5. UM POUCO DE ANALGÉSICO PARA ALIVIAR A DOR?
Efetivamente, o dano moral não pode ser resumido à dor.
Este tópico poderia ser iniciado de inúmeras formas diferentes, mas optou-se por uma afirmativa direta, sem maiores contornos, antecipando-se, inclusive, a conclusão perseguida por este ensaio. Sentimentos negativos e o dano moral devem ter o seu enlace rompido, sob pena jogar em completo descrédito jurídico essa forma de proteger direitos tão reluzentes como os extrapatrimoniais.
Buscando fontes na doutrina argentina – que, por sinal, é um dos principais bebedouros de ensinamentos quando se fala em responsabilidade civil – a jurista Martildes Zavala de González ao traçar comentários o sobre o tema proposto, afirma que o dano moral não pode ser resumido apenas à questão da dor, pois:
La ópitica es más amplia que la psíquica, pues el equilibrio alterado no equivale necesariamente a mesura, ecuanimidad o sensatez. El desmedro surge toda vez que se afecta la normalidad en el discurrir habitual, aunque no se revolucionen de modo negativo las emociones del sujeto: vivencia un desequilibrio, pese a que no esté patológicamente “desequilibrado”.[10]
Apesar de apresentar uma postura de resistência aos danos morais, não há como deixar passar em branco uma das linhas de raciocínio do saudoso prof. J.J Calmon de Passos desenvolvida na sua linha de raciocínio. Sobre a questão da dor e os danos morais, afirma o jurista:
Essa minha percepção sempre me levou a não compreender o que seja a famosa reparação pela dor experimentada por alguém, associada ao ato do sujeito a quem se atribui tê-la provocado e que, não fora isso, jamais teria sido experimentado. Nada mais suscetível de subjetivizar-se que a dor. Nem nada mais fácil de ser objeto de mistificação. Assim como já existiram carpideiras que choravam a dor dos que eram incapazes de chorá-la, porque não a experimentavam, também nos tornamos extramente hábeis em nos fazer carpideiras de nós mesmo, chorando, para o espetáculo diante dos outros, a dor que em verdade não experimentamos. A possibilidade, inclusive, de retirarmos proveitos financeiros dessa nossa dor oculta, fez-nos atores excepcionais e meliantes extremamente hábeis, quer como vítimas, quer como advogados ou magistrados.[11]
Uma pergunta que logo surge: se o dano moral não busca ressarcir o sofrimento negativo decorrente de um ato injusto, como justificar os valores imputados nas decisões judiciais contra aqueles sujeitos agressores que resultaram na perda de um membro do ofendido? Não seria esta conduta uma justificativa para a inserção da dor no âmbito dos danos morais?
Efetivamente, a amputação de qualquer membro é considerada como um momento de extrema dor. As necessárias adaptações que deverão ocorrer na vida do amputado não podem ser comensurada por qualquer pessoa que não experimentou – ou, pelo menos, convive com alguém que já passou por uma situação dessa -, mas não é por conta desse sentimento que haverá a indenização por danos morais. Para encontrar a justificativa, é preciso desviar o foco de atenção e direcioná-lo para os direitos da personalidade.
Com a perda de um membro, afeta-se diretamente o direito à integridade física, razão esta que justifica a indenização por danos morais. Pensar ao contrário seria justificar, no extremo exemplo da pessoa que após sofrer um forte acidente e, no hospital, conceder uma entrevista à uma emissora de TV afirmando que estava feliz por não ter morrido, mas apenas amputado um membro, a impossibilidade de condenação do agressor a danos morais, exatamente por ausência da dor.
Antônio voltava para casa numa caótico final de tarde, comum nas grandes metrópoles. Depois de um dia inteiro de trabalho ele observa no painel do seu carro que antes de chegar em casa, terá que parar num posto de gasolina para abastecer o veículo, pois, caso contrário, terá que pegar um táxi ou um transporte público para chegar ao seu labor no dia seguinte. Sendo assim, no primeiro posto que avista, Antônio entra e abastece seu carro. Apesar de ser próximo a sua residência, utilizava pouco dos serviços daquele estabelecimento.
Abastecimento feito e Antônio percebe que esqueceu o seu cartão de crédito na gaveta da mesa de trabalho. Então, para resolver o problema, emite um cheque de R$ 50,00 (cinquenta reais) que logo no dia seguinte é apresentado ao banco e retorna com a informação de que não há provimento de fundos. Muito educadamente, o proprietário do banco entra em contato com Antônio e lhe comunica o ocorrido.
A fim de sanar o problema, Antônio passa no caixa eletrônico para sacar o valor devido e percebe que em sua conta há uma quantia superior à R$ 2.000,00 (dois mil reais) disponíveis. Retira, então o extrato e o dinheiro. Paga ao proprietário do posto de gasolina que agradece pela atenção, e volta para casa no dia seguinte.
Ao ingressar com uma demanda judicial, Antônio certamente será indenizado por danos morais, mesmo que para alguns isso pareça absurdo e abusivo. Efetivamente, não há que se falar em qualquer sofrimento. No máximo poderia sustentar a ocorrência de um contratempo, mas nunca de uma situação dolorosa, humilhante, repugnante que pudesse justificar a indenização pleiteada.
Acontece que, ao contrário desta linha de pensamento, o STJ tem entendimento consolidado no sentido de ser devida a indenização, tanto assim que editou a Súmula 388 com o seguinte texto: “A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral.” Perceba que o verbete contém uma expressão muito importante para o raciocínio que busca se desenvolver. O Superior Tribunal de Justiça fez constar que a “simples devolução indevida”. Ou seja, a devolução, desde que desprovida de fundamentos justificadores, já é causa para a indenização por danos morais, mesmo que isso não cause qualquer tipo de sentimento negativo.
Aplausos devem ser conferidos à esta Súmula. O raciocínio desenvolvido pelo STJ quando da sua elaboração segue o correto pensamento quanto a configuração do dano moral, pois, muito mais do que dor ou qualquer outro tipo de menoscabo, a ofensa plausível de resultar na indenização ora em comento é aquela que atinge direitos da personalidade[12] que são inerentes ao ser humano. Portanto, desprovido de qualquer sentimento, mas ofensivo a estes direitos, a tal conduta deve ser imputada a indenização por danos morais.
Deve-se lembrar que apesar do Código Civil de 2002 apresentar um rol de direitos que se enquadram no âmbito dos direitos da personalidade, não se pode esquecer que essa limitação é desprovida de fundamentação para a doutrina moderna. A proteção do ser humano deve ser ampla, não se submetendo a qualquer tipo de rol legal, pois, conforme preleciona Anderson Schreiber,
A maior parte dos direitos da personalidade mencionados pelo Código Civil brasileiro (imagem, honra privacidade) encontram previsão expressa no art. 5º do texto constitucional. Mesmo os que não encontram com previsão explicita neste dispositivo são sempre referidos como consectários da dignidade humana, protegida no art. 1º, III da Constituição. Os direitos da personalidade são, portanto, direitos fundamentais.[13]
Efetivamente, há uma maior segurança jurídica quando se afirma que os danos morais são incidentes sobre comportamentos ofensores a direitos da personalidade. A indicação da dor, como já mencionado em diversos momentos, poderá resultar em ampla falibilidade do sistema protetivo da responsabilidade civil, pois, difícil – e, por que não, impossível – será traduzir o sofrimento de determinadas pessoas nas frias palavras de um processo. O Julgador de primeiro grau ainda poderá ser considerado como um privilegiado pois está em contato direto com as partes quando da realização da audiência, mas como manter a evidência desses fatos quando do julgamento do recurso, no qual o Desembargador não tem o contato direito com o ofendido?
Neste sentido, é preciso desmistificar a questão da sentimentalidade do dano moral e coloca-lo no seu local correto: a ofensa a direitos da personalidade que, nos dizeres de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald,
É possível asseverar serem os direitos da personalidade aquelas situações jurídicas reconhecidas à pessoa, tomada em si mesma e em suas necessárias projeções sociais. Isto é, são os direitos essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana, em que se convertem as projeções físicas, psíquicas e intelectuais do seu titular, individualizando-o de modo a lhe emprestar segura a avançada tutela jurídica.
[...]
Trata-se, sem a menor sombra de dúvida, de noção fluida, em constante e cotidiana evolução, tendo o escopo de assegurar uma categoria jurídica fundamental para a efetivação da dignidade humana.[14]
Observando a partir desse prisma será possível constatar inúmeras decisões contraditórias – para não se falar em aberrações jurídicas propriamente ditas. Seja numa simples sentença, num acórdão ou mesmo em decisões colegiadas de Tribunais Superiores, a partir do viés da ofensa a direitos personalíssimos e não às condutas dolorosas, o tratamento do dano moral é vilipendiado diariamente. Um grande exemplo disso é o enunciado nº 385 do STJ.
Nesta súmula, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual: “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.” A linha de raciocínio desenvolvida é bastante objetiva: se alguém já possui uma inscrição devida, a próxima, ainda que indevida, não lhe trará mais transtornos, não justificando qualquer sentimento negativo.
Efetivamente, não é preciso muito esforço hermenêutico para perceber que tal premissa de mostra equivocada. Apesar de já haver uma relação jurídica que resultou no inadimplemento e, por conseguinte, na inscrição devida do nome do devedor no rol dos maus pagadores, o mesmo comportamento partindo-se de outra relação negocial e que se qualifique como indevida não autoriza a prática do mesmo comportamento de forma desarrazoada.
Não sendo chancelado o comportamento restritivo, ele deve ser considerado danoso. Este é o pensamento que deve ser desenvolvido. O minimalismo que o acomete, não lhe retira a importância, pois, ao inscrever indevidamente o nome de alguém nos rol dos inadimplentes, haverá ofensa direta à sua honra, direito este que é abraçado pelos direitos da personalidade, e, portanto, passíveis de proteção.
É interessante que, se a primeira inserção for indevida, o dano moral já estará configurado, segundo jurisprudência do STJ, mesmo que a pessoa não tenha experimentado nenhum menoscabo. As decisões que são publicadas frequentemente apontam no sentido de que a mera inscrição indevida já resulta no dever de indenizar, conforme se observa:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ART. 544, CPC) - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO. IRRESIGNAÇÃO DA RÉ.
1. Violação aos arts. 165, 458 e 535, do Código de Processo Civil, não configurada. Acórdão estadual que enfrentou todos os aspectos essenciais à resolução da controvérsia.
2. O dano moral decorrente da inscrição irregular em cadastros de inadimplente configura-se in re ipsa, ou seja, é presumido e não carece de prova. Precedentes do STJ.
3. O valor arbitrado (R$ 4.000,00) é condizente com o dano sofrido e razoável, tendo sido, ademais, fixado de acordo com as circunstâncias fáticas do caso em concreto, incidindo, na hipótese, o óbice insculpido na Súmula 07 do STJ.
4. Relativamente à irresignação dos honorários de sucumbência, incide, na espécie, o Enunciado n.º 282, da Súmula do STF, ante a ausência de prequestionamento, constituindo a súplica, no caso, em indevida inovação recursal.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 258.371/PE, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/03/2013, DJe 04/04/2013) (grifou-se)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. COMPROVAÇÃO DO DANO MORAL. INAPLICABILIDADE. DANO IN RE IPSA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1.O entendimento firmado pelo Tribunal de origem, no sentido de que não cabe falar em falta de comprovação do dano moral, uma vez que a inscrição/ manutenção indevida do nome do devedor em cadastros restritivos de crédito geram dano moral in re ipsa, está em sintonia com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça. Aplicável, portanto, à espécie, o óbice da Súmula 83 desta Corte.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 190.658/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/03/2013, DJe 12/03/2013) (grifou-se)
Sendo a inscrição indevida uma ofensa direta ao direito à honra de tal forma que é configurada com in re ipsa, é, pelo menos, contraditório afirmar que se esta inserção for subsequente a uma devida não haveria dano. Este pensamento conduz à conclusão de que aquele que possui uma inscrição devida não tem a mesma honra daquele outro que ainda não teve seu nome inscrito no rol dos maus pagadores. Seria ele, então, merecedor de uma menor proteção jurídica.
Efetivamente, não! E dois pontos devem ser ressaltados para justificar esta afirmativa.
A primeira delas está no sentido de que se trata de duas relações jurídicas distintas e, portanto, por serem vínculos obrigacionais, resultam numa eficácia de amplitude mais restrita, por ser inter partes. A relação de débito e crédito deve ser resumida às partes – salvo nos casos de garantias reais e obrigações com eficácia real, ou propter rem, por exemplo – o que significa dizer que as formas de coerção utilizadas para exigir o cumprimento da obrigação não podem ser aproveitadas por outra relação de crédito de débito travada entre o devedor da primeira e um terceiro. Postar-se desta maneira seria justificar uma ampliação indevida dos efeitos de uma relação obrigacional.
A segunda justificativa está exatamente na questão da ofensa aos direitos da personalidade. Sendo a eficácia inter partes, aquele que insere indevidamente o nome do nome da pessoa que compõe o outro polo da relação obrigacional não poderá utilizar-se da “excludente” da existência de uma inscrição devida, pois há ali, efetivamente, uma conduta ofensiva à honra do inscrito que merece a mesma proteção atinente à todas as demais pessoas. Pensar o contrário seria entrar em colisão direta com a já mencionada Súmula 388 do STJ, pois, se o titular de determinado cheque já houvesse sofrido uma devolução devida, a indevida, também não poderia ser indenizada, fulminando, assim, o teor de enunciado.
Por fim, manter uma linha de raciocínio desenvolvida a partir da identificação do dano moral como ofensa à direito da personalidade também redundará numa maior segurança jurídica, inclusive, quanto a identificação do mero aborrecimento que, como se sabe, é utilizado para situações em que há excludente do dever de indenizar.
Como se sabe, para a configuração do dano moral não é preciso que seja comprovada a lesão, mas a simples situação na qual esteja envolvida a vítima já é suficiente para configurar a sua existência, o que justifica a sua característica de ser um dano in re ipsa. Em contra partida, na sua análise, também se deve ser observada a distinção entre o dano propriamente dito e o mero aborrecimento. Somente com a reunião destes dois requisitos é que será esculpida diante do julgador a figura da agressão a direitos não-patrimoniais, ensejando, por sua vez o direito à respectiva prestação pecuniária devida
Apesar de não ser o foco central do presente ensaio, não se pode deixar de, pelo menos, mencionar que o tratamento do mero aborrecimento é por demais árduo e importante no desenvolvimento do estudo acerca do dano moral. Isso porque, com a identificação dos seus parâmetros, o primeiro passo para identificar a situação passível de ser indenizada estará adimplida.
Para Sérgio Cavalieri Filho, deveria haver o que ele chama de “lógica do razoável”, segundo o qual, o julgador deve tomar como ponto basilar o “homem comum”, ou seja, nem aquele considerado frio e calculista e nem aquele sentimental por demais. Somente a partir de então é que se fará a análise do resultado decorrente da agressão, defendendo que somente será configurado como dano moral aquele ato que fugir da normalidade interferindo intensamente no âmbito psicológico e emocional do ser.[15]
A defesa pela aplicação efetiva do instituto do dano moral não justifica a proteção a todo e qualquer embaraço. Se assim o fosse, o mais ínfimo movimento que viesse a desagradar o pretenso sujeito passivo, seria a chave para a abertura do baú de dinheiro. Certamente, em muitos momentos, o Poder Judiciário daria sua chancela às lágrimas de carpideiras, o que agregaria forte instabilidade à paz e ao convívio social das pessoas.
propugnar pela mais ampla ressarcibilidade do dano moral não implica no reconhecimento que todo e qualquer melindre, toda suscetibilidade exacerbada, toda exaltação do amor próprio, pretensamente ferido, a mais suave sombra, o mais ligeiro roçar de asas de uma borboleta, mimos, escrúpulos, delicadezas excessivas, ilusões insignificantes desfeitas, possibilitem sejam extraídas da caixa de Pandora do Direito, centenas de milhares de cruzeiros”. [16]
Portanto, não há como negar que as indenizações por danos morais estão relacionadas a acondutas perpetradas pelo sujeito ativo contra direitos da personalidade do ofendido. Filia-se à corrente na qual o ordenamento jurídico estabeleceu um direito geral de personalidade e que aqueles direitos constantes no seu corpo normativo não passam de meros exemplos. Nada impede que com o passar dos tempos, venham surgir novas modalidades de direitos da personalidade passíveis de proteção. Se assim não for, pode-se considerar a engrenagem jurídica paralisada diante de uma zona que merece a mais ampla proteção, até mesmo em razão do princípio da dignidade da pessoa humana.