Teoria da pena: análise didática e esquemática. Um salto de qualidade

7. DA AÇÃO PENAL

Posição Constitucional:  Artigo 5º, XXXV da CF/88.

CONCEITO DE AÇÃO: vem do latim actio- agere- agir.                                   

AÇÃO PENAL:

Artigo 100 e ss do CPB;

Artigo 24 ao 62 do CPP.

Conceito: É o direito subjetivo de pleitear ao Poder Judiciário a aplicação do direito penal objetivo.

CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL:

I - Possibilidade Jurídica do pedido:

O autor, ao promover a ação, deve pleitear ao juiz uma providência que tenha existência em nosso ordenamento jurídico.

Ocorre impossibilidade jurídica do pedido:

1. Quando o pedido é uma sanção penal não prevista  no direito brasileiro. Exemplo: pedido de pena de morte;
2. Quando o pedido de condenação é fundado num fato atípico.

II - Legitimidade para agir ( legitimatio ad causam ):

Refere-se às partes. É a pertinência subjetiva da ação. Somente o titular do interesse em lide é que pode promover a ação penal.

Daí duas legitimações:

1. Legitimação ativa ( para promover a ação );
2. Legitimação passiva ( contra quem deve ser proposta ).   

III - Interesse legítimo ou interesse de agir.

Pode-se afirmar que somente haverá interesse de agir no processo penal condenatório quando existir “fumus boni juris” ou justa causa que ampare a acusação.

A justa causa é o suporte probatório mínimo em que se deve lastrear a acusação, tendo em vista que a simples instauração do processo penal já atinge o chamado status dignitatis do imputado. A acusação deverá trazer elementos idôneos a mostrar que houve uma infração; e indícios razoáveis de que seu autor é a pessoa apontada na ação penal.      

CONDIÇÕES DE PROCEDIBILIDADE: As condições de procedibilidade (art. 43, III, 2º parte,CPP) são exigidas pela lei para a propositura da  ação penal. Condicionam o exercício da ação penal nos casos determinados pela lei.

Alguns exemplos:

*art. 7º , & 2º a do CP: entrada do agente no território nacional, no caso de crime praticado no exterior;

*art. 145, parágrafo único, do CP: requisição do Ministro da Justiça nos crimes contra a honra praticados contra o Presidente da Republica ou contra chefe do Governo estrangeiro;

*Representação do ofendido.

Condições objetivas da punibilidade: referem-se não  a ação penal, mas a pretensão punitiva .

Podem ser posteriores a ação penal. Trata-se do mérito. 

Se, entretanto, o fato extintivo  da punibilidade (art. 107 , CP - morte, anistia , proscrição , decadência) ocorre antes da instauração da ação penal, torna-se uma condição  negativa de procedibilidade, de modo que a própria ação penal fica proibida.

Aqui a decisão e o mérito - faz coisa julgada material, impedindo renovação da ação em  caso de  improcedência .

Outros exemplos: art. 7º, § 2º , letras b e c do CP : a circunstancia do fato não ser punível no pais em que foi praticado ou não estar incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição nos crimes praticados fora do território nacional.     

CONDIÇÕES DE PROSSEGUIBILIDADE:

As condições de prosseguibilidade distinguem-se das condições de procedibilidade, pois são aqueles que possibilitam o prosseguimento do processo, em casos determinados pela lei.

Exemplos: Artigo 53 com nova redação determinada pela EC nº 35/01, sustação por iniciativa de partido político e por voto da maioria de seus membros, do andamento da ação, nos processos envolvendo Senadores e Deputados desde a diplomação

AÇÃO PENAL PÚBLICA:

O correto seria dizermos ação penal de iniciativa pública, pois toda ação penal  é pública.

CARACTERÍSTICAS:

1. Necessidade e obrigatoriedade: como regra, existindo elementos probatórios razoáveis, o MP e obrigado a oferecer a denuncia.  

O juízo de formação da  opinio delicti por parte do MP e um juízo vinculado de legalidade e não de oportunidade ou conveniência.

A lei nº 9.099/95 estabeleceu o principio da obrigatoriedade mitigada ou regrada para as infrações penais de menor potencial ofensivo; 

2. Indisponibilidade: o MP não pode resistir da ação penal publica, nem sobre ela transigir.   A Lei nº 9.099/95 cria os juizados especiais para o julgamento de infrações penais de menor potencial ofensivo, nos quais e possível a transação penal, passando a existir em nosso ordenamento o principio da discricionariedade controlada ou regrada;  

3. Oficialidade: a ação publica e de iniciativa de um órgão publico, o MP. E se desenvolver por impulso oficial, pois a pratica dos atos processuais determinada de oficio pelo juiz, independentemente  de requerimento das partes; 

4. Divisibilidade: no caso de ação penal publica, o processo pode sempre ser desmembrado, tendo em vista a instrução criminal.

5. Intranscendência: na verdade e uma constitucional. A ação penal e limitada contra o réu da ação penal, não atingindo seus familiares.

ESPÉCIES:

1. Ação penal Pública incondicionada: de iniciativa exclusiva do Ministério Publico (art. 129, I, CF), e genérica para todas as infrações penais em que a lei nada disponha com relação a ação penal;
2. Ação penal Pública condicionada: (art. 24, CPP): a lei poderá exigir requisição do Ministério da Justiça ou representação do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo.

AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA:

AÇÃO PENAL DE INICIATIVA  PRIVADA: Pertence ao particular ofendido, chamado de querelante na relação processual.

Princípios:

1. Princípio da oportunidade ou conveniência: cabe ao titular do direito de agir a faculdade de propor ou não a ação, de acordo com sua conveniência .

2. Disponibilidade: o ofendido pode prosseguir ou não com a  ação penal; pode dispor dela.

3. Indivisibilidade: (art. 48, CPP): a queixa contra qualquer dos autores do crime obrigara o processo contra todos os demais e o MP zelara pela indivisibilidade da ação penal; o ofendido não poderá optar, entre os autores do delito, quais vai processar.

4. Intranscendência: a ação penal e limitada ao réu, não atingindo seus familiares.                           

ESPÉCIEIS:

1. Exclusiva ou principal: somente pode ser proposta pelo ofendido ou por seu representante legal. A Parte Espacial do CP e a legislação penal especial especificam quais os delitos que a admitem, geralmente com a expressão '' só se procede mediante queixa''.
2. Personalíssima: e  aquela  que só pode ser intentada  pelo ofendido, não havendo sucesso por morte ou ausência. Esta prevista nos arts. 236 do CP (induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento).

Em caso de morte do titular, a ação penal privada não pode prosseguir, ocorrendo uma espécie de perempção (não se aplica o art. 100, § 4º, CP); direito passa ao cônjuge, descendente ou ascendente.

Na hipótese de ação penal privada personalíssima, não e possível que a queixa seja apresentada por representante legal ou curador especial, já que a lei se refere especificamente ao '' contraente enganado'' e ao ''cônjuge ofendido'', respectivamente. Sendo a vitima incapaz (doente mental), menor de 18 anos, não e possível a instauração da ação penal.

Somente a recuperação da vitima, na primeira hipótese, ou a maioridade processual, na segunda, possibilidade a propositura da queixa. Não há que se fale em decadência;     

1. Ação penal privada subsidiária da pública ou supletiva: Conforme o art. 5º, LIX, da CF; art. 100, § 3º, do CP e art. 29, do CPP, nos casos de crime de ação penal publica, se o MP não oferece a denuncia dentro do prazo, poderá a ação penal ser instaurada mediante queixa do ofendido ou de quem tenha a qualidade para representá-lo. Só tem lugar, portanto, na inércia do MP. Não cabe na hipótese de pedido de arquivamento, pois o MP e o titular da ação penal.

A possibilidade de ação subsidiaria não afasta a titularidade do MP, que pode aditar a queixa, oferece denuncia substitutiva e funcionar em todo o processo, retomando a ação.

Prazo para intentar a ação subsidiaria: seis meses a contar do dia em que se esgotar o prazo para oferecimento de denuncia (art. 38, CPP).  

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8. DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

PUNIBILIDADE: Tendo ocorrido um crime – um fato típico – ilícito e culpável -, deve ser, de consequência, numa pena criminal.

Haverá, a princípio, a possibilidade de o Estado aplicar a sanção penal do agente do crime. Essa possibilidade de punir o agente do crime, de exercer o jus puniendi, chama-se punibilidade. 

• Conceito: Punibilidade é a consequência jurídica do crime.

Ensina FRANCISCO MUÑOZ  CONDE:

“Com a constatação da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade pode-se dizer que existe um delito completo em todos os seus elementos. Em alguns casos exige-se, contudo, para a punição de um fato como delituoso, a presença de alguns elementos adicionais, que não podem ser incluídos nem na tipicidade, nem na antijuridicidade, nem na culpabilidade, porque não corresponderá á função dogmática e político-criminal dessas categorias” .

No passado, os melhores doutrinadores consideravam a punibilidade um quarto elemento do crime, o que, hoje verifica-se, é incorreto, pois que ela se situa fora do crime, consequência que dele é.

• Condições objetivas de punibilidade: São condições que se situam fora do crime, isto é, do fato típico – do dolo – da ilicitude, e da culpabilidade; sem elas não pode ser imposta a pena, como resposta do direito.

É o que acontece, por exemplo, quando Maria, brasileira, em viagem à Dinamarca, realiza ali o tipo legal do crime de aborto, violando o preceito do art. 124 do Código Penal brasileiro. Segundo estabelece o art. 7º, II, b, do Código Penal, a lei penal brasileira aplicar-se-á a crimes cometidos no estrangeiro por brasileiros. Para a imposição da pena, todavia, é indispensável que o fato praticado seja “ punível também no país em que foi praticado ( art. 7º, § 2º, b ).

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

• Causas extintivas – todas as previstas no artigo 107 do Código Penal Brasileiro, não sendo um rol taxativo:
• Efeitos: As causas extintivas da punibilidade, em geral, atingem apenas o jus puniendi, permanecendo o crime em sua integridade, com todos os seus demais efeitos e, quando operarem após o trânsito em julgado da sentença pena condenatória, atingirão a primariedade do agente.

Em algumas situações excepcionais, a causa de extinção da punibilidade atinge o crime em sua totalidade, eliminando-o simplesmente, como ocorre na hipótese da abolitio criminis e da anistia.

Quando a causa operar antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, extinguindo  o direito estatal de punir o infrator da norma, este não será julgado e, de consequência, garantirá a situação de primariedade, se existente até então.

• Causas não previstas no art. 107: existem no Código Penal e em legislação especial – exemplos – o ressarcimento do dano, que, antes do trânsito em julgado da sentença, no delito de peculato culposo, extingue a punibilidade ( CP, art. § 3º), o pagamento do tributo ou contribuição social em determinados crimes de sonegação fiscal etc.   
• Morte do agente:

Decorre de dois princípios básicos:

1. mors omnia solvit – a morte tudo apaga;
2. Personalidade ou intranscendência penal: art. 5º, XLV da CF/88.

O critério legal proposto pela medicina é a chamada morte cerebral, nos termos da Lei nº 9.434/97, que regula a retirada e transplante de órgãos.

Deste modo, é nesse momento que a pessoa deve ser declarada morta, autorizando-se, por atestado médico, o registro do óbito no Cartório de Registro das Pessoas Naturais.

1. Agente significa indiciado, réu ou sentenciado, uma vez que essa causa extintiva pode ocorrer em qualquer momento da persecução penal, desde a instauração do inquérito até o término da execução da pena;
2. Trata-se de uma causa personalíssima, que não se comunica aos partícipes e coautores(só extingue a punibilidade do falecido);
3. Extingue todos os efeitos penais da sentença condenatória, principais e secundários;
4. Se ocorrer após o trânsito em julgado da condenação, a morte só extinguirá os efeitos penais, principais e secundários, não afetando, no entanto, os extrapenais. Assim, por exemplo, nada impedirá a execução da sentença penal no juízo cível contra os sucessores do falecido, desde que realizada a prévia liquidação do valor do dano;
5. A morte do agente extingue a pena de multa, uma vez que esta não poderá ser cobrada dos seus herdeiros(CF, art. 5º, XLV – a pena não pode passar da pessoa do condenado).
6. A morte somente pode ser provada mediante certidão de óbito, uma vez que o art. 155 do Código de Processo Penal exige as mesmas formalidades da lei civil para as provas relacionadas ao estado das pessoas ( nascimento, morte, casamento, parentesto, etc.). O art. 29, III, da Lei de Registros Públicos( Lei nº 6.015/73) determina a obrigatoriedade do registro do óbito no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais, e seu art. 77, caput, estatui que “ nenhum sepultamento será feito sem certidão de óbito”.
7. No caso de certidão falsa, se a sentença extintiva da punibilidade já tiver transitado em julgado, só restará processar os autores da falsidade, uma vez que não existe em nosso ordenamento jurídico a revisão pro societate. Há posicionamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “o desfazimento da decisão que, admitindo por equívoco a morte do agente, declarou extinta a punibilidade, não constitui ofensa à coisa julgada. Isto porque o erro material não transita em julgado, podendo ser corrigido a todo tempo, mesmo ex offício, inexistindo preclusão pro judicato;
8. A declaração de extinção da punibilidade pelo juiz exige a prévia manifestação do Ministério Público ( CPP, art. 62 ).   

• Anistia - Graça e indulto, inciso II, São espécies de indulgência, clemência soberana ou graça em sentido amplo. Trata-se da renúncia do Estado ao direito de punir. 

Anistia. Conceito – é o ato legislativo com que o Estado renuncia ao jus puniendi.

Espécies:

1. especial: para crimes políticos;
2. comum: para os crimes não políticos;
3. própria: antes do trânsito em julgado do processo;
4. imprópria: após o trânsito em julgado;
5. geral ou plena: menciona apenas os fatos, atingindo a todos que os cometeram;
6. parcial ou restrita: menciona fatos, mas exige o preenchimento de algum requisito( p. ex.: anistia que só atinge réus primários);
7. incondicionada: não exige a prática de nenhum ato como condição;
8. condicionada: exige a prática de algum ato como condição ( p. ex.: deposição de armas).

Competência: é exclusiva da União (CF, art. 21, XVII) e privativa do Congresso Nacional (CF, art. 48, VIII), com a sanção do Presidente da República, só podendo ser concedida por meio de lei federal.

Revogação: uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior revogatória prejudicaria os anistiados, em clara violação ao princípio constitucional de que a lei não pode retroagir para prejudicar o acusado (CF, art. 5º, XL).

Efeitos: a anistia retira todos os efeitos penais, principais e secundários, mas não os efeitos extrapenais. Desse modo, a sentença condenatória definitiva, mesmo em face da anistia, pode ser executada no juízo cível, pois constitui título executivo judicial.

Crimes insuscetíveis de anistia: de acordo com a Lei 8.072/90, são insuscetíveis de anistia os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de drogas e o terrorismo, tentados ou consumados.  

Indulto e graça em sentido estrito:

Conceito: a graça é um benefício individual concedido mediante provocação da parte interessada; o indulto é de caráter coletivo e concedido espontaneamente. O indulto e a graça no sentido estrito são providências de ordem administrativa, deixadas a relativo poder discricionário do Presidente da República, para extinguir ou comutar penas.

Competência: são de competência privativa do presidente da República (CF, art. 84, XII), que pode delegá-la aos ministros de Estados, ao procurador-geral da República ou ao advogado-geral da União (parágrafo único do art. 84 ).

Efeitos: só atingem os efeitos principais da condenação, subsistindo todos os efeitos secundários penais e extrapenais. Exemplo: o indultado que venha a cometer novo delito será considerado reincidente, pois o benefício não lhe restitui a condição de primário. A sentença definitiva condenatória pode ser executada no juízo cível.  

Abolitio Criminis: A lei penal retroage, atingindo fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor, sempre que beneficiar o agente de qualquer modo (CF, art. 5º, XL).

Se a lei posterior deixa de considerar o fato como criminoso, isto é, se a lei posterior extingue o tipo penal, retroage e torna extinta a punibilidade de todos os autores da conduta, antes tida por delituosa.

Se o processo estiver em andamento, será o juiz de primeira instância que julgará e declarará extinta a punibilidade do agente, nos termos do artigo 61 do Código de Processo Penal.

Se o processo estiver em grau de recurso, será o Tribunal incumbido de julgar tal recurso, que irá extinguir a punibilidade do agente.

Se já estiver operado o trânsito em julgado da condenação, a competência para extinguir a punibilidade será do juízo de execução, nos termos do artigo 66,II, da Lei de Execução Penal; do artigo 13 da Lei de Introdução ao CPP; da Súmula 611 do STF. 

• Decadência: é a perda do direito de promover a ação penal exclusivamente privada e a ação penal privada subsidiária da pública e do direito de manifestação da vontade de que o autor seja processado, por meio da ação penal pública condicionada à representação, em face da inércia do ofendido ou de seu representante legal, durante determinado tempo fixado por lei.

Efeito: a decadência está elencada como causa de extinção da punibilidade, mas, na verdade, o que ela extingue é o direito de dar início à persecução penal em juízo. O ofendido perde o direito de promover a ação e provocar a prestação jurisdicional, e o Estado não tem como satisfazer seu direito de punir.

Prazo decadencial: o ofendido, ou seu representante legal, decairá do direito de queixa ou representação se não o exercer dentro do prazo de 6 meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime ( arts. 38 do CPP e 103 do CP).

•  Perempção:

conceito: causa de extinção da punibilidade, consistente em uma sanção processual ao querelante desidioso, que deixa de dar andamento normal á ação penal exclusivamente privada. È uma pena ao ofendido pelo mau uso da faculdade, que o poder público lhe outorgou, de agir preferentemente na punição de certos crimes.

Cabimento: só é cabível na ação penal exclusivamente privada, sendo inadmissível na ação penal privada subsidiária da pública, pois esta conserva sua natureza de pública.

Hipóteses: Artigo 60 do CPP.

 Art. 60 - Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:

I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos;

II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;

III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;

IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

Oportunidade: só é possível após iniciada a ação privada.

• Renúncia: abdicação do direito de promover a ação penal privada, pelo ofendido ou seu representante legal.

Oportunidade: só antes de iniciada a ação penal privada, ou seja, antes de oferecida a queixa-crime.

Formas: expressa ou tácita.

1. Expressa: declaração escrita assinada pelo ofendido ou por seu representante legal ou, ainda, por procurador com poderes especiais (CPP, art. 50).
2. Tácita: prática de ato incompatível coma vontade de dar início á ação penal privada (p. ex.: o ofendido vai jantar na casa de seu ofensor, após a ofensa. 

• Perdão do ofendido:

Conceito: é a manifestação de vontade, expressa ou tácita, do ofendido ou de seu representante legal, no sentido de desistir da ação penal privada já iniciada, ou seja, é a desistência manifestada após o oferecimento da queixa.

Distinção: a renúncia é anterior e o perdão é posterior á propositura da ação penal privada.

Cabimento: só é possível na ação penal exclusivamente privada, sendo inadmissível na ação penal privada subsidiária da pública, já que esta mantém sua natureza de ação pública.

Oportunidade: só é possível depois de iniciada a ação penal privada, com o oferecimento da queixa-crime e até o trânsito em julgado da sentença (CP, art. 106, § 2º ).

Formas:

1. Processual: concedido nos autos da ação penal ( é sempre expresso );
2. Extraprocessual: concedido fora dos autos da ação penal (pode ser expresso ou tácito ).

• Perdão judicial:

Conceito: causa extintiva da punibilidade consistente em uma faculdade do juiz de, nos caos previstos em lei, deixar de aplicar a pena, em face de justificadas circunstâncias excepcionais.

Faculdade do Juiz: o Juiz deve analisar discricionariamente se as circunstâncias excepcionais estão ou não presentes. Caso entenda que sim, não pode recusar a aplicação do perdão judicial, pois, nesse caso, o agente terá direito público subjetivo ao benefício.

Distinção: distingue-se do perdão do ofendido, uma vez que, neste, é o ofendido quem perdoa o ofensor, desistindo da ação penal exclusivamente privada.

No perdão judicial, é o juiz quem deixa de aplicar a pena, independente da natureza da ação, nos casos permitidos por lei.

O perdão do ofendido depende da aceitação do querelado para surtir efeitos, enquanto o perdão judicial independe da vontade do réu.

Hipóteses legais: o juiz só pode deixar de aplicar a pena nos casos expressamente previstos em lei, quais sejam:

1. art. 121, § 5º, do CP;
2. art. 129, § 8º, do CP;
3. Art. 140, § 1º, I e II do CP;
4. Art. 176, parágrafo único do CP;
5. Art. 180, § 5º, do CP;
6. Art. 249, § 2º, do CP.          

Na Lei das Contravenções Penais, existem dois casos:

1. art. 8º - erro de direito;
2. art. 39, § 2º do DL nº 3688/41.

Na Lei de Imprensa, há dispositivo semelhante ao perdão judicial da injúria do CP: era. 22, parágrafo único, da Lei nº 5250/67.  Referida lei estaria revogada por decisão do STF.

Perdão judicial na Lei nº 9.807, de 13 de julho de 1999 ( Leis de Proteção às testemunhas ).

Art. 13 – “Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:

• a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa;
• a localização da vítima com a sua integridade física preservada;
• a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

Natureza jurídica da sentença concessiva: 

1ª Corrente – é condenatória: a sentença que concede o perdão judicial é condenatória, uma vez que só se perdoa a quem errou. O juiz deve, antes de conceder o perdão judicial, verificar se há prova do fato e da autoria, se há causa excludente da ilicitude e da culpabilidade, para, só então, condenar o réu e deixar de aplicar a pena concedendo o perdão. É a orientação seguida pela STF. Essa posição acabou reforçada pelo art. 120 do CP, que expressamente diz que a sentença o perdão judicial não prevalece para efeito d reincidência.

2ª é declaratória da extinção da punibilidade – a sentença que concede o perdão judicial é meramente declaratória da extinção da punibilidade, não surtindo nenhum efeito penal ou extrapenal. É a posição do STJ – Súmula 18.     

• Retratação:

Conceito: retratar-se é desdizer, retirar o que se disse.

Casos em que a lei a permite: são os seguintes:

1. art. 143 do CP – a retratação é admitida nos crimes contra a honra, mas apenas nos casos de calúnia e difamação, sendo inadmissível na injúria.

Obs.: se o crime  for praticado por meio da imprensa, admite-se a retratação nas três espécies de crime contra a honra (Lei nº 5.250/67, art. 26).

1. art. 342, § 3º, do CP: o fato deixa de ser punível se o agente(testemunha, perito, tradutor ou intérprete) se retrata ou declara a verdade.

Oportunidade: na hipótese de crime contra a honra, a retratação do agente só será possível até a sentença de primeiro grau do processo criminal em virtude da ofensa. No caso do falso testemunho, a retratação só será admitida até a sentença de primeira instância do processo em que se deu o falso, ou, na hipótese de ele ter ocorrido em procedimento da alçada do júri popular, até o veredicto dos jurados.

Comunicabilidade: depende das circunstâncias:

1. a retratação de que trata o art. 143 é pessoal, não se comunicando aos demais ofensores;
2. a do art. 342, § 3º, é comunicável, uma vez que a lei diz que “o fato deixa de ser punível” ( e não apenas o agente ).    

• Prescrição: é a  perda do direito-poder-dever de punir pelo Estado em face do não-exercício da pretensão punitiva (interesse em aplicar a pena) ou da pretensão executória (interesse de executá-la) durante certo tempo.

O não-exercício da pretensão punitiva acarreta a perda do direito de impor a sanção. Então, só ocorre antes de transitar em julgado a sentença final. O não-exercício da pretensão executória extingue o direito de executar a sanção imposta. Só ocorre, portanto, após o transito em julgado da sentença condenatória.

Natureza jurídica: a prescrição é um instituto de Direito Penal, estando elencada pelo CP como causa de extinção da punibilidade (art. 107, IV). Embora leve também à extinção do processo, esta é mera consequência da perda do direito de punir, em razão do qual se instaurou a relação processual.

Fundamentos: são os seguintes:

1. inconveniência da aplicação da pena muito tempo após a prática da infração penal;
2. combate à ineficiência: o Estado deve ser compelido a agir dentro de prazos determinados.

Diferença entre prescrição e decadência: a prescrição extingue o direito de punir do Estado, enquanto a decadência atinge o direito do ofendido de promover a ação penal privada. A prescrição atinge, portanto, em primeiro lugar o direito de punir do Estado e, em consequência, extingue o direito de ação.

Imprescritibilidade: só existem duas hipóteses em que não correrá a prescrição penal:

1. Crimes de racismo, assim definidos na Lei 7.716/89 – (CF, art. 5º, XLII);
2. As ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, assim definidos na Lei 7.170/83, a chamada Lei de Segurança Nacional (CF, art. 5º, XLIV)  

Espécies de prescrição:

1. Prescrição da pretensão punitiva – PPP;

Conceito: perda do poder-dever de punir, em face da inércia do Estado durante determinado lapso de tempo.

Efeitos:

1. impede o início (trancamento de Inquérito Policial) ou interrompe a persecução penal em juízo;
2. afasta todos os efeitos, principais e secundários, penais e extrapenais, da condenação;
3. a condenação não pode constar da folha de antecedentes, exceto quando requisitada por juiz criminal.

Oportunidade para declaração: nos termos do art. 61, caput, do CP, a prescrição da pretensão punitiva pode ser declarada a qualquer momento da ação penal, de ofício ou mediante requerimento de qualquer das partes.

Juiz que condena: não pode, a seguir, declarar a prescrição, uma vez que, após prolatada a sentença, esgotou sua atividade jurisdicional. Além disso, não pode ele mesmo dizer que o Estado tem o direito de punir (condenando o réu) e, depois, afirmar que esse direito foi extinto pela prescrição.

Exame do mérito: o reconhecimento da prescrição impede o exame do mérito, uma vez que seus efeitos são tão amplos quanto os de uma sentença absolutória. Ademais, desaparecendo o objeto do processo, este não encontra justificativa para existir por mais nenhum segundo.

Subespécies de prescrição da pretensão punitiva – PPP: dependendo do momento processual em que o Estado perde o seu direito de aplicar a pena, e de acordo com o critério para o cálculo do prazo, a prescrição da pretensão punitiva se subdivide em:

1. PPP propriamente dita: calculada com base na maior pena prevista no tipo pena ( pena abstrata ).
2. PPP intercorrente ou superveniente à sentença condenatória: calculada com base na pena efetivamente fixada pelo juiz na sentença condenatória e aplicável sempre após a condenação de primeira instância.
3. PPP retroativa: calculada com base na pena fixada pelo juiz na sentença condenatória e aplicável da sentença condenatória para trás.
4. PPP antecipada, projetada, perspectiva ou virtual: reconhecida, antecipadamente, com base na provável pena fixada na futura condenação.

Termo inicial da PPP – art. 111, incisos I, II, III e IV, do CP: a prescrição da pretensão punitiva começa a correr:

1. a partir da consumação do crime – o CP adotou a teoria do resultado, para o começo do prazo prescricional, embora, em seu art. 4º, considere que o crime é praticado no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o do resultado ( Teoria da atividade ).
2. No caso de tentativa, no dia em que cessou a tentativa: uma vez que, nesta, não há consumação, outro deve ser o termo inicial.
3. Nos crimes permanentes, a partir da cessação da permanência:  crime permanente é aquele cujo momento consumativo se prolonga no tempo (p. ex.: sequestro). A cada dia se renova o momento consumativo e, com ele, o termo inicial do prazo. Assim, a prescrição só começa  a correr na data em que se der o encerramento da conduta, ou seja, com o término da permanência.
4. Nos crimes de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento de registro civil, a partir da data em que o fato se tornou conhecido da autoridade(Delegado de Polícia, Juiz de Direito ou Promotor de Justiça): são crimes difíceis de ser descobertos, de modo que, se a prescrição começasse a correr a partir da consumação, o Estado perderia sempre o direito de punir. Se o fato é notório, não há necessidade de prova do conhecimento formal da ocorrência, a instauração do inquérito policial ou sua requisição pelo juiz ou promotor de justiça constituem prova inequívoca do conhecimento do fato pela autoridade.
5. No crime continuado: a prescrição incide isoladamente sobre cada um dos crimes componentes da cadeia de continuidade delitiva ( art. 119 do CP), como se não houvesse concurso de crimes.
6. Nos casos de concurso material e formal: a prescrição incide isoladamente sobre cada resultado autonomamente (art. 119 do CP), como se não existisse qualquer concurso. Exemplo: dirigindo em alta velocidade, Tício provoca acidente, matando duas pessoas, em concurso formal; uma morre na hora e a outra 6 meses depois; a prescrição do primeiro homicídio começa a correr 6 meses antes da prescrição do segundo. Nos casos de concurso material, segue-se a mesma regra.     ​
7. Prescrição da pretensão executória – PPE – é a perda do poder-dever de executar a sanção imposta, em face da inércia do Estado, durante determinado lapso.

Efeitos: ao contrário da prescrição da pretensão punitiva, essa espécie de prescrição só extingue a pena principal, permanecendo inalterados todos os demais efeitos secundários, penais e extapenais, da condenação.

Termo inicial: a prescrição da pretensão executória começa a correr a partir:

1. da data do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação( a condenação só pode ser executada após o trânsito em julgado para ambas as partes, mas a prescrição já começa a correr a partir do trânsito em julgado para a acusação);
2. da data em que é proferida a decisão que revoga o livramento condicional ou o sursis;
3. do dia em que a execução da pena é interrompida por qualquer motivo..

Obs.: no caso de interrupção da execução da pena pela fuga do condenado, e no caso de revogação do livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.

Distinção entre a PPP superveniente e PPE: embora ambas sejam reguladas pela pena aplicada, a primeira tem início com a publicação da sentença condenatória; a segunda, com o trânsito em julgado da condenação para a acusação. Além disso, a prescrição superveniente só pode ocorrer antes do trânsito em julgado para a defesa; a prescrição executória, somente após esse trânsito.   

• Prescrição e legislação especial

1. Abuso de autoridade- Lei nº 4898/65: como a lei não faz referência ao tema prescrição, de aplicar-se os princípios do CP (art. 12 );
2. Crimes contra a Segurança Nacional: o art. 6º, IV, da Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.170/83) determina a extinção da punibilidade pela prescrição. Nos termos do art. 7º da lei supra, em sua aplicação deve ser observado, no que couber, o disposto na Parte Geral do CPM, que regula o cálculo da prescrição punitiva pelo máximo da pena privativa de liberdade abstratamente cominada(CPM, art. 125), enquanto a prescrição da pretensão executória tem seus prazos determinados pela pena imposta na sentença condenatória (art. 126 do CPM).
3. Contravenções: a LCP  - DL- nº 3688/41, não dispõe a respeito da prescrição, aplicando-se então os princípios gerais sobre o tema (art. 12 do CP).
4. Crimes contra a economia popular – não dispõe nada a respeito, aplicando-se os dispositivos do art. 12 do CP;
5. Crimes eleitorais – não dispõe a respeito do tema, devendo ser aplicado os princípios gerais do art. 12 do CP.

DAS CONCLUSÕES:

Há duas coisas a que temos de nos habituar, sob pena de acharmos a vida insuportável: são as injúrias do tempo e as injustiças dos homens.    ( Sebastien Roch Chamfort)

Procurou-se discorrer, didaticamente, sobre linhas gerais acerca da Teoria da Pena, um salto de qualidade em especial para estudantes de direito, aqueles que estão na graduação e especialmente estudando para concursos públicos.

Não se pretendeu, como disse anterioremente, esgotar um tema da Parte Geral do Código Penal, tão complexo e sedutor, mas apresentar aos leitores uma espécie de plataforma de estudos dirigidos, visando atender o desiderato de cada leitor, proporcionando meios didáticos para facilitar a vida de cada estudante.

Bons estudos e boa sorte a todos. Que Deus continue a proteger a trajetória pessoal e profissional de todos, derramando bênçãos na vida de cada um, para que todos vivam abundantemente.

Por fim, vale assinalar o pensamento de Cesare Beccaria, "não é a intensidade da pena que produz o maior efeito sobre o espírito humano, mas a extensão dela."

DAS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BOTELHO, Jeferson. Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas. Uma Atividade Sindical Complexa e Ameaça Transnacional. Editora JHMizuno. SP.

BOTELHO, Jeferson. Manual de Processo Penal; FERNANDES, Fernanda Kelly Silva Alves,  Editora D´Plácido, BH, 1ª edição, 20015.

BOTELHO, Jeferson. Elementos do Direito Penal. Editora D´Plácido, BH, 1ª edição, Belo Horizonte. Minas Gerais. 2016.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: Promulgada em 05 de outubro de 1988. http://www2.planalto.gov.br, acesso em 24/12/2014, às 17h55min;

BRASIL. Constituição (1989). Constituição do Estado de Minas Gerais, http://www2.planalto.gov.br, acesso em 28/02/2017, às 18h00min.

BRASIL. Decreto-lei nº 3688, de 03 de outubro de 1941. Dispõe sobre a Lei das Contravenções Penais. http://www2.planalto.gov.br, acesso em 28/02/2017, às 08h15min;

BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Dispõe sobre o Código Processo Penal Brasileiro. http://www2.planalto.gov.br, acesso em 28/02/2017, às 09h27min.

BRASIL. Decreto-lei nº 2848, de 07 de dezembro de 1940. Dispõe sobre o Código Penal Brasileiro. http://www2.planalto.gov.br, acesso em 28/02/2017, às 09h27min.

BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Dispõe sobre a Lei de Execução Penal. http://www2.planalto.gov.br, acesso em 28/02/2017, às 10h46min.

MIRABETE, Julio Fabrinni. Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2005.v. 1, p. 108.

http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,renuncia-perempcao-perdao-e-acao-civil-ex-delicti,41664.html.