1. INTRODUÇÃO
A relação em sociedade pressupõe, necessariamente, o convívio com conflitos proveniente das relações entre seres humanos, sendo estes conflitos extirpados, em muitas das vezes, pela interferência do Direito. Desta forma, temos o Direito Civil – que rege as relações privadas, o Direito Administrativo – que regula a relação do Estado com os particulares e com ele mesmo e outros ramos do Direito, dentre ele o Direito Penal – que tutela os bens jurídicos essenciais à subsistência humana, tais como: a vida – bem de maior relevância, pois sem ela, todos os outros direitos restariam inúteis, a liberdade, os bens patrimoniais, a integridade física e moral.
Desta forma, a vida da sociedade tem, portanto, uma repercussão mais severa e danosa ao sujeito, quando a interferência é feita por meio do Direito Penal, pois ele é, segundo a doutrina, a última rátio, tendo como função precípua, conforme leciona Rogério Greco (2012) ao citar Luiz Regis Prado que: “o pensamento jurídico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal radica na proteção de bens jurídicos essenciais ao indivíduo e à comunidade”.
Neste sentido, do conflito na sociedade, não estaria imune o profissional da medicina, pois como dito em artigo anterior, Judicialização da Saúde, o profissional da medicina gozava de certos prestígios perante a sociedade, era visto com bons olhos e tratado com respeito e urbanidade por todos. Era considerada uma profissão enobrecedora, embora não a tenha deixado de ser, mas, um pouco mais desprestigiada perante todos de que dela precisam.
Desta forma, os pacientes de outrora não mais existem, ou seja, o profissional da medicina não mais encontrará um paciente e sim um consumidor de serviço de saúde, ávido por seus direitos, querendo a qualquer custo tirar vantagens do menor erro, ou desconhecimento jurídico que esses profissionais possam vir a ter. Assim, neste sentido, comum são as demandas judiciais que envolvem esses profissionais em diversas áreas do direito, não sendo diferente na seara criminal, no tocante ao crime de omissão de socorro, que será o objeto de estudo deste presente artigo.
Assim, primeiramente, mister se faz trazer uma noção da conceituação dos elementos constitutivo do crime, ou seja, quais os requisitos necessários para que a conduta possa ser caracterizada como crime.
2. CONCEITO DE CRIME
Desde que o homem se encontra sobre a face da terra, a conduta criminosa o persegue. Contudo, faz-se necessário salientar que esta conduta tem várias acepções, diferenciando-a de acordo com a ciência a qual resolve estudá-la. Desta forma, podemos ter uma acepção teleológica, na qual o crime tem significado de pecado, uma ofensa aos deuses ou a Deus, conforme a religião professada pelo meio social, sendo esta conduta proveniente do mau.
Temos também uma acepção sociológica que vê o crime como um fato que caminha junto com a sociedade e os seus valores sociais. E outra acepção, a qual nos interessa, sendo o foco da nossa análise, que é a concepção jurídica. Contudo, nossa legislação penal pátria não nos fornece o conceito de crime, ou melhor, o conceito fornecido pelo Decreto Lei nº 3914 de 9 de dezembro de 1941 – Lei de Introdução do Código Penal, em seu art. 1º é um conceito anacrônico, estando, portanto, ultrapassado, no qual se diz ser o crime:
Art. 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.
Assim, o conceito de crime, nos dias atuais, ficou a cargo da doutrina, que, dentre eles temos: conceito formal, conceito material e o conceito analítico do crime, dos quais serão brevemente comentados.
2.1. CONCEITO FORMAL DE CRIME
Este conceito é delimitado no âmbito do direito positivo, ou seja, é a delimitação imposta pelo Direito Penal, sendo, portanto, considerado crime toda ação ou omissão proibida pelo ordenamento jurídico vigente, a qual é cominada uma pena para o transgressor da norma jurídica imposta pelo Estado.
2.2. CONCEITO MATERIAL DE CRIME
Aqui, refere-se aos bens juridicamente protegidos, do qual a sociedade resolve, por meio de leis, tutelá-los, sendo, portanto, o fato humano que lesa ou coloca em perigo um bem protegido pela norma penal vigente.
Há de fazer uma ressalva, contudo, que os conceitos, acima expostos – formal e material – não traduzem de forma clara o que, verdadeiramente, seja o conceito de crime, pois o conceito formal esclarece, apenas, que se o Estado edita uma norma e alguém a viola, desde, é claro, que não exista uma causa que exclua o crime, restará configurado, assim, a conduta criminosa, o que legitimará o jus persequendi e o jus puniend ( o direito de perseguir e punir) por parte do Estado.
Já o conceito material de crime eleva a importância do princípio da intervenção mínima do Direito Penal quando erige os bens dos quais serão por ele tutelados.
2.3. CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME.
Este conceito tem por objetivo a decomposição da estrutura do crime em várias partes, analisando todas as suas características ou elementos do qual compõe a infração penal e que ora será exposto.
Rogério Greco (2012) citando Assis Toledo preleciona:
“Substancialmente, o crime é um fato humano que lesa ou expõe a perigo bens jurídicos (Jurídico-penais) protegidos. Essa definição é, porém, insuficiente para a dogmática penal, que necessita de outra mais analítica, apta a pôr à mostra os aspectos essenciais ou os elementos estruturais do conceito de crime. E dentre as várias definições analíticas que têm sido proposta por importantes penalistas, parece-nos mais aceitável a que considera as três notas fundamentais do fato – crime, a saber: ação típica (tipicidade), ilícita ou antijurídica (ilicitude) e culpável (culpabilidade). O crime, nessa concepção que adotamos, é, pois ação típica, ilícita e culpável.” (Greco. 2012. p.141).
Contudo, ao estudar o conceito analítico do crime, deparamos com duas correntes doutrinárias divergentes. São elas: a corrente da teoria bipartite do crime e a teoria tripartite do crime.
2.3.1 TEORIA BIPARTITE DO CRIME
A teoria bipartite ou a chamada teoria finalística da ação teve como pensador o jurista alemão Hans Welzel, do qual se filia os doutrinadores brasileiros Damásio de Jesus, Mirabete, Celso Delmanto, Fernando Capez, dentre outros.
Para esta corrente, o crime é um fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade pressuposto para a aplicação da pena.
Silva (2007), citando Celso Delmanto, esclarece que: “presente um fato típico e antijurídico, teremos um crime, mas a aplicação de pena ainda ficará condicionada à culpabilidade, que é a reprovação ao agente pela contradição entre sua vontade e a vontade da lei”.
Assim, por exemplo, em um caso concreto, o juiz deve, na aplicação da pena, verificar a imputabilidade do agente, a potencial consciência de ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Pois, caso, ao agente, falte algumas destas condições ficará ele isento de pena, entretanto, restará configurado o crime, pois, para esta teoria – bipartite – os elementos estruturantes do crime foram reunidos. Pois, para Welzel o crime tinha o conceito ontológico de uma ação humana dirigida a um fim determinado.
2.3.2 TEORIA TRIPARTITE DO CRIME
A teoria tripartite, corrente majoritária em nosso sistema, tem como adeptos os seguintes doutrinadores: Eugênio Raul Zaffaroni, Nilo Batista, Luiz Regis Prado, Roberto Bitencourt, Rogério Greco, dentre outros, que concebe o crime como sendo um fato típico, ilícito e culpável, pois, conforme esta corrente, o crime só existirá se estiverem reunidos todos esses elementos já citados, assim, caso falte algum, a conduta será considerada atípica, não podendo falar-se da existência do crime.
O fato típico é composto pela conduta; resultado; nexo causal e a tipicidade. Por conduta, entende ser esta uma ação ou omissão, podendo ser: dolosa, que, conforme Greco (2012) significa ser “a vontade consciente dirigida para realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador”, subdividindo-a em dolo direto – ação ou omissão dirigida para determinada fim, ou seja, o intuito de cometer o crime e dolo indireto, que se divide em alternativo e eventual. Aquele se apresenta quando a vontade do agente em cometer a ação criminosa é destinada tanta para um resultado como para outro, por exemplo, o agente que dispara um tiro em seu desafeto com o intuito de matar ou ferir. Já o dolo eventual, conforme preleciona Greco (2012), ocorre quando: “o agente, embora não querendo diretamente praticar a infração penal, não se abstém de agir e, com isso, assume o risco de produzir o resultado que por ele já havia sido previsto e aceito”.
Temos ainda a conduta culposa, que ocorre quando o agente, conforme o art. 18, II, do Código Penal, age dando causa ao resultado por imperícia, imprudência ou negligência. Nesta esteira, temos a culpa inconsciente, que é aquela que o agente pratica o fato definido como crime quando deixa de prevê o resultado que lhe era previsível. Já a culpa consciente é aquela em que o agente, embora preveja o resultado, não se abstém de praticar a conduta, acreditando, sinceramente, que o resultado não irá ocorrer. Assim, o resultado, embora previsto, o agente confia na sua não ocorrência devido a sua habilidade para controlar a situação.
Mister se faz esclarecer que, na culpa consciente, o agente, embora preveja o resultado, acredita ele que este não ocorra, por acreditar em suas habilidades ou algo parecido, no qual poderá ser evitado. Já no dolo eventual, o agente preveja o resultado ele aceita a ocorrência, assume o risco de vir a produzi-lo.
Ainda no campo do fato típico, temos o resultado, que é de natureza jurídica, pois é quando ocorre à lesão propriamente dita a um bem juridicamente protegido pela norma penal, e o resultado naturalístico, que é a modificação do mundo exterior por um dado comportamento.
A relação de causalidade é o liame necessário que une a conduta praticada pelo agente ao resultado por ele produzido, sem o qual não se pode determinar a relação do crime com a conduta do agente, estando, portanto, ele isento de culpa caso este requisito não esteja presente.
Ao final, temos a tipicidade, que se divide, conforme esta teoria em: tipicidade formal – que é a subsunção do fato ocorrido à norma penal, e a tipicidade conglobante, que, conforme Greco (2012) é aquela que “surge quando comprovado, no caso concreto, que a conduta praticada pelo agente é considerada antinormativa, isto é, contrária à norma, e então imposta ou fomentada por ela, bem como ofensiva a bens de relevo para o Direito Penal (tipicidade material) ”.
Uma vez reunido todos os elementos constitutivos do tipo legal, passa-se para a análise da ilicitude, a qual verificará se a conduta praticada pelo agente é lícita ou não. Assim, caso a conduta esteja acobertada por alguma das excludentes de ilicitude, elencada no art. 23 do Código Penal, a saber: legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal, estado de necessidade, exercício regular de direito e a causa supralegal de excludente de ilicitude, que é o consentimento do ofendido, desde, é claro, que o ofendido tenha capacidade de direito e de fato para consentir e o bem seja disponível, nada há que se falar em crime.
O terceiro elemento constitutivo do crime é a culpabilidade, a qual verificará se a conduta do agente é passível de reprovabilidade, ou seja, se o agente era imputável; se tinha potencial consciência sobre a ilicitude do fato ou se podia exigir dele uma conduta diversa.
Desta forma, para esta corrente, predominante em nosso sistema jurídico, só será considerado crime se reunido todos os elementos ora abordados acima, ou seja, o fato tem que ser típico, ilícito e culpável, caso falte qualquer dos elementos constantes, o fato será considerado atípico, portanto, para esta corrente, não haverá crime.
Assim, diante de todo exposto, necessário se faz trazer a análise da tipificação da conduta prevista no art.135 do Código Penal – Omissão de Socorro e as possíveis consequências deste crime se praticado por profissional da área médica.
3. DO CRIME DE OMISSÃO DE SOCORRO
O crime de omissão de socorro tem como função de obrigar a todos, que vivem em comunidade, a prestar assistência a qualquer pessoa que está em perigo de vida, inválida, ou, na impossibilidade de fazê-la pessoalmente, que avise a autoridade competente.
Nesse sentido, Rogério Sanches, ao citar Noronha, preleciona que:
O art. 135 traduz uma norma de solidariedade humana, sob o imperativo legal. Já não se trata de simples dever moral, mas de imposição de lei. É uma ordem, não uma proibição, como ocorre com a generalidade das prescrições penais. Cogita-se aqui de um dever geral, dirigido a todos, visando à mútua assistência que deve existir numa sociedade civilizada. (SANCHES, 2016, p. 151e 152).
O referido crime está elencado no art. 135 do Código Penal Brasileiro, o qual estatui que:
Omissão de socorro
Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.
Como não bastasse a redação do dispositivo retromencionado, devido à importância dada ao tema e a ocorrência constante de casos deste tipo em unidade particular de internação coletiva, foi acrescido ao Código Penal o art. 135 A, em 28 de maio de 2012 pela Lei 12.653, que, assim, nos diz:
Condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial
Art. 135-A. Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa
Parágrafo único. A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte.
Assim, justamente para evitar ou prevenir as constantes ocorrências da omissão de socorro de forma indireta, foi que criaram este dispositivo.
Desta forma, não há que se olvidar da tamanha relevância da natureza deste crime, que será por agora dissecado para uma melhor compreensão dos leitores.
3.1 DA CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA
A omissão de socorro é um crime comum quanto ao sujeito ativo (quem pratica o delito), é o próprio com relação ao sujeito passivo (quem sofre a omissão), nas hipóteses em que a lei exige dele uma qualidade especial; de perigo concreto, devendo ser demonstrado que a omissão do agente trouxe, efetivamente, uma situação de perigo para a vítima; doloso (vontade de pratica a conduta omissiva); de forma livre (pode ser praticado por qualquer meio ou forma); omissivo próprio (se consuma pela omissão do agente ativo); instantâneo (crime que a consumação não se prolonga no tempo); monossubjetivo (crime que praticado por uma só pessoa, contudo, admite-se a co-autoria) , podendo ser considerado, dependendo da situação, unissubsistente (praticado por um único ato) ou plurissubsistente (pratica de vários atos); transeunte como regra (não deixa vestígios) .
O bem Jurídico tutelado é a vida, a saúde do ser humano, e o fundamento da criminalização da omissão de socorro é o desrespeito ao dever de solidariedade humana, um princípio moral erigido à condição de dever jurídico.
Assim, a norma exige a plena consciência do autor no sentido de que a sua conduta deixará o ofendido ou inválido desamparado e exposto ao risco.
Assim, este crime não se caracteriza pelo simples não fazer ou fazer coisa diversa, mas pelo não fazer o que a norma jurídica determina. Pois conforme o art. 5º, II da nossa Carta Magna de 88 diz que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Tratando-se aqui do princípio da legalidade, onde todos estão obrigados, por lei, a prestar socorro aos que assim precisarem, muito mais ainda os que possuem o status de garante, como no caso do médico.