Teoria da pena esquematizada

Não é a intensidade da pena que produz o maior efeito sobre o espírito humano, mas a extensão dela.

(Cesare Beccaria)

SUMÁRIO: 1. PENAS E APLICAÇÃO DA PENA. 2. DO CONCURSO DE CRIMES. 3. DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. 4. DO LIVRAMENTO CONDICIONAL. 4. DO LIVRAMENTO CONDICIONAL. REABILITAÇÃO E MEDIDAS DE SEGURANÇA: 6.1 DA REABILITAÇÃO. 6.2 DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA. 7. DA AÇÃO PENAL. 8. DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. DAS CONCLUSÕES. DAS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

RESUMO: O presente trabalho tem por finalidade precípua analisar os aspectos gerais da Teoria da Penal, consoante artigos 32 a 120 do Código Penal Brasileiro.

Palavras-Chave: Código Penal. Teoria Geral da Pena. Artigos 32 a 120 do CPB.

INTRODUÇÃO

O Poderoso Deus e o Direito Penal são as bases desse nosso contato. Aqui apenas uma síntese das aulas ministradas nas Faculdades de Direito onde lecionamos, evidentemente, sem esgotar os temas, mas buscando apresentar um ponto de partida para o estudo da Teoria Geral da Pena, estudo distribuído em oito capítulos, desde as penas e sua aplicação, passando pelo concurso de crimes, suspensão condicional da pena, do livramento condicional da penal, reabilitação e medidas de segurança, a temática da ação penal, e por fim, um breve estudo sobre a extinção da punibilidade.

1. PENAS E APLICAÇÃO DA PENA

Teoria da Pena.

Procuramos adotar uma metodologia usada nos grandes cursos preparatórios, dividindo a Parte Geral do Código Penal, em Teoria da Norma – art. 1º ao 12 - Teoria do Tipo – art. 13 ao 31 e Teoria da Pena – art. 32 ao 120 do Estatuto Penal.

Isto facilita o estudo e compreensão da matéria, tornando-a mais atraente e despertando no estudante o interesse pelo Direito Penal.

Pena: é a consequência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal, abrindo a possibilidade para o Estado fazer valer o ius puniendi.

Ab initio, uma breve abordagem em torno dos princípios que informam a aplicação da pena no nosso ordenamento jurídico:

1. Princípio da Legalidade - reserva legal e anterioridade

Uma das cláusulas que maior importância teve ao longo do tempo é o artigo 39:

"Nenhum homem livre será preso, aprisionado ou privado de uma propriedade, ou tornado fora-da-lei, ou exilado, ou de maneira alguma destruído, nem agiremos contra ele ou mandaremos alguém contra ele, a não ser por julgamento legal dos seus pares, ou pela lei da terra."

Significa que o rei devia julgar os indivíduos conforme a lei, seguindo o devido processo legal, e não segundo a sua vontade, até então absoluta.

O artigo 40 dispõe:

"A ninguém venderemos, a ninguém recusaremos ou atrasaremos, direito ou justiça."

Art. 5º - II CF/88 - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

Código Penal Brasileiro. Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

2. Princípio da personalidade ou intransmissibilidade

CF/88: XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.

Convenção Americana dos Direitos Humanos:

Artigo 5º - Direito à integridade pessoal

3. A pena não pode passar da pessoa do delinquente.

3. Princípio da individualização da pena

Diz a Constituição da República de 1988, inciso, XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos

Três momentos da individualização:

I - Na definição pelo legislador, do crime e sua pena;

II - Na imposição da pena pelo juiz;

III - Na fase de execução.

4. Princípio da proporcionalidade

Foi durante o iluminismo, marcada pela obra de Cesare de Beccaria que se despertou maior atenção para a proporcionalidade na reposta estatal.

" Entre as penalidades e no modo de aplicá-las proporcionalmente aos delitos, é necessário, portanto, escolher os meios que devem provocar no espírito público a impressão mais mas eficaz e mais durável e, igualmente, menos cruel no corpo do culpado"

O agir estatal deve ser proporcional, proporcionalidade esta em que há de ser obervada entre os meios a serem empregados e os fins a serem alcançados.

Princípio da proporcionalidade

1- Proibição do excesso - evitando-se a hipertrofia da punição - Proibição do excesso

2- Exige proteção suficiente - imperativo de tutela - Proibição da proteção deficiente.

Momentos distintos:

I - Plano abstrato:

II - Plano concreto:

5. Princípio da inderrogabilidade ou inevitabilidade da pena

"A pena, desde que presente os pressupostos, deve ser aplicada e fielmente cumprida".

Deve conviver com a necessidade concreta - art. 59 do CP. Exemplo da desnecessidade concreta. Incidência do perdão judicial.

Princípio da bagatela própria

Princípio da bagatela imprópria

6. Princípio da dignidade da pessoa humana

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;

Art. 5º CF/88 - III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

A ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana, vedando-se reprimenda indigna, cruel, desumana ou degradante.

Este mandamento guia o estado na criação, aplicação e execução das leis penais.

Convenção Americana dos Direitos Humanos:

Artigo 5º - Direito à integridade pessoal

1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.

2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.

7. Princípio da vedação do bis in idem

Este princípio não está previsto expressamente na Constituição, mas sim no Estatuto de Roma, que criou o TPI:

O Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002 - Promulga o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional.

Artigo 20 - Ne bis in idem

1. Salvo disposição contrária do presente Estatuto, nenhuma pessoa poderá ser julgada pelo Tribunal por atos constitutivos de crimes pelos quais este já a tenha condenado ou absolvido.

2. Nenhuma pessoa poderá ser julgada por outro tribunal por um crime mencionado no artigo 5°, relativamente ao qual já tenha sido condenada ou absolvida pelo Tribunal.

Teorias absolutas e relativas

Absolutas: advogam a tese da retribuição;

Relativas: defendem a prevenção.

A teoria relativa se fundamenta no critério da prevenção que se biparte em:

prevenção geral – negativa e positiva:
prevenção especial – negativa e positiva.

A prevenção geral negativa também conhecida por prevenção por intimidação, entende que a pena aplicada ao autor da infração tende a refletir junto à sociedade, evitando-se, assim, que as demais pessoas, que se encontram com os olhos voltados na condenação de um de seus pares, reflitam antes de praticar qualquer infração penal;

A prevenção geral positiva também chamada por prevenção integradora, entende que a pena presta-se não à prevenção negativa de delitos, mas seu propósito vai além disso: “ infundir na consciência geral a necessidade de respeito a determinados valores, exercitando a fidelidade ao direito, promovendo em última análise, a integração social.

A prevenção especial negativa há a neutralização daquele que praticou a infração penal, neutralização esta que ocorre com a sua segregação no cárcere. A retirada momentânea do agente do convívio social o impede de praticar novas infrações penais, pelo menos junto à sociedade em que foi retirado;

A prevenção especial positiva, segundo Roxin, tem a pena a missão unicamente em fazer com que o autor desista de cometer futuros delitos. Denota-se aqui, aqui, o caráter ressocializador da pena, fazendo com que o agente medite sobre o crime, sopesando suas consequências, inibindo-o ao cometimento de outros.

TEORIA ADOTADA PELO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL: Teoria mista ou unificadora da pena.

Penas previstas: Artigo 5º, inciso XLVI da CF/88:

privação ou restritiva da liberdade;

perda de bens;

multa;

prestação social alternativa;

suspensão ou interdição de direitos.

Penas proibidas: Artigo 5º, inciso XLVII da CF/88:

Morte, exceto guerra declarada;

Trabalhos forçados;

Banimento;

Cruéis;

Privativa de liberdade:

Forma dicotômica: reclusão e detenção:

Diferenças:

A reclusão será cumprida nos regimes fechado, semiaberto e aberto, já a pena de detenção será cumprida nos regimes semiaberto e aberto.
No caso de cúmulo material (art. 69, CP ) a reclusão será executada em primeiro lugar;
Na medida de segurança, a reclusão comporta internação, já a detenção poderá submeter o agente a tratamento ambulatorial;
Certos efeitos da condenação são aplicáveis aos condenados por crimes apenados com reclusão, como é o caso da incapacidade para o exercício do poder parental, tutela ou curatela, quando o crime é cometido contra filho, tutelado ou curatelado.

Espécies de penas:

De acordo com o art. 32 do Código Penal, as penas podem ser:

privativas de liberdade;

restritivas de direito( “restrição ao padrão de vida”- Ralf Dahrendorf )

multa.

Espécies de penas restritivas de direitos:

Artigo 43 do Código Penal e nova redação determinada pela Lei nº 9.714/98

prestação pecuniária;
perda de bens e valores;
prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
interdição temporária de direitos;

proibição do exercício de cargo;
proibição do exercício de profissão;
suspensão da habilitação para dirigir veículo;
proibição de frequentar determinados locais.

limitação de fim de semana.
Multa substitutiva – artigo 60, § 2º do CP;
Prestação de outra natureza – art. 45, § 2º do CP.

Com a nova redação dada ao art. 43, foram criadas as penas de prestação pecuniária e de perda de bens e valores, sendo, ainda, admitida a prestação de serviços a entidades públicas.

Requisitos para a substituição da pena:

Objetivos:

aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos;
Crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa;
Qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
Inexistência de reincidência em crime doloso;
Sociabilidade recomendável na reincidência, no prudente arbítrio do juiz;
Inexistência de reincidência específica;

Subjetivos;

culpabilidade;
antecedentes;
conduta social;
personalidade;
os motivos e circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

DURAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS:

Art. 55 do CP – Terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída.

PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA ( artigo 45, § 1º do CP ):

Quando o juiz do processo de conhecimento condena o réu à pena de prestação pecuniária, vários detalhes devem ser observados:

a vítima e seus dependentes têm prioridade no recebimento da prestação pecuniária, não podendo o juiz determinar o seu pagamento a entidade pública ou privada quando houver aqueles ( prejuízo material ou dano moral );

nas infrações penais onde não haja vítima, a exemplo do delito de associação criminosa( art. 288 do CP), poderá a prestação pecuniária ser dirigida a entidade pública ou privada com destinação social;

a condenação tem os seus limites estipulados em no mínimo 1(um) salário mínimo e no máximo 360 (trezentos e sessenta) salários;

o valor pago a vítima ou a seus dependentes será deduzido do montante em ação de reparação civil, no caso de serem coincidentes os benefícios.

SUBSTITUIÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA POR PRESTAÇÃO DE OUTRA NATUREZA:

A exposição de motivos da Lei nº 9.714/98 nos fornece dois exemplos do que se pode entende por prestação de outra natureza: oferta de mão de obra e doação de cestas básicas;
Duas correntes disputam a constitucionalidade dessa prestação: ofensa ao princípio da legalidade e existência de oportunidade para interpretação menos estreita.

PERDA DE BENS E VALORES:

Preconiza o 3º do art. 45 do Código Penal que a perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do proveito obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime.

sendo a perda em favor do FUNDO, a vítima, seu representante legal ou seus herdeiros ainda poderão transitada em julgado a sentença penal, promover-lhe a execução, para efeito de reparação de dano, nos termos do artigo 63 do CPP;
a questão da impunidade do criminoso, em razão de somente ter que restituir aquilo que por ele fora havido indevidamente.

PRETAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE OU A ENTIDADES PÚBLICAS:

atribuição ao condenado de tarefas gratuitas a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais;
devem ser cumpridas a razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixada de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho;
será aplicada às condenações superiores a seis meses de privação de liberdade;
Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado ao condenado cumprir a pena substituída em menor tempo, sendo que nunca será inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada;
A entidade beneficiada encaminhará ao juiz da execução relatório circunstanciado das atividades do condenado, bem como a qualquer tempo, comunicação sobre ausência ou falta disciplinar.

INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS:

PROIBIÇÃO DO EXERCÍCIO DE CARGO, FUNÇÃO OU ATIVIDADE PÚBLICA, BEM COMO DE MANDATO ELETIVO: Não se confunde como o efeito da condenação previsto no artigo 92, I, do CP.
PROIBIÇÃO DO EXERCÍCIO DE PROFISSÃO QUE DEPENDAM DE HABILITAÇÃO ESPECIAL, DE LICENÇA OU DE AUTORIZAÇÃO DO PODER PÚBLICO: O condenado pode atuar fora da área específica, pois, caso contrário equivaleria a uma verdadeira condenação à fome.
SUSPENSÃO DE AUTORIZAÇÃO OU DE HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO: somente será cabível, se o crime praticado for de natureza culposa e relacionado com a condução de veículo automotor. Se praticado dolosamente o delito, poderá haver a inabilitação para dirigir veículo, como efeito da condenação, nos termos do artigo 92, III do CPB.
PROIBIÇÃO DE FREQUENTAR DETERMINADOS LUGARES: recebeu severas críticas de nossos doutrinadores, pela impossibilidade de fiscalização do seu cumprimento pelo condenado. “Estabelecer tal proibição, como pena restritiva de direitos autônoma e substitutiva da privativa de liberdade, com a devida vênia, foi um arroubo” (GUILHERME NUCCI ).
PROIBIÇÃO DE INSCREVER-SE EM CONCURSO, AVALIAÇÃO OU EXAME PÚBLICOS, incluído pela Lei nº 12.550/2011.

Fraudes em certames de interesse público

Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de:

I - concurso público;

II - avaliação ou exame públicos;

III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou

IV - exame ou processo seletivo previstos em lei:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA:

Consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado;

Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas;

Recebe o nome de prisão descontínua, porque o condenado fica privado da liberdade durante o período da sua condenação.

Em tonto das penas restritivas de direito, é bom ressaltar que entrou em vigor no Brasil, no início do mês de novembro de 2016, a Lei de Trânsito, Lei nº 13.281/2016, que introduz numa microrreforma na sistemática de trânsito, tendo causado grandes divulgações midiáticas e repercussões sociais, uns dizendo que a indústria da multa aumentou o seu poderio de fogo, enquanto especialistas ligados ao governo ensaiam discursos da prevenção ao trânsito.

A lei em comento cria novas infrações administrativas, aumenta, sobremaneira, os valores das infrações, cria aplicativos para notificações de autuações e infrações, cria novos parâmetros de velocidade nas rodovias, além de outros assuntos temáticos de interesse social e jurídico.

A novíssima lei também cria novos dispositivos para a conversão das penas privativas de liberdade em pena restritivas de direito para os crimes de trânsito, prevendo para os crimes relacionados nos arts. 302 a 312 do Código de Trânsito, Lei nº 9503/97, situações em que o juiz pode aplicar a substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, quando esta deverá ser de prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, em uma das seguintes atividades:

I - trabalho, aos fins de semana, em equipes de resgate dos corpos de bombeiros e em outras unidades móveis especializadas no atendimento a vítimas de trânsito;

II - trabalho em unidades de pronto-socorro de hospitais da rede pública que recebem vítimas de acidente de trânsito e politraumatizados;

III - trabalho em clínicas ou instituições especializadas na recuperação de acidentados de trânsito;

IV - outras atividades relacionadas ao resgate, atendimento e recuperação de vítimas de acidentes de trânsito.”

CONVERSÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS:

a pena restritiva de direito converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer descumprimento injustificado da restrição imposta;

Deve-se respeitar um saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão;

Antes da conversão, haverá audiência de justificação;

Comete falta grave o condenado à pena restritiva de direitos: ( artigo 51 da LEP);

PENA DE MULTA:

Consiste no pagamento ao Fundo penitenciário de quantia fixada na sentença;
Atende à necessidades atuais de descarcerização;
A multa poderá substituir a pena aplicada desde que a condenação seja igual ou inferior a um ano( Artigo 44, § 2º do CP);
Adoção do critério dias-multa. Substituição da expressão multa de por multa ( art. 2º da Lei nº 7.209/84);
A multa será, no mínimo de 10 e, no máximo de 360 dias-multa;
O valor do dia-multa será fixado pelo juiz, não podendo ser inferior a um trigésimo do valor do maior salário mínimo mensal vigente à época do fato, nem superior a cinco vezes esse salário;
O valor poderá ser aumentado até o triplo se o juiz considerar que é ineficaz, embora aplicada no máximo;
Uma vez transitada em julgado a sentença penal condenatória, a multa deverá ser paga dentro de 10 dias, podendo a requerimento do condenado, ser parcelado mensalmente;
A cobrança da multa pode efetuar-se mediante o desconto no vencimento ou salário do condenado;
Não havendo pagamento nem o parcelamento, deverá ser extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, para fins de execução;
Transitada em julgado a sentença penal condenatória, a multa será considerada dívida de valor – aplicam-se as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública;
Competência para a execução da pena de multa: MP e VEP ou PF e JEF?
Luiz Flávio Gomes inclina para a 2ª opção; Rogério Greco para a 1ª opção. TJMG – pela 1ª, tendo publicado a SÚMULA 02.

Depois de várias discussões em torno da competência para a execução da pena de multa, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento por meio da Súmula 521, a saber:

Súmula 521: A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública.

Pena de multa e prestação pecuniária: Distinções:

1- Prestação pecuniária

1.1.Tem natureza jurídica de pena alternativa;

1.2. É destinada à vítima, seus dependentes ou entidades pública ou privada com destinação social;

1.3. Consiste no pagamento de 01 a 360 salários mínimos;

1.4. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários;

1.5. Em caso de descumprimento injustificado, a lei não proíbe sua conversão em privativa de liberdade. Há corrente no sentido de que as restritivas de natureza real não podem ser convertidas, mas sim, executadas como obrigação de fazer.

2. Multas:

2.1.Tem natureza jurídica de pena alternativa;

2.2. É destinada ao Estado - Fundo Penitenciário Nacional;

2.3 Consiste no pagamento de 10 a 360 dias-multa, variando o dia-multa de 1/30 a 5 salários mínimos.

2.4. O valor pago não será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil;

2.5. Em caso de descumprimento injustificado, não pode ser convertida em privativa de liberdade ( deve ser executada como dívida ativa)

DA FIXAÇÃO DA PENA: ARTIGO 59 DO CP.

Princípio Constitucional da Individualização da Pena: artigo 5º, inciso XLVI – CF/88.

Artigo 5º, inciso XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

Individualização penal: ocorre em três momentos distintos:

Individualização legislativa – processo através do qual são selecionados os fatos puníveis e cominadas as sanções respectivas, estabelecendo seus limites e critérios de fixação da pena;

Individualização judicial: elaborada pelo juiz na sentença, é o momento em que concretiza a individualização legislativa que cominou abstratamente as sanções penais;

Individualização executória, que ocorre no momento mais dramático da sanção criminal, que é o seu cumprimento.

Dispositivos legais na aplicação da pena: artigos 59 e 68 do CP e 387, incisos I a VI do CPP.

CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA PENA:

Dois são os critérios mais utilizados, na prática, para fixação da pena:

CRITÉRIO BIFÁSICO: Preconizado por ROBERTO LYRA, com a operação em duas etapas, assim:

CRITÉRIO TRIFÁSICO: Esse é o critério adotado, expressamente, pelo Código Penal conforme se infere do artigo 68 do CP. É o chamado critério trifásico de NELSON HUNGRIA.

PRIMEIRO PASSO: PENA-BASE – APENAMENTO OU SANÇÃO BÁSICA: Circunstâncias judiciais do Artigo 59 do CP.

Culpabilidade do réu: Previsão legal:

Artigo 5º, inciso LVII – CF/88 – princípio da Não-culpabilidade;

Artigo 29 do CP – concurso de pessoas - Limite da pena

Artigo 59 do CP – Critério de fixação de pena - Fator de graduação da pena

Elemento estruturante e fundamento do crime.

Culpabilidade é a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. É a maior ou menor intensidade do dolo ou culpa.

Antecedentes: Trata-se de tudo que existiu ou aconteceu, na esfera penal, ao agente antes da prática do fato criminoso, sua vida pregressa em matéria criminal.

Conduta social: É o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança.

Personalidade: Conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, parte herdada, parte adquirida. Exemplos agressividade, preguiça, frieza emocional, sensibilidade acentuada, emotividade, bondade, maldade.

Motivos do crime: São os precedentes que levam à ação criminosa.

Circunstâncias do crime: São os elementos acidentais não participantes da estrutura do crime, embora envolvendo o delito. Crime praticado em local ermo. O autor foi na casa da vítima ou esta foi na casa do autor.

Consequências do crime: É o mal causado pelo crime que transcende ao resultado típico. A vítima era arrimo de família.

Comportamento da vítima. É o modo de agir da vítima que pode levar ao crime.

Artigo 42 da Lei nº 11.343/06 – “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do código penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”

REGRAS DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE:

Sendo todas ou quase todas as circunstâncias favoráveis ao réu, a pena deve ficar próxima do mínimo;
Quando a maioria das circunstâncias for desfavorável ao acusado, a pena-base deve ser fixada próximo da média;
Sendo todas as circunstâncias desfavoráveis ao réu, a pena-base pode, até mesmo ficar bem acima da média.

SEGUNDO PASSO: CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS GENÉRICAS:

Circunstâncias atenuantes: artigos 65 e 66 do CP.

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;

II - o desconhecimento da lei;

III - ter o agente:

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

Circunstâncias agravantes: artigo 61 do CP.

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I - a reincidência;

II - ter o agente cometido o crime:

a) por motivo fútil ou torpe;

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade;

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

h) contra criança, maior de 60(sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

l) em estado de embriaguez preordenada.

Súmula 231 DO STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Súmula 42 do TJMG: “Nenhuma circunstância atenuante pode reduzir a pena aquém no mínimo legal, como nenhuma agravante pode aumentá-la além do máximo cominado”. ( unanimidade ).

O Código Penal não fornece parâmetro seguro para a quantificação da pena, em face das circunstâncias legais, o sistema penal, sim.

Neste sentido, o artigo 285 do Código Eleitoral e o artigo 73 do Código Penal Militar.

“artigo 285 do Código eleitoral: quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o quantum, deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um terço, quardados limites da pena cominada ao crime”.

“artigo 73 do Código Penal Militar: quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o quantum, deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um terço, guardados limites da pena cominada ao crime”.

TERCEIRO PASSO: CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO:

Causas de aumento e diminuição de pena: não confundem com as qualificadoras. Não possuem pena própria, sendo que o aumento é sempre previsto em fração ( um terço, um sexto, dobro, metade, triplo, etc ).

Podem constar da parte geral ou da parte especial do Código. As da parte geral têm caráter genérico, podendo ser aplicadas a qualquer crime, mesmo em relação a delitos previstos em leis extravagantes.

PARTE GERAL:

CAUSAS DE DIMINUIÇÃO:

Art. 14, Parágrafo Único;
Art. 24, § 2º;
Art. 26, Parágrafo Único;
Art. 28, § 2º;

CAUSAS DE AUMENTO:

Art. 60, § 1º;
Art. 70, 71, 73, segunda parte;
Art. 74, in fine.

Qualificadoras: São circunstâncias que dão qualidade ao crime, aumentado a pena. São verdadeiros tipos derivados. Para fazer a dosimetria, no crime qualificado, o juiz esquece o caput, pois têm pena própria. Estão previstas na parte especial do Código Penal.

Art. 121, § 2º;
Art. 129, §§ 1º, 2º e 3º;
Art. 130, § 1º;
Art. 133, §§ 1º e 2º;
Art. 134, §§ 1º e 2º;
Art. 136, §§ 1º e 2º;
Art. 137, Parágrafo Único;
Art. 148, § 2º;
Art. 150, § 1º;
Art. 155, § 4º;
Art. 157, § 3º;
Art. 158, § 2º;
Art. 159, §§ 1º, 2º e 3º;
Art. 163, Parágrafo Único;
Art. 180, § 4º;
Art. 223, Parágrafo Único;
Art. 227, §§ 1º e 2º;
Art. 264, Parágrafo Único;
Art. 342, § 1º.

Artigo 68 do CP. Cálculo da Pena

“A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”.

Teoria da pena: análise didática e esquemática. Um salto de qualidade