A expressão lavagem de dinheiro teve origem na América do Norte, na década de 20, quando a máfia estabeleceu várias lavanderias, utilizando-se desse comércio formalmente legalizado para ocultar a origem ilícita dos valores angariados de forma criminosa, dando-lhe aparência de lícito. Em alguns países europeus, como Portugal, França e Espanha, o delito de lavagem de dinheiro é denominado Branqueamento de Capitais. No Brasil, o legislador optou por essa nomenclatura devido ao fato de tal expressão já estar consagrada na linguagem popular.
No âmbito internacional, o Brasil foi signatário de dois Tratados Internacionais nos quais se obrigou perante a comunidade jurídica mundial a reprimir o delito de tráfico, bem como a lavagem do lucro auferido pela sua prática. O primeiro foi a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de entorpecentes e substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena, em 20 de dezembro de 1988 e internalizada pelo Decreto 154 de 26 de junho de 1991. O segundo documento internacional foi a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York em 15 de novembro de 2000, promulgada pelo Decreto 5.015, de 12 de março de 2004, que no art. 6º trata da criminalização da lavagem do produto do crime, denominada Convenção de Palermo.
Para a doutrina majoritária, a lavagem de dinheiro é dividida em três fases bastante distintas. A primeira fase é a de introdução (placement); a segunda fase é de dissimulação (layering); por fim, a terceira fase é a integração (integration).
A introdução (placement) consiste na separação física entre o agente e o produto do crime, com vistas a dificultar a identificação da origem delituosa do dinheiro. O dinheiro ilícito é introduzido no mercado formal para a sua conversão em ativos lícitos, normalmente por meio do fracionamento dos valores; utilização dos valores ilícitos em estabelecimentos que trabalham com dinheiro em espécie; aplicações financeiras; troca de notas de menor valor por de maior valor para reduzir o montante físico de papel-moeda; conversão do valor ilícito em moeda estrangeira; remessa dos valores ilícitos para o exterior, para paraísos fiscais; aquisição de bens, móveis ou imóveis com valores superfaturados; aquisição de bens inexistentes etc.
A fase de dissimulação (layering) é a lavagem propriamente dita. Nessa fase, a intenção é construir uma nova origem lícita, legítima do dinheiro, por meio da prática de condutas que buscam impedir a descoberta da procedência ilícita dos valores, espalhando-os em diversas operações e transações financeiras de diversas empresas e instituições financeiras nacionais e estrangeiras.
Por fim, na integração (integration), agora, com a aparência de lícitos, os valores são formalmente incorporados ao sistema econômico, por meio da criação, aquisição ou do investimento em negócios lícitos, ou compra de bens. Utilizam-se instituições financeiras que movimentam grande volume de dinheiro.
A doutrina classifica o delito de lavagem de dinheiro como crime acessório, ou seja, aquele que depende da prática de uma infração penal antecedente, podendo tal infração penal consistir em crime ou em contravenção penal. Essa natureza acessória está descrita no art. 1º e no art. 2º, §1º da lei:
O delito de Lavagem de Dinheiro não constitui post factum impunível em relação à infração penal antecedente. Embora o delito de Lavagem de Dinheiro seja um crime acessório, ele não configura post factum impunível em relação à infração penal antecedente, havendo concurso de crimes. STJ. (...) Por definição legal, a lavagem de dinheiro constitui crime acessório e derivado, mas autônomo em relação ao crime antecedente, não constituindo post factum impunível, nem dependendo da comprovação da participação do agente no crime antecedente para restar caracterizado (...). REsp 1342710/PR, Rel. Min. Maria Tereza de Assis Moura, julgado em 22/04/2014.
GERAÇÕES DAS LEIS QUE TRATAM SOBRE LAVAGEM DE CAPITAIS: A doutrina aduz que existem três gerações das leis que tratam sobre lavagem de dinheiro. As leis de primeira geração são aquelas que trazem apenas o delito de tráfico de drogas como infração penal antecedente. As leis de segunda geração estabelecem um rol das denominadas infrações penais antecedentes, das quais se pode lavar dinheiro. Por fim, as denominadas leis de terceira geração são aquelas que admitem qualquer infração penal como antecedente. A lei brasileira sempre foi uma lei de segunda geração, uma vez que trazia no seu art. 1º um rol de infrações penais antecedentes das quais poderia haver a lavagem de dinheiro proveniente delas. Entretanto, com as alterações operadas pela lei 12.683/2012, ocorreu a revogação desse rol de infrações penais antecedentes, passando a ser possível a lavagem do produto de qualquer infração penal, razão pela qual se conclui que a lei brasileira passou a ser uma lei de terceira geração.
TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA, TEORIA DO AVESTRUZ, WILLFUL BLINDNESS DOCTRINE, CONSCIOUS AVOIDANCE DOCTRINE ou OSTRICH INSTRUCTIONS: Essa teoria tem origem na jurisprudência das cortes norte-americanas e consiste na análise do aspecto subjetivo da conduta do agente, isso é, a verificação do elemento subjetivo do tipo legal de crime, mais especificamente o dolo indireto eventual. Em situações nas quais o agente não age com dolo direto, e fica muito difícil a constatação de ter agido com dolo eventual, a Teoria da Cegueira Deliberada surge como mecanismo que permite concluir pelo dolo eventual do agente.
Essa teoria tem incidência nos casos em que o agente possua consciência da possível origem do dinheiro com o qual está tratando, mas, mesmo assim, deliberadamente cegue-se para tal fato, voluntariamente criando mecanismos que obstam a sua plena consciência da origem ilícita do dinheiro ou deixando de buscar informações que lhe permitam concluir por tal origem. Se o agente tem condições de ter a consciência sobre a origem ilícita do dinheiro e deliberadamente fecha os olhos para tal fato, pratica o delito de Lavagem de Dinheiro, pois age assumindo o risco de ocultar ou de dissimular dinheiro sujo, proveniente de infração penal.
O fundamento dessa teoria reside no fato de que caso o agente possa ter a consciência sobre origem ilícita do dinheiro e escolha não buscar essa informação de forma mais aprofundada, demonstra, nitidamente, indiferença em relação ao bem jurídico protegido, da mesma forma que demonstra indiferença quem age com dolo eventual por fazer a representação mental do resultado e, embora não o queira diretamente, assume o risco de produzi-lo. Essa semelhança de comportamento do agente possibilita a punição de quem deliberadamente cega-se para a origem ilícita do dinheiro.
São dois os requisitos para a aplicação dessa teoria: em primeiro lugar, a consciência por parte do agente de que os valores possam ter origem ilícita; em segundo lugar, que o agente, deliberadamente, crie mecanismos que obstem a sua plena consciência da origem ilícita do dinheiro ou deixe de buscar informações que lhe permitam concluir por tal origem.
A tese tem sido aceita e adotada pelas Cortes Norte Americanas, desde que haja a prova de que o agente tinha conhecimento da possibilidade da origem ilícita dos bens e preferiu, deliberadamente, se manter indiferente quanto a essa origem, ou seja, preferiu não analisar a origem ilícita do dinheiro (daí a expressão Teoria do Avestruz, pois o avestruz, ao menor sinal de perigo, enterra a sua cabeça na terra e não vê o que está se passando ao redor).
Caso emblemático de aplicação da teoria nos Estados Unidos foi o caso United States v. Campell, em que Campbell, vendedora do mercado imobiliário, foi denunciada pelo delito de lavagem de dinheiro, em razão de ter realizado um negócio jurídico de venda de um imóvel a um traficante de drogas que se fazia passar por pessoa de alto poder aquisitivo econômico, não revelando a Campbell a sua real atividade (tráfico de drogas). Campbell realizou a venda do imóvel no valor de U$ 182.500,00, dos quais U$ 60.000,00 foram pagos em dinheiro.
O contrato foi realizado no valor correspondente à diferença. Durante o julgamento, uma testemunha teria afirmado que Campbell disse que o dinheiro poderia ser proveniente de atividade ilícita de tráfico de drogas. Com base nessa informação e outras mais constantes dos autos do processo, o Júri Federal condenou Campbell pelo delito de lavagem de dinheiro, ao fundamento de que Campbell teria, deliberadamente, fechado os olhos para o fato evidente de que o valor utilizado para pagar a compra do imóvel era derivado de origem ilícita. Irresignada, Campbell recorreu e, em recurso de apelação, o Quarto Circuito Federal manteve a sua condenação, ao argumento segundo o qual Campbell deliberadamente evitou descobrir a origem ilícita dos valores empregados na compra do imóvel; que a operação de compra e venda realizada tinha a finalidade de lavar dinheiro sujo, isso é, transformar dinheiro proveniente do tráfico de drogas, portanto, sujo, em dinheiro limpo, dando-se a ele um aspecto de origem ilícita. Por todo o exposto, percebe-se que o tema está relacionado à análise do aspecto subjetivo da conduta do agente, a verificação do elemento subjetivo do tipo legal de crime, especificamente o dolo indireto eventual.
Ainda nos Estados Unidos da América, encontra-se o interessante precedente United States versus J., no qual o indivíduo foi flagrado quando retornava do México transportando maconha em um compartimento secreto do veículo. Embora tenha alegado não possuir conhecimento de que a droga estava no carro, a Corte concluiu que o acusado evitara, de forma deliberada, o conhecimento do armazenamento da droga para afastar a responsabilização criminal.
No Brasil, referida teoria foi aplicada pelo Juiz Federal Danilo Fontenelle Sampaio para condenar dois empresários, proprietários de uma concessionária, pelo crime de lavagem de dinheiro, por receberem a quantia de R$ 980.000,00 (novecentos e oitenta mil reais), em notas de cinquenta reais, acondicionadas em sacos de náilon, na aquisição de onze veículos, sem questionar a origem dos valores (que eram provenientes do furto ao Banco Central de Fortaleza/CE). Posteriormente, o Tribunal Regional Federal da 5.a Região reformou a sentença condenatória, absolvendo-os.
LAVAGEM DE CAPITAIS EM CADEIA: Consiste na lavagem da lavagem, ou seja, nesse caso, o crime de lavagem de capitais figurará como crime antecedente a outro delito da mesma natureza.
Considerando as alterações promovidas pela Lei 12.683/2012, toda e qualquer infração penal poderá figurar como antecedente da lavagem de capitais, pode-se concluir que passa a ser possível a lavagem da lavagem (lavagem em cadeia). A título de exemplo, basta imaginar a ocultação ou dissimulação de bens provenientes de anterior infração antecedente de lavagem de capitais (v.g., lavagem de capitais do rendimento de aplicação financeira oriunda de anterior crime de lavagem). Nesse caso, como a lavagem de capitais inicial tem como elementar uma infração penal antecedente, a comprovação da materialidade da lavagem anterior somente será possível com a identificação da infração penal que a antecedeu (LIMA, 2015, p. 331).
RESERVA DE AUTOLAVAGEM OU SELF-LAUNDERING: A reserva de autolavagem encontra-se prevista no art. 6.o, item 2, “e”, da Convenção de Palermo, permitindo que os Estados afastassem a responsabilização pela lavagem de capital, caso fosse praticada pelo autor do crime antecedente, nos seguintes termos: “Se assim o exigirem os princípios fundamentais do direito interno de um Estado-Parte, poderá estabelecer-se que as infrações enunciadas no parágrafo 1 do presente Artigo não sejam aplicáveis às pessoas que tenham cometido a infração principal”.
Assim, há países em que o autor da infração antecedente não poderá ser responsabilizado pelo crime de lavagem, em virtude da adoção do direito interno da reserva (self-laundering) contida no art. 6.o, item 2, “e”, da Convenção supracitada.
No Brasil, não há no direito interno tal vedação, o que demonstra ser possível a responsabilização do autor do crime precedente pelo delito de lavagem de capitais. Parcela da doutrina pátria entende não ser possível a punição do autor do crime antecedente em concurso material com o crime de lavagem. Referido entendimento é rechaçado por Renato Brasileiro por dois motivos.
Em primeiro lugar, porque não há no direito nacional a chamada reserva de autolavagem. Em segundo lugar, porque não é possível falar em absorção do crime de lavagem, por força da aplicação do princípio da consunção, pois: a ocultação do produto da infração antecedente pelo seu autor configura lesão autônoma, contra sujeito passivo distinto, através de conduta não compreendida como consequência natural e necessária da primeira. Além disso, o bem jurídico tutelado pela Lei 9.613/1998 é, em regra, distinto daquele afetado pela infração penal antecedente, e esta distinção acaba por autorizar a punição de ambas as condutas delituosas em concurso material, sem que se possa falar em bis in idem (LIMA, 2015, p. 297).
Existem precedentes no Supremo Tribunal Federal (HC 92.2795) e no Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.234.097/PR6) no sentido de que o crime de lavagem de capital não constitui mero exaurimento do crime anterior.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA LAVAGEM DE CAPITAIS: A inversão do ônus da prova na Lei de Lavagem de Capitais representa uma alteração da carga probatória entre as partes, pois, para a acusação, bastarão indícios suficientes da infração penal para que o juiz decrete as medidas assecuratórias de bens, dinheiros ou valores do investigado ou acusado, por outro lado, para a defesa, será necessário comprovar a licitude dos bens, dinheiros ou valores apreendidos, para conseguir sua liberação, exigindo-se, assim, prova plena, com juízo de certeza, para que se proceda à restituição do patrimônio no curso da investigação ou da ação penal.
Tal inversão não ofende a regra probatória que emana do princípio da presunção de inocência. Situação diversa ocorrerá no momento da sentença, pois, para o perdimento dos bens, o ônus probatório torna a recair sobre a acusação, que deverá demonstrar cabalmente a ilicitude da origem dos bens apreendidos, sob pena de desoneração da constrição, com a consequente restituição.
Em suma, para a procedência do pedido de restituição dos bens formulado antes da sentença condenatória, o ônus probatório recai sobre a defesa, que deverá comprovar a licitude da origem do patrimônio. Por outro lado, quando da sentença condenatória, o ônus da prova quanto à demonstração da ilicitude recairá sobre o Ministério Público.
JUSTA CAUSA DUPLICADA: O art. 2.o, § 1.o, da Lei 9.613/1998 preconiza que a denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente”. A justa causa para a propositura da ação penal impõe que a inicial deverá vir acompanhada de elementos informativos aptos a demonstrar a verossimilhança da acusação deduzida em juízo, ou seja, deve haver um suporte probatório mínimo a amparar a acusação penal.
No caso dos crimes tipificados pela Lei 9.613/1998, a denúncia deverá estar instruída não apenas com indícios suficientes da prática da lavagem de capitais, mas também referentes à infração penal antecedente. Por isso fala-se em justa causa duplicada, pois, para o oferecimento da exordial, é necessário que existam indícios suficientes do crime antecedente e da lavagem de capitais.
GATEKEEPERS OU TORRES DE VIGIA NA SEARA DOS CRIME DE LAVAGEM DE CAPITAIS: Para que a persecução penal funcione de forma eficiente na apuração da lavagem de capitais, é necessária a interação entre três subsistemas: “a) prevenção: composto pelos denominados sujeitos obrigados (Lei 9.613/1998, art. 9.o) e pelos órgãos de inteligência financeira, especialmente o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF); b) repressão ou persecução: composto pela Polícia e pelo Ministério Público; c) recuperação de ativos: tarefa desempenhada pelo Ministério Público e por órgãos do Poder Executivo, notadamente o Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCI)” (LIMA, 2015, p. 470).
Considerando que a lavagem de capital envolve a movimentação de bens, valores ou direitos, a Lei 9.613/1998 criou mecanismos de controle dos registros de operações consideradas suspeitas, que deverão ser comunicadas ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) por pessoas físicas ou jurídicas, nos termos do art. 9.o do referido diploma.
Dessa forma, para Renato Brasileiro de Lima, a repressão à lavagem de capitais impõe a cooperação entre o: setor público (polícia, Ministério Público, unidades de inteligência financeira) e o setor privado.
A doutrina denomina esse sistema de twin track fight, no qual pessoas físicas ou jurídicas que atuam em campos sensíveis à lavagem de capitais, que exerçam atividades em setores tradicionalmente utilizados pelos lavadores (bancos, corretoras de imóveis, contadores etc.), são caracterizados como gatekeepers, como torres de vigia, pois atuam ou têm acesso aos caminhos e trilhas por meio dos quais flui o dinheiro obtido com crimes ou contravenções penais (LIMA, 2015, p. 471).
SMURFINGS NA LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS: A lavagem de dinheiro envolve, em regra, três etapas: Conforme exposto acima, a prática do delito de lavagem divide-se em três fases. Na primeira fase, a de colocação (placement), pode ocorrer a técnica denominada de smurfing, que corresponde ao fracionamento da quantia a ser lavada em pequenos valores para escapar do controle das instituições financeiras.
A expressão smurfing encontra origem na franquia de mídia “Les Schtroumpfs”, Os Smurfs (no Brasil) ou Os Estrumpfes (em Portugal), criada pelo belga Pierre Culliford, conhecido pelo nome artístico Peyo. A série refere-se a criaturas azuis humanóides de pequena estatura, daí a analogia com o smurfing na lavagem de dinheiro.
Referências bibliográficas:
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.
Concursos públicos : terminologias e teorias inusitadas / João Biffe Junior, Joaquim Leitão Junior. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.
HABIB, Gabriel. Leis penais especiais, Tomo I. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.