Teoria da pena: análise didática e esquemática. Um salto de qualidade

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06/07/2017 às 10:28
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2. DO CONCURSO DE CRIMES

A matéria é disciplinada nos artigos 69 usque 76 do Código Penal Brasileiro. 

  • Concurso material:

Caracteriza o concurso material a prática de dois ou mais crimes através de mais de uma ação ou omissão. Previsto no artigo 69 do CP.

Também chamado na doutrina por concurso real ou Cúmulo material.

Pode ser:

I - Homogêneo: Quando os crimes forem da mesma natureza. Ex.: Vários furtos

II - Heterogêneo: Quando os crimes forem de natureza diversa. Furto de um automóvel e atropelamento de um pedestre.

  O juiz deve individualizar a pena fixada para cada um dos delitos, somando as penas ao final.    

  • Concurso formal: Base legal – artigo 70 do CP.

Caracteriza-se quando o agente pratica dois ou mais crimes, mediante uma só ação ou omissão, embora resultem dois ou mais delitos.

É também denominado concurso ideal ou intelectual. Reconhecido o concurso formal, aplica-se a pena mais grave, ou, se iguais, somente uma delas, aumentada de um sexto até metade.

Concurso formal imperfeito: É definido na segunda parte do artigo 70 do CP.

Ocorre o concurso formal imperfeito quando o agente, mesmo com uma só ação, tinha desígnios autônomos, ou seja, pretendia mais de um resultado.

A pena é aplicada cumulativamente.

  • Crime continuado:

 É chamado, também, continuidade delitiva. Vem expresso no artigo 71 do CP.

Ocorre quando o agente, através de mais de uma conduta, comete dois ou mais delitos da mesma espécie, idênticos ou não.

Da mesma espécie: São os delitos que se assemelham por idênticos elementos objetivos e subjetivos.

Condições exigidas:

  1. TEMPO;
  2. LUGAR;
  3. MANEIRA DE EXECUÇÃO;
  4. OUTRAS SEMELHANTES.

Aplica-se a pena de um só deles, se idênticos, ou a mais grave, se diferentes, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dos terços.

Do crime continuado específico:

Encontra-se expresso no Parágrafo único do artigo 71 do CP.

Além de todos os requisitos do crime continuado comum, exige três outras condições:

  • Que os crimes sejam dolosos;
  • Que sejam praticados contra vítimas diferentes;
  • Que ocorra grave ameaça ou violência à pessoa. 

  • Erro na execução ( aberratio ictus):

Conceito: É o desvio no ataque quanto à pessoa-objeto” do crime. Não altera o nomen júris do crime.

Base legal: artigo 73 do CP.

Tipos de aberratio ictus:

  1. Aberratio com resultado único – chamada de unidade simples. 1ª Parte do artigo 73;
  2. Aberratio com resultado duplo – chamada de unidade complexa – 2ª parte do artigo 73 do CP.

  • Resultado diverso do pretendido:

 Também chamado de aberratio criminis ou aberratio delicti: trata-se do desvio do crime, ou seja, do objeto jurídico do delito.

Base Legal: artigo 74 do CPB.

  • Limites das penas:

Limite das penas

Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos.

§ 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo.

§ 2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido

Obs.: não há impedimento que o agente de vários delitos possa receber uma condenação superior a 30 anos.

Esse limite só se refere ao tempo de cumprimento de pena, não podendo servir de base para cálculo de outros benefícios, como livramento condicional e progressão de regime.

Nesse sentido é a súmula nº 715 do STF: 

“a pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”.

19.9. Fundamento para os limites da pena

19.9.1. Proibição da pena de caráter perpétuo – artigo 5º, inciso XLVII.

Constituição Federal, no seu artigo 5º, inciso XLVII,  que não haverá penas:

a) de morte;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis. 

19.9.2. Princípio da humanidade.

Como se diz alhures, significa que o direito penal deve pautar-se pela benevolência, garantindo o bem-estar da coletividade, incluindo-se o dos condenados.

Estes não devem ser excluídos da sociedade, somente porque infringiram a norma penal, tratando como se não fossem seres humanos, mas animais ou coisas.

Por isso, estipula a Constituição Federal, no seu artigo 5º, inciso XLVII,  que não haverá penas:

  1. de morte;
  2. de caráter perpétuo;
  3. de trabalhos forçados;
  4. de banimento;
  5. cruéis. 

Tempo de cumprimento de pena na Lei das Contravenções Penais:

Art. 10. A duração da pena de prisão simples não pode, em caso algum, ser superior a cinco anos, nem a importância das multas ultrapassar cinquenta contos.

Máximo de pena no Código Penal Militar: Decreto-Lei nº 1001/69

Limite da pena unificada

Art. 81. A pena unificada não pode ultrapassar de trinta anos, se é de reclusão, ou de quinze anos, se é de detenção

Projeto de Lei nº 236/2012 - Reforma do Código Penal Brasileiro.

Artigo 91. O tempo de cumprimento da pena de prisão não pode  ser superior a 30 anos.

§ 1º Quando o agente for condenado a penas de prisão cuja soma seja superior a 30 anos, devem ser unificadas para atender o limite máximo deste artigo.

§ 2º Sobrevindo condenação por fato posterior ao início de cumprimento da pena, far-se-a nova unificação, com limite máximo de 40 anos, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprindo.


3. DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA: ARTIGO  77 DO CP.

Comando normativo:

Decreto nº 4.577, de 05 de setembro de 1922.

Arts. 77 a 82 do Código Penal:

Arts. 156 a 163 da LEP

Definição. Sursis é um substantivo masculino, que significa suspensão.

Conceito: direito público subjetivo do réu de, preenchidos todos os requisitos legais, ter suspensa a execução da pena imposta, durante certo prazo e mediante determinadas condições.

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Verdadeira medida descarcerizadora, a suspensão condicional da pena tem por finalidade evitar o aprisionamento daqueles que foram condenados a penas de curta duração, evitando-se, com isso, o convívio promíscuo e estigmatizante do cárcere.

Trata-se de um instituto de política criminal que suspende, por um tempo certo (período de prova), a execução da pena privativa de liberdade, ficando o sentenciado em liberdade sob determinadas condições. Trata-se de um direito subjetivo do condenado.

Antes de enfrentar as suas espécies e requisitos, no estudo do sursis merece realce três sistemas.

1º Sistema: Anglo-americano ( probation system). Caracteriza-se pela submissão do réu ao período de prova após o reconhecimento de sua responsabilidade penal, mas sem imposição de pena. Descumpridas as condições, o julgamento é retomado, determinando-se a pena privativa de liberdade a ser cumprida. Não foi contemplado em lugar algum do nosso ordenamento jurídico.

2º Sistema: De origem norte-americana ( probation act). Representa a suspensão prematura da ação penal, sem reconhecimento da responsabilidade do réu e com a imposição de condições que, não adimplidas, implicam no prosseguimento do processo até a condenação e aplicação da sanção penal. Entre nós, o artigo 89 da Lei nº 9.099/95 reconhece este sistema, ao criar a medida despenalizadora da suspensão condicional do processo.

3º Sistema: Por fim, o franco-belga., adotado pelo CP nos artigos 77 a 82 do Código Penal. Nesse sistema, ação penal segue  o seu curso regular com a condenação e imposição da pena privativa de liberdade para, em momento imediatamente posterior, serem estabelecidas condições previstas em lei às quais deverá o condenado se submeter para alcançar a extinção da sanção penal.

Natureza jurídica: Controversa é a natureza jurídica do Sursis:

1ª posição: Medida de política criminal para evitar a aplicação de pena privativa de liberdade, consubstanciada numa outra forma de cumprimento de pena. ( Nucci)

2ª posição: Trata-se de uma pena.

3ª posição: Benefício penal do réu. Tem caráter de direito subjetivo

REQUISITOS PARA A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA: SURSIS.

SURSIS SIMPLES:

  • Artigo 77 do CPB: A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2(dois) anos, poderá ser suspensa, por 02(dois) a 4(quatro) anos, desde que:
  1. o condenado não seja reincidente em crime doloso;
  2. as circunstâncias judiciais autorizem a concessão;
  3. não seja indicada ou cabível a substituição prevista do artigo 44 do CPB;
  4. A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.

SURSIS ETÁRIO OU HUMANITÁRIO:

A EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, NÃO SUPERIOR A 4(QUATRO) ANOS, PODERÁ SER SUSPENSA, POR 4(QUATRO) A 06 (SEIS) ANOS, DESDE QUE O CONDENADO SEJA MAIOR DE 70 ANOS DE IDADE, OU RAZÕES DE SAÚDE JUSTIFIQUEM A SUSPENSÃO. 

ESPÉCIES DE SURSIS:

  1. SURSIS SIMPLES: deverá o condenado, no primeiro ano do período de provas, prestar serviços à comunidade ou submeter-se à limitação de fim de semana.
  2. SURSIS ESPECIAL: se o condenado tiver reparado o dano, salvo impossibilidade, e as circunstâncias do 59 forem favoráveis, o juiz poderá substituir as exigências do sursis simples, pelas seguintes condições aplicadas cumulativamente:

  • proibição de frequentar determinados locais;
  • não ausentar da comarca onde reside, sem autorização do juiz;
  • comparecer pessoal e obrigatoriamente a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.  
  1. SURSIS ETÁRIO: concedido ao condenado maior de 70 anos de idade, por condenação a pena de privativa de liberdade não superior a 04 anos. Período de prova: de 04 a 06 anos.
  2. SURSIS HUMANITÁRIO: foi uma inovação trazida pela Lei 9.714/89, permitindo aplicação das condições do sursis etário, desde que razões de saúde o justifiquem. Condenados aidéticos, tuberculosos, paraplégicos, ...  

REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA:

O artigo 81 do Código Penal determina:

A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário:

  1. é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso;
  2. frustra, embora solvente, e execução da pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano;
  3. descumpre a condição do § 1º do art. 78 do Código Penal.

REVOGAÇÃO FACULTATIVA:

CAUSAS:

  1. descumprimento de qualquer condição sursitária;
  2.  condenação irrecorrível por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

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Sobre o autor
Jeferson Botelho Pereira

Jeferson Botelho Pereira. Ex-Secretário Adjunto de Justiça e Segurança Pública de MG, de 03/02/2021 a 23/11/2022. É Delegado Geral de Polícia Civil em Minas Gerais, aposentado. Ex-Superintendente de Investigações e Polícia Judiciária de Minas Gerais, no período de 19 de setembro de 2011 a 10 de fevereiro de 2015. Ex-Chefe do 2º Departamento de Polícia Civil de Minas Gerais, Ex-Delegado Regional de Governador Valadares, Ex-Delegado da Divisão de Tóxicos e Entorpecentes e Repressão a Homicídios em Teófilo Otoni/MG, Graduado em Direito pela Fundação Educacional Nordeste Mineiro - FENORD - Teófilo Otoni/MG, em 1991995. Professor de Direito Penal, Processo Penal, Teoria Geral do Processo, Instituições de Direito Público e Privado, Legislação Especial, Direito Penal Avançado, Professor da Academia de Polícia Civil de Minas Gerais, Professor do Curso de Pós-Graduação de Direito Penal e Processo Penal da Faculdade Estácio de Sá, Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela FADIVALE em Governador Valadares/MG, Prof. do Curso de Pós-Graduação em Ciências Criminais e Segurança Pública, Faculdades Unificadas Doctum, Campus Teófilo Otoni, Professor do curso de Pós-Graduação da FADIVALE/MG, Professor da Universidade Presidente Antônio Carlos - UNIPAC-Teófilo Otoni. Especialização em Combate à corrupção, crime organizado e Antiterrorismo pela Vniversidad DSalamanca, Espanha, 40ª curso de Especialização em Direito. Mestrando em Ciências das Religiões pela Faculdade Unida de Vitória/ES. Participação no 1º Estado Social, neoliberalismo e desenvolvimento social e econômico, Vniversidad DSalamanca, 19/01/2017, Espanha, 2017. Participação no 2º Taller Desenvolvimento social numa sociedade de Risco e as novas Ameaças aos Direitos Fundamentais, 24/01/2017, Vniversidad DSalamanca, Espanha, 2017. Participação no 3º Taller A solução de conflitos no âmbito do Direito Privado, 26/01/2017, Vniversidad DSalamanca, Espanha, 2017. Jornada Internacional Comjib-VSAL EL espaço jurídico ibero-americano: Oportunidades e Desafios Compartidos. Participação no Seminário A relação entre União Europeia e América Latina, em 23 de janeiro de 2017. Apresentação em Taller Avanco Social numa Sociedade de Risco e a proteção dos direitos fundamentais, celebrado em 24 de janeiro de 2017. Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino, Buenos Aires – Argentina, autor do Livro Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: Atividade sindical complexa e ameaça transnacional, Editora JHMIZUNO, Participação no Livro: Lei nº 12.403/2011 na Prática - Alterações da Novel legislação e os Delegados de Polícia, Participação no Livro Comentários ao Projeto do Novo Código Penal PLS nº 236/2012, Editora Impetus, Participação no Livro Atividade Policial, 6ª Edição, Autor Rogério Greco, Coautor do Livro Manual de Processo Penal, 2015, 1ª Edição Editora D´Plácido, Autor do Livro Elementos do Direito Penal, 1ª edição, Editora D´Plácido, Belo Horizonte, 2016. Coautor do Livro RELEITURA DE CASOS CÉLEBRES. Julgamento complexo no Brasil. Editora Conhecimento - Belo Horizonte. Ano 2020. Autor do Livro VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. 2022. Editora Mizuno, São Paulo. articulista em Revistas Jurídicas, Professor em Cursos preparatórios para Concurso Público, palestrante em Seminários e Congressos. É advogado criminalista em Minas Gerais. OAB/MG. Condecorações: Medalha da Inconfidência Mineira em Ouro Preto em 2013, Conferida pelo Governo do Estado, Medalha de Mérito Legislativo da Assembléia Legislativa de Minas Gerais, 2013, Medalha Santos Drumont, Conferida pelo Governo do Estado de Minas Gerais, em 2013, Medalha Circuito das Águas, em 2014, Conferida Conselho da Medalha de São Lourenço/MG. Medalha Garimpeiro do ano de 2013, em Teófilo Otoni, Medalha Sesquicentenária em Teófilo Otoni. Medalha Imperador Dom Pedro II, do Corpo de Bombeiros, 29/08/2014, Medalha Gilberto Porto, Grau Ouro, pela Academia de Polícia Civil em Belo Horizonte - 2015, Medalha do Mérito Estudantil da UETO - União Estudantil de Teófilo Otoni, junho/2016, Título de Cidadão Honorário de Governador Valadares/MG, em 2012, Contagem/MG em 2013 e Belo Horizonte/MG, em 2013.

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