A "dialética" dos bancos de dados e cadastros de consumidores

I) Considerações iniciais

Cada vez mais os arquivos de consumo exercem um papel de importância capital na sociedade contemporânea. Criados como instrumentos auxiliares na concessão de crédito, ao longo do tempo "transformaram-se em verdadeiros certificados de idoneidade financeira e comercial de todos aqueles que desenvolvem alguma atividade na sociedade, bem como de todos os cidadãos que de alguma forma necessitam de crédito" ^[1].

A elaboração e manutenção de bancos de dados sobre consumidores e sobre o consumo, não é proibida pelo CDC. Ao contrário, é expressamente regulada por este, sendo, portanto, permitida. A lei fornece, contudo, parâmetros (lealdade, transparência e cooperação) e controla esta prática de forma a prevenir e diminuir os danos causados por estes bancos de dados e/ou pelos fornecedores que deles se utilizam no mercado ^[2].

Podemos admitir que os bancos de dados e cadastros desempenham função positiva na sociedade de consumo, celerizando as concessões creditícias em benefício do consumidor e auxiliando os interesses dos fornecedores. Entretanto, a inscrição de um consumidor neste tipo de arquivo, principalmente dos inadimplentes, deve ser feita de maneira responsável, de modo a se evitar um lançamento precoce e abusivo, que caracterizaria um grave dano a este consumidor.

Neste artigo traçamos breves apontamentos em torno do interessante tema, procurando delinear uma visão geral da matéria.

II) Os Bancos de Dados de Proteção ao Crédito no Brasil

Inicialmente, há cerca de cinco décadas, as informações concernentes ao consumidor que pretendia obter crédito para compra de determinado produto eram obtidas pelo próprio fornecedor.

Os bancos de dados brasileiros nasceram com a criação do primeiro SPC (SISTEMA DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO), em 1955, em Porto Alegre/RS. Tratava-se de uma associação civil, formada por empresas comerciais que praticavam venda a crédito. Sua principal função consistia na defesa de interesses comuns, já que "fichavam" os maus pagadores, evitando, assim, negociações de risco. Logo em seguida, São Paulo criou o segundo SPC do País. E, em 1968 surgiu o SERASA – CENTRALIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE BANCOS S/A.

A necessidade do mercado pelos serviços oferecidos pelos bancos de dados de proteção ao crédito intensificou-se, acompanhando o crescimento econômico e a massificação da sociedade de consumo. Hoje, os negócios são realizados entre anônimos, até mesmo sem qualquer contato visual ^[3]. Daí, a grande exploração econômica do setor de proteção ao crédito, acompanhada da necessidade de se estabelecer limites jurídicos a esses bancos de dados.

As entidades de proteção ao crédito não são apenas pessoas jurídicas privadas. No setor público, cabe especial referência ao Cadastro de Emitente de Cheques sem fundo (CCF), cuja responsabilidade é do Banco Central, atualmente administrado pelo Banco do Brasil, e ao Cadastro Informativo dos créditos de Órgãos e Entidades Federais não Quitados (Cadin), que "tem por finalidade tornar disponíveis à Administração Pública Federal e entidades por ela controladas, informações sobre crédito não quitados para com o setor público..." (art. 1º do Dec. 1.006/93), administrado pelo Banco Central do Brasil ^[4].

III) Distinção entre Banco de Dados e Cadastros

Reproduzimos a sucinta distinção do ilustre Professor Antônio Carlos Efing. Para ele, bancos de dados de consumidores são "sistemas de coleta aleatória de informações, normalmente arquivadas sem requerimento do consumidor, que dispõe de organização mediata, a atender necessidades latentes através de divulgação permanente de dados obrigatoriamente objetivos e não valorativos, utilizando-se de divulgação a terceiros por motivos exclusivamente econômicos"; cadastros de consumidores são "sistemas de coleta individualizada de dados objetivos, sejam de consumo ou juízos de valor, obtidos normalmente por informação do próprio consumidor e com objetivo imediato relativo às operações de consumo presentes ou futuras, tendo provisoriedade subordinada aos interesses comerciais subjetivos do arquivista, e divulgação interna, o que demonstra a função secundária de seus arquivos" ^[5].

IV) Tutela Constitucional

A importância das entidades de proteção ao crédito é atualmente inegável. As sociedades massificadas impõem o anonimato aos consumidores, desindividualizados pelo processo de produção em série destinado a um mercado genérico e abstrato. Nesse contexto, torna-se bastante difícil a concessão de crédito pelas instituições que operam no setor, pois não se verifica, de antemão, o necessário grau de confiança entre esta instituição e o anônimo consumidor. Graças às entidades de proteção ao crédito, todavia, pode-se readquirir um grau satisfatório de confiança, afastando o anonimato dos consumidores e possibilitando a tão necessária concessão de crédito com agilidade e rapidez ^[6].

Antônio Herman Benjamin ressalta a importância do crédito na sociedade de consumo e o poderio das informações sobre os consumidores: "Na sociedade de consumo como a conhecemos, o consumidor não existe sem crédito; dele destituído, é um nada. Um bom histórico creditício é um patrimônio tão valioso quanto um currículo exemplar, no momento em que se procura um emprego. Irrecusável que a influência dessas informações cadastrais nos destino da vida do consumidor é poderosíssima, não tendo ele praticamente nenhum controle pessoal sobre onde e como seus antecedentes são fixados por terceiros que desconhece." ^[7]

Assim, existência de bancos de dados, se não limitados, pode colocar em risco direitos fundamentais assegurados constitucionalmente, como a privacidade (5°, inc. X); a dignidade da pessoa humana (3°, inc. III). Pode violar a proteção especial enquanto consumidor (5º, inc.XXXII), e dar ensejo ao direito de acesso e retificações de informações próprias (5º, inc.XV e XXXIII). Além disso, poderia desrespeitar o princípio geral da atividade econômica que impõe a defesa do consumidor (art. 170, v, da CF).

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Conforme aponta Efing, a tutela constitucional para regrar a atuação dos bancos de dados e cadastros de consumidores seria o ‘remédio constitucional’do habeas data, "criado para proteção do cadastrado perante os arquivos de dados pessoais". As duas funções do habeas data consistiriam em: assegurar o conhecimento de informações relativas ao interessados e retificar os erros constantes nestes dados arquivados ^[8].

V)Tratamento Legal: Código de Defesa do Consumidor

O Código de defesa do Consumidor trata em seus arts. 43, 44, 72 e 73 dos arquivos de consumo, sendo aplicáveis também ao assunto todos os princípios gerais atinentes à defesa dos interesses do consumidor, ou seja, o princípio da vulnerabilidade, da informação, da garantia de adequação, do dever governamental, do acesso à justiça e da boa-fé ^[9].

No que concerne a arquivos de consumo, o Código de Defesa do Consumidor sofreu grande influência da legislação norte americana: Fair Credit Reporting Act (FCRA), aprovado pelo Congresso americano em 1970 e ainda em vigor, incorporado ao Consumer Credit Protection Act ^[10].

O já citado Professor Antônio Carlos Efing defende que "todas as pessoas que tenham seus dados arquivados, ou ainda aquelas que tenham prejuízo em face deste arquivamento, independentemente do teor da informação, devem ser consideradas consumidores para efeito da aplicação das disposições do CDC acerca de bancos de dados e cadastros de consumidores, por força do artigo 29, recebendo tratamento idêntico ao destinado aos chamados consumidores padrão (destinatários finais)" ^[11]. Esta equiparação possibilitaria também a reclamação de eventuais prejuízos que advenham dos serviços prestados pelos arquivos de consumo.

Além da expressa proteção do Código de Defesa do Consumidor aos indivíduos inscritos em arquivos de consumo, Efing reforça a caracterização da relação de consumo existente entre a pessoa arquivada e a entidade arquivista pela análise do art. 17 do CDC, que trata das vítimas de eventos danosos como a ocorrência de fato do serviço ^[12].

Reforçando os princípios básicos do CDC, o da informação e da transparência, foi assegurado ao consumidor, pelo caput do artigo 43, o acesso irrestrito, imediato e gratuito ^[13] às informações a seu respeito que se encontrem armazenadas em bancos de dados e cadastros de consumidores, bem como às fontes do registro e à identificação dos destinatários das informações, pessoas que já tenham sido comunicadas do conteúdo do registro.

Esta preocupação do legislador em assegurar ao consumidor o controle da manipulação de dados seus armazenados em arquivos de consumo denotaria, conforme Benjamin, a busca pela "autodeterminação informacional" ^[14].

Os cadastros e dados dos consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão (art. 43, § 1o, CDC). Esses são os requisitos necessários para a inserção de assentamentos em cadastros e banco de dados de consumidores.

A objetividade dos dados tem relação direta com a destinação que lhes será dada. As informações devem conter simplesmente informações úteis à sua finalidade: instruir a relação de consumo, sem juízo de valoração. Informação clara é "aquela que não é prolixa, contraditória ou dúbia" ^[15]. Dados verdadeiros "são aqueles que representam os fatos justamente como ocorreram, sem distorções" ^[16]. Quanto à linguagem, deve ser de fácil compreensão, na língua pátria, sendo vedada a utilização de códigos, sinais ou outro idioma.

O § 1º do artigo 43 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que os cadastros e dados de consumidores não podem conter informações negativas referentes a período superior a 5 anos, contado da data que deu origem à informação depreciativa, e não da inserção no cadastro. O § 5º do mesmo artigo dispõe que uma vez prescrita a dívida, não mais poderão ser fornecidas informações negativas acerca do consumidor.

Devemos, assim, em virtude dessa última disposição legal, atentar para alguns prazos prescricionais de cobrança da dívida inferiores a cinco anos, os quais determinariam a exclusão das informações negativas por prazo inferior ao determinado no mencionado § 1º do artigo 43 de CDC.

O art. 206, § 3º, VIII, do novo CC, por exemplo, dispõe que prescreve em três anos a "pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial". Neste caso, em se tratando de dívida de título de crédito, não exercido o direito de ação de cobrança, o prazo máximo pelo qual pode constar a informação negativa nos arquivos de consumo não será de cinco anos, mas de três anos, conforme o § 5º do artigo 43 do CDC.

O prazo para a execução fundada em cheque é de seis meses, de acordo com a Lei Uniforme (Decreto nº 57.663, de 24 de janeiro de 1966). Neste outro exemplo, o prazo máximo pelo qual pode constar a informação negativa nos arquivos de consumo, em não exercida a ação de execução, será de seis meses.

A abertura de qualquer tipo de cadastro ou ficha de dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele (art. 43 § 2o, CDC).

A finalidade da comunicação é a de garantir a efetivação dos direitos de acesso e retificação. Busca-se ainda o respeito ao direito constitucional da garantia da dignidade e imagem do consumidor. O consumidor, querendo, poderá tomar as medidas extrajudiciais e judiciais, opondo-se ao cadastramento de suas informações, quando tal arquivo for ilegal ou incorreto, ou ainda poderá pagar a dívida, evitando a sua inscrição ^[17].

Há posicionamentos, por sua vez, que entendem não ser suficiente a comunicação da abertura do arquivo como claramente determina a legislação, havendo a necessidade de concordância do consumidor com o registro ^[18].

Não somente as instituições de cadastros que incluam informação negativa sobre o consumidor devem comunicar previamente e por escrito quando da abertura de ficha ou cadastro. Também uma empresa que compra um "mailing" de outra, está abrindo um cadastro dos consumidores contidos nesse "mailing" e, portanto, deve notificar a todos, informando da abertura do cadastro.

Segundo o CDC, a correção de informações incorretas deve ser imediatamente providenciada pelo arquivista quando exigida, não cabendo a este a análise da veracidade ou não da informação arquivada. A prova da inveracidade da informação arquivada cabe àquele que alimentou o arquivista com tal dado, justamente em virtude da presunção de honestidade característica de todos cidadãos ^[19].

A inobservância ao requerimento de correção imediata da informação incorreta acarreta conseqüências tanto ao alimentador (geralmente o fornecedor), quanto ao arquivista, já que deverão responder solidariamente por eventuais danos decorrentes da inscrição indevida.

Há precedentes judiciais reconhecendo a solidariedade entre arquivos de consumo e fornecedor original.

O art. 43, parágrafo 3 º do CDC instituiu que "os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público".

O motivo que levou o legislador a essa equiparação é atribuir ao consumidor a possibilidade de impetração do habeas data (art. 5.º, XLXXII, da CF/88), em face dos abusos cometidos.

O habeas data tem por objeto a proteção do direito líquido e certo do impetrante em conhecer todas as informações e registros relativos à sua pessoa e constantes de repartições públicas ou particulares acessíveis ao público, para eventual retificação de seus dados pessoais.

Violadas as regras do CDC que disciplinam os bancos de dados e cadastros, "desconfigura-se a pretensão de exercício regular do direito e adentra-se o campo do abuso do direito e da ilicitude" ^[20] dando ensejo à responsabilidade penal (arts. 72 e 73 do CDC); administrativa (Dec. 2.181/97, art. 13, incisos X a XV) e civil do organizador do banco de dados e do fornecedor responsável pela inclusão no arquivo de dados sobre o consumidor.

VI) Danos decorrentes da Indevida Inscrição e sua Reparação

Para Efing, a inscrição nos cadastros de consumo será indevida quando o arquivista proceder mediante culpa, seja ela através de ato omissivo ou comissivo. Já a inscrição abusiva, por sua vez, decorreria de dado mantido em arquivo de consumo mediante má-fé do arquivista. O dolo seria o elemento que caracterizaria a abusividade do arquivista ^[21].

Como bem observa um dos autores do anteprojeto do CDC, Antônio Herman V. Benjamin, "a balda de devedor inconfiável corresponde à pena de morte do consumidor no mundo do crédito" ^[22]. Assim, a inscrição indevida ou abusiva causaria um dano ao consumidor, que poderia ser moral ou patrimonial.

Caracterizam-se os danos patrimoniais pelo fato de a vítima ver diminuído seu patrimônio, inclusive pela perda de uma vantagem que o crédito lhe propiciaria. O valor do dano seria aquele da vantagem perdida ou inviabilizada ^[23]. Quanto aos danos morais, "sua gênese encontra-se nos dissabores sofridos pelo negativado" ^[24].

Considera-se que a inscrição indevida já basta para caracterização deste dano. "Há uma presunção relativa de que a negativação indevida implica dano moral para o consumidor ofendido" ^[25].

Como reiteradamente bem expõe o min. Rui Rosado Aguiar ao decidir casos concretos:

O indevido protesto, a inscrição irregular em banco de dados sobre devedores relapsos, a ilegítima divulgação de fatos desabonatórios etc. são situações que ofendem o sentimento das pessoas e, por isso, são consideradas causas eficientes de danos não patrimoniais ^[26].

RESPONSABILIDADE CIVIL. Banco. SPC. Dano moral e dano material. Prova.

O Banco que promove a indevida inscrição de devedor no SPC e em outros bancos de dados responde pela reparação do dano moral que decorre dessa inscrição. A exigência de prova de dano moral (extra-patrimonial) se satisfaz com a demonstração da existência da inscrição irregular. Já a indenização pelo dano material depende de prova de sua existência, a ser produzida ainda no processo de conhecimento. Recurso conhecido e provido em parte ^[27].

Lembramos que a obrigatoriedade de reparar o dano moral está consagrada na Constituição Federal, precisamente em seu artigo 5º, assegurando a todo cidadão "o direito de resposta, proporcionalmente ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem" (inc. V) e também pelo seu inc. X, onde considerando invioláveis "a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

Da mesma forma, o Código de Defesa do Consumidor também prevê o dever de reparação, posto que ao anunciar os direitos do consumidor, em seu artigo 6º, traz, dentre outros, o direito "a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos" (inc. VI) e o "acesso aos órgãos judiciário e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados" (inc. VII).

Seguindo o entendimento de Antônio Herman V. Benjamim, defendemos que o valor da indenização deve cumprir seu caráter preventivo: "como é do próprio dano moral, o valor da indenização há que ser substancial, pois do contrário não cumpre seu papel preventivo de dissuadir o infrator a praticar condutas futuras similares. A exemplaridade norteia o regramento do dano moral, com mais razão em situações onde o violador é poderoso e a vítima é considerada parte vulnerável, bem como quando as condutas infrativas são reiteradas, afetando a um só tempo milhares de vítimas, com somente uma centelha dessas buscando remédio judicial" ^[28].

Por fim, registramos excelente observação feita pela Professora Doutora Cláudia Lima Marques: "reclama-se do nascimento de uma ‘indústria do dano moral’ no Brasil, mas não se pondera e almeja, sinceramente, modificar as práticas comerciais dos fornecedores, que alimentam esses bancos, e que são solidariamente responsáveis, ou em modificar as práticas comerciais dos próprios organizadores destes bancos públicos e privados, também solidariamente responsáveis perante os consumidores" ^[29].

Nesse sentido, defendemos a punição exemplar dos causadores de danos pela inscrição indevida do consumidor em cadastros de consumidores, como uma forma de se modificar suas práticas ilícitas.