofrimento por parte da senhora que, no mínimo, foi humilhada em seu local de residência, perante seus vizinhos. Já no que se refere ao segundo exemplo, poderá haver quem defenda, assim como no primeiro caso a ocorrência de danos morais, pois o jovem rapaz pode ter ficado chateado, deprimido, ou nervoso, por ter visto que seu nome seria inserido no cadastro de inadimplentes.
Quem defende a condenação em danos morais no primeiro caso por conta da suposta ocorrência de sentimentos negativos também deverá se comportar da mesma forma quanto a o segundo exemplo, pois, neste caso, também há um complexo de sensações que trazer certo sentimento de diminuição à suposta vítima.
Ocorre que, mesmo observando o sentimento de dor, de sofrimento, em ambos os casos, muitos se apresentarão intolerante quanto a qualquer tipo de condenação no segundo caso. Afirmarão estes juristas que condenar a empresa de telefonia por um erro tão pequeno será incentivar a indústria do dano moral e transformar o Poder Judiciário numa loteria.
Por um lado, estes juristas que apresentam maior resistência à indenização por danos extrapatrimoniais possuem razão quando se preocupam com o grande volume de feitos que “nascem” no Poder Judiciário todos os dias. Erram, porém, quando afirmam que a suposta indenização não seria cabível em razão do pequeno erro, ou da inexistência de dor.
Falar em dano moral não é falar em dor, ou em qualquer outro sentimento desagradável. A humilhação em nada tem haver com prejuízos extrapatrimoniais. Ninguém deverá ser indenizado somente porque ficou triste com alguma coisa ou com algum comportamento, pois se assim fosse, seria possível um dos namorados que sofreu com o término do relacionamento pleitear indenização para o outro; ou, pior, aceitar-se-ia a possibilidade de um amigo pedir a mesma indenização ao outro por ter esquecido de trazer a camisa do seu time preferido do futebol europeu que houvera prometido, como presente de aniversário.
O dano moral é muito mais do que isso!
Neste pequeno ensaio, buscará apontar algumas peças para que se possa montar esse complicado quebra-cabeça da identificação do desenho abstrato do dano moral, desvinculando-o de um conceito que – de forma bastante perigosa – se instala rapidamente nos mais diversos Tribunais brasileiros, inclusive no âmbito da Corte Especial.
No Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 1290051/SP a Relatora Min. Nancy Andrighi afirma na ementa do voto que:
Embora geralmente o mero inadimplemento contratual não seja causa para ocorrência de danos morais, é reconhecido o direito à compensação dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura de seguro saúde, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada.
Da mesma forma, o Min Sidnei Beneti, quando da relatoria do Agravo em Recurso Especial nº 1346581/SP, afirma que “para se presumir o dano moral pela simples comprovação do ato ilícito, esse ato deve ser objetivamente capaz de acarretar a dor, o sofrimento, a lesão aos sentimentos íntimos juridicamente protegidos, o que não ocorreu no caso.”
Estes dois pensamentos são aqui apresentados somente para demonstrar que a questão do sentimento negativo encontra-se inserto nas decisões que envolvem danos morais. Ocorre que, conforme já pontuado acima, este caminho trilhado apresenta graves riscos, sendo, portanto, necessário que se interrompa este trajeto e, rapidamente, volte para o trajeto correto, a fim de que seja possível assegurar um caminhar tranquilo quando se fala em ofensas extrapatrimoniais.
2. “HOMEM PRIMATA”: PATRIMONIALISMO SELVAGEM.
Durante longos anos, o direito brasileiro caminho no trilho de um pensamento exclusivamente patrimonialista. Acompanhando esta linha de pensamento a responsabilidade civil somente conseguia enxergar aquela conduta que representasse dano ao patrimônio de alguém. A ideia de perda era fundamental para a configuração do dever de indenizar.
Somente se falava em indenização quando o quarteto da responsabilidade civil estava totalmente adimplida: Alguém deveria praticar uma conduta contra alguém sem a perícia, a prudência ou a negligência exigida, resultando diretamente num dano a esta vítima, ofensa esta que deve resultar diretamente na diminuição do seu patrimônio. A identificação da conduta, da culpa, do nexo de causalidade e do dano seriam responsáveis pelo desenho da responsabilidade civil.
Em razão do pequeno horizonte exclusivamente patrimonialista que se descortinava diante da sociedade regida pelo Código Civil oitocentista, não se pode deixar de ressaltar que somente se falava em dano quando era possível identificá-lo através de um pensamento matemático objetivo de perda. Em outras palavras, este último elemento da responsabilidade civil somente restaria configurado quando o sistema conseguisse perceber uma diminuição tanto no patrimônio, quanto na expectativa de ganho, o que restou denominado de danos emergentes e lucros cessantes, respectivamente, afinal, “a rega lógica subjacente, e que se fazia valer, era a de que aquilo que não se pode medir, não se pode indenizar: a indenização é, justamente, a “medida” do dano.”[1]
Ocorre que a multiplicidade de acontecimentos ao redor do mundo acabaram por resultar em modificações consideráveis no pensamento jurídico pátrio. Os resultados do pós II Guerra Mundial ecoaram em diversos países, inclusive no Brasil. Aquele pensamento patrimonialista antes inquestionável passou a ter suas bases estruturais minadas. Com o comportamento expansionista incontrolável e do ódio intrínseco contra os Judeus de Adolf Hittler passou-se a se questionar exatamente qual seria a função de uma defesa do patrimônio quando desprovida de uma atenção prévia à pessoa humana. Seria mais importante para a sociedade buscar assegurar proteção e garantias primeiramente à pessoa humana ou ao seu patrimônio?
Esta pergunta ecoou profundamente na forma de raciocinar e de aplicar as normas jurídicas pátrias, alcançando a sua chancela com a promulgação da Constituição Federal de 1988 que trouxe em seu bojo, como princípio máximo de todo o ordenamento a dignidade da pessoa humana. Antes, porém, o direito Brasileiro palmilhou durante anos um caminho tortuoso de transformações que se alcançaram os mais diversos ramos, inclusive a responsabilidade civil.
As já embaçadas lentes que limitavam a amplitude da proteção jurídica, careciam de serem trocadas. Este clamor foi atendido, ainda que vagarosamente, através do árduo trabalho dos advogados que batiam às portas do Poder Judiciário de forma reiterada apresentando as - àquela época – novas teorias da responsabilidade civil.
O primeiro grande passo foi dado antes mesmo da promulgação da Constituição Federal de 1988. O STF – que naquela época respondia com última instância, decidindo questões que atualmente são de competência do STJ – estampou em seu livro de jurisprudência o acórdão do Recurso Extraordinário nº 59940, de relatoria do então Min. Aliomar Baleeiro que, nos idos de 1966, reconheceu, pela primeira vez, a linha de pensamento que se preparava para conseguir espaço definitivo vinte e dois anos mais tarde com a promulgação da Carta Magna vigente atualmente.
O primeiro caso prático a trazer à baila a necessidade de ampliação dos horizontes da responsabilidade civil surgiu de um atropelo de uma criança por um trem. Este ato acabou causando a morte da vítima, o que gerou, segundo o voto do Ministro, na frustração de uma expectativa paterna de um futuro onde seu filho, pelo menos, auxiliaria na suprimento das necessidades patrimoniais da família.
É bem verdade que, analisando o acórdão nos dias de hoje, percebe-se que, na realidade, apesar da indicação da ocorrência do dano moral, o que o Relator assegurou foi uma indenização por uma espécie de dano patrimonial futuro. Apesar desta “distorção”, não se pode negar que a evolução acabara de se posicionar às portas do Poder Judiciário, pois, como menciona Maria Celina Bodin de Moraes,
A radical mudança de perspectiva aqui apenas reflete, e não poderia ser diferente, a metamorfose dos papéis do lesante e do lesado no sistema da responsabilidade civil em geral. Se antes a vítima era obrigada a suportar, corriqueiramente, o dano sofrido – dano cuja causa, na maior parte das vezes, se atribuía não a seu atuor, mas ao seu destino, à fatalidade, ou à vontade de Deus -, já em meados do século XX passaria ela, a vítima, a desempenhar a função de protagonista da relação jurídica instaurada a partir do evento danoso, conseguindo garantir de forma cada vez mais eficaz o seu crétido, isto é, a reparação.[2]
Como já mencionado, as portas do Pode Judiciário foram se abrindo para a tese segundo a qual seria possível se defender as agressões que não resultam necessariamente em dano material, ressarcindo o ofendido por contra desses danos através de uma prestação pecuniária a ser paga pelo ofensor. O pensamento de outrora que rotulava este comportamento como sendo algo imoral rui por completo com a Constituição Federal de 1988 que trouxe em seu art. 5º previsão expressa acerca da indenizabilidade da ofensa a direitos extrapatrimoniais.