4. Procedimento do pregão: enfoque sobre a possibilidade de desclassificação de proposta inexigível
Note-se que a Lei no 10.520/2002 divide o procedimento do pregão nas fases preparatória (interna) e externa. Enquanto a primeira é abordada no artigo 3o[25]; a outra, a cargo do pregoeiro, é tratada no artigo 4o:
Todas as atribuições da parte externa são da responsabilidade do pregoeiro, que deverá ser um servidor do órgão ou entidade promotora do pregão. No desempenho de suas atribuições o pregoeiro será auxiliado por uma equipe, integrada na sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego, preferencialmente pertencentes ao quadro de pessoal permanente do órgão ou entidade promotora do pregão. [26]
Os atos fundamentais do pregão, dos quais se incluem os derivados de meios eletrônicos, serão documentados no processo com o fito de garantir a regularidade pelos agentes de controle.
Saliente-se constar no artigo 5o da Lei no 10.520/2002 a proibição de fixação de certos requisitos:
Art. 5o É vedada a exigência de:
I - garantia de proposta;
II - aquisição do edital pelos licitantes, como condição para participação no certame; e
III - pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso.
Podem participar do pregão quaisquer interessados, atendidas as premissas constantes do edital. As condições procedimentais do pregão implicam em diversos benefícios para a Administração contratante, tendo em vista apresentarem um mecanismo mais célere e simplificado, possibilitando maior agilidade aos órgãos da Administração Pública. Por conseguinte, o pregão acarreta diminuição dos preços dos bens e serviços licitados. Contudo, o pregão, por versar sobre forma de viabilizar o contrato administrativo, não pode se olvidar da busca também pela qualidade do bem ou serviço objeto da licitação:
Sem embargo, os críticos logo se apressam em afirmar que o pregão é voltado unicamente para o preço e para a celeridade, esquecendo-se da qualidade. Na realidade, há de se reconhecer, a modalidade pregão não veicula novidades no que concerne à analise da qualidade daquilo que é oferecido à Administração em licitação. Mas não é por isso que se possa afirmar que na modalidade pregão a qualidade é atirada às favas. A rigor, as dificuldades existentes na modalidade pregão em relação à análise da qualidade do que é oferecido à Administração são as mesmas que ocorrem nas modalidades tradicionais julgadas pelo critério do menor preço. A título ilustrativo, todos os obstáculos pertinentes à análise da qualidade havidos numa concorrência julgada pelo menor preço existem no pregão. Não há o que se tirar nem o que se pôr. [27]
Os resultados positivos sentidos pelo Erário com a adoção do pregão se devem também à possibilidade de minorar o valor das propostas iniciais através de lances verbais dos participantes e a dispensa de habilitação prévia ou de garantias, com o decorrente crescimento da quantidade de concorrentes e da competitividade:
O legislador abriu mão da exigência de habilitações prévias e garantias, optando por, em vez disso, cominar rigorosas sanções Àqueles que, vencendo a licitação, deixem de adimplir o contrato ou o executem inadequadamente. A Lei prevê sanções como a imposição de multas e o impedimento de licitar e contratar com o ente federado licitante pelo prazo de até cinco anos. [28]
O pregão é passível de ser destinado para qualquer valor de contrato. Tal característica apresentava-se expressamente na redação da Medida Provisória no 2.026/2000, posteriormente ratificada no artigo 2o, caput[29], da MP no 2.182/2001. Contudo, por o Congresso Nacional ter incluído ao final do mencionado dispositivo, restrição à utilização do pregão para certas espécies de contratos (serviços de transporte de valores e de segurança privada e bancária), o Poder Executivo não aceitando esta ressalva final, precisou vetar inteiramente o artigo, em respeito à determinação constitucional do art. 66, §2o[30].
Portanto, embora não haja previsão na lei, é assente a possibilidade de praticar o pregão, independente do valor da contratação. Assim, é inolvidável haver preocupação não com o valor do contrato, mas interesse nas características dos bens e serviços comuns.
Por essa razão, a espécie de licitação no pregão é sempre a de menor preço, com arrimo no artigo 4o, X[31], da Lei no 10.520/2002, sendo apreciadas as propostas escritas e os lances orais em sessão pública.
O artigo 4o, VIII[32], da Lei no 10.520/2002, aduz a possibilidade do autor da oferta de menor valor “e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor”.
Se não existirem ao menos três ofertas nas condições determinadas no artigo 4o, VIII, “poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos”, conforme o inciso IX.
A redação do inciso XVII[33], do artigo 4o, faculta ao pregoeiro negociar diretamente com o proponente a fim de obter o preço melhor para a Administração.
Após aferir-se a proposta classificada em primeiro lugar, no tocante ao objeto e valor, competirá ao pregoeiro resolver, em decisão fundamentada, sobre sua aceitação, à luz do inciso seguinte[34].
Impende avivar, inobstante o escopo de buscar os menores preços, haver na modalidade pregão, a possibilidade de desclassificação de propostas consideradas inexigíveis, vale dizer, acima do quantum estipulado pelo mercado, ou mesmo em valor excessivamente inferior:
A desclassificação de propostas inexigíveis está implícita no dever do pregoeiro de não aceitá-las em razão do valor. Isso significa que a aceitabilidade das propostas depende do valor consignado por ela, tanto no que se relaciona ao parâmetro máximo, acima do qual a Administração pagaria preço acima do mercado, quanto no que concerne ao parâmetro mínimo, abaixo do qual a proposta seria considerada inexeqüível. [35]
Neste sentido, urge apontar uma contradição na sistemática do pregão. Na procura pelo menor preço, acirrada com a oportunidade de lances verbais pelos licitantes de redução contínua das propostas, pode emergir valor aquém do razoável, demandando a sua desclassificação pelo pregoeiro. E, por conseguinte, tornando devida a escolha da subseqüente, contanto que apresente valor exigível.
Sendo escolhido o vencedor, dele será aberto o envelope de habilitação, cujos documentos necessários estão contidos no artigo 4o, XIII, da Lei no 10.520/2002:
Art. 4o, XIII – a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira;
Evidencia-se do exposto que no pregão ocorre a inversão, em relação às demais modalidades de licitação, das seqüências das fases de julgamento das propostas e habilitação (sempre derradeira).
Se a licitação for homologada pela autoridade competente, o licitante vencedor será depois convocado para subscrever o contrato no prazo acertado no edital, como prescreve o artigo 4o, XXII[36].
Contudo, no caso do adjudicante, convocado dentro do prazo de validade – de sessenta dias, se outro não for estipulado, em acordo com o artigo 6o[37] – da sua proposta, não celebrar o contrato, o pregoeiro chamará o candidato seguinte, na ordem de classificação, com fulcro nos incisos XXIII [38] e XVI[39] do artigo 4o.
5. Aplicação subsidiária da Lei no 8.666/1993 no pregão
A Lei no 8.666/1993 possui aplicação subsidiária no procedimento em exame, de acordo, inclusive, com a previsão do artigo 9o[40] da Lei no 10.520/2002. Por aplicação subsidiária, deve-se entender que, apenas na hipótese de omissão da lei pertinente ao pregão, serão utilizadas as prescrições da Lei Geral de Licitações. Isto, quando compatíveis com os ditames do pregão. Assim, em caso de contrariedade com a sistemática do pregão, ainda que ausente norma específica sobre a matéria, não poderá ser adotada a Lei no 8.666/1993.
6. Do Pregão Eletrônico
A Medida Provisória no 2.026/2000, previa em seu artigo 2o, parágrafo único, o que atualmente está estabelecido no artigo 2o, §1o[41], da Lei no 10.520/2002, acerca da disponibilidade de recursos de tecnologia da informação no pregão.
Esse dispositivo foi, de início, regulamentado pelo Decreto no 3.697/2000, posteriormente revogado pelo Decreto no 5.450/2005, aplicado atualmente ao pregão eletrônico.
O Decreto no 5.450/2005, incidente no âmbito federal, determina ser o pregão obrigatório nas licitações de bens e serviços comuns, preferencialmente, sob a forma eletrônica, na dicção do artigo 4o, caput[42]:
Prescrever que o pregão eletrônico é preferencial significa que em determinadas situações, em que seja viável realizar tanto o pregão eletrônico, quanto o presencial, o primeiro deve ser adotado de modo prioritário, mas que não que o mesmo deva sempre ser adotado. A prescrição segundo o qual o pregão eletrônico é preferencial pressupõe que, ainda que ele seja viável, é permitido adotar outra modalidade, desde que a opção pelo pregão eletrônico não seja a mais adequada, a mais vantajosa para o interesse público. Em síntese, o caput do art. 4o do Decreto federal no 5.450/05, ao prescrever que o pregão eletrônico é preferencial, confere competência aos agentes administrativos para avaliarem a conveniência e a adequação dele aos casos concretos, muito embora ele deva ser adotado em regra de maneira prioritária. [43]
O pregão eletrônico realiza-se à distância, em sessão pública, através de sistema promovedor de comunicação via Internet, conforme expende o artigo 2o do Decreto em vigor.
No pregão eletrônico, o licitante credenciado, portador de chave de identificação e de senha pessoal, poderá registrar seus lances de qualquer local do país.
A grande vantagem do pregão eletrônico é justamente permitir uma participação maior de interessados, majorando-se a concorrência e ampliando-se os possíveis proveitos da Administração.