4. PODERES DO RELATOR NO CPC/2015 (LEI N. 13.105/2015)
4.1. Generalidades
Em 16 de março de 2015, foi aprovada70 a lei n. 13.105/2015, que versa sobre o novo Código de Processo Civil brasileiro. Contudo, em razão da vacatio legis prevista em seu art. 1.045, o CPC/2015 somente veio a entrar em vigor em 18 de março de 2016.
Com o advento do novo diploma processual civil, houve uma expansão substancial dos poderes do relator.
Nesse prisma, o art. 932. do CPC/2015 passou a concentrar a maior parte dos poderes do relator. Entretanto, o dispositivo supracitado não exauriu todos os poderes que são confiados ao magistrado relator do recurso, ação de impugnação autônoma ou ação originária no âmbito dos tribunais.
Conforme lecionam Fredie Didier e Leonardo Carneiro da Cunha71, de acordo com o advento do CPC/2015, os poderes do relator podem ser classificados, de acordo com sua natureza, em ordenatórios, instrutórios e decisórios.
Da mesma forma, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero ensinam que “o relator tem poderes para dirigir o processo (arts. 932, I, VII e VIII, 933 e 938, CPC/2015), para decidir questões incidentais (art. 932, II e VI, CPC/2051) e para decidir o próprio recurso em determinadas situações (art. 932, III, IV e V, CPC/2015)”72.
Para uma melhor compreensão do objeto deste trabalho, passar-se-á à análise pormenorizada dos poderes do relator previstos nos artigos 932 e 933 do CPC/2015.
4.2. Poderes do relator em espécie. Análise crítica dos artigos 932 e 933 do CPC/2015
4.2.1. Art. 932, inciso I, do CPC/2015
O art. 932, inciso I, do CPC/2015 dispõe que incumbe ao relator “dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes”.
O dispositivo em estudo não encontra correspondente no Código de Processo Civil revogado (lei n. 5.869/73), tratando-se, assim, de uma louvável inovação legislativa.
Ao editar o dispositivo mencionado, quis o legislador ordinário especificar os poderes ordinatórios do relator, a exemplo da previsão legal de dirigir e ordenar o processo.
Ademais, o dispositivo de lei em testilha também trata do poder instrutório do relator ao dispor que a ele caberá decidir acerca da produção de prova.
Quanto a este ponto, o relator pode, por exemplo, no caso da apelação, determinar a produção das provas que entender necessárias a fim de melhor esclarecer o caso. Para tanto, o relator poderá determinar a produção da prova no próprio tribunal ou delegar a prática de tal ato, mediante carta de ordem, a algum juiz da primeira instância.
Em obra voltada ao processo penal, cujas disposições são plenamente aplicáveis ao processo civil, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho73 afirmam com precisão que:
Se o entender conveniente, converterá o julgamento em diligência para a produção de novas provas, destinada à formação do convencimento de seus membros e poderá excluir as que considerar ilícitas do material probatório; se o considerar oportuno, poderá reinquirir o réu e será livre para levantar novas teses jurídicas. Apenas, deverá garantir que tudo isso seja feito em contraditório, na presença das partes, dando a estas a oportunidade de contradizer, inclusive provando.
Por fim, também há previsão do poder decisório do relator, uma vez que a este magistrado caberá “homologar autocomposição das partes”.
Em comentários ao supracitado art. 932, inciso I, do CPC/2015, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero74 destacam que:
Dentro do órgão fracionário competente, o relator é responsável pela direção do processo. Daí a razão pela qual tem poderes para determinar prova, homologar autocomposição das partes, determinar a intimação do Ministério Público e exercer outras atribuições eventualmente constantes do regimento interno do respectivo tribunal. Além disso, o relator deve dirigir o processo observando no que couber igualmente o art. 139, CPC. Em outras palavras: deve, dentre outras coisas, dirigi-lo de forma cooperativa (art. 6º, CPC). Não por acaso o legislador particularizou o seu dever de prevenção no art. 932, parágrafo único, CPC.
É interessante trazer também o posicionamento de Daniel Amorim Assumpção Neves75 quanto ao dispositivo de lei em estudo:
Nos termos do art. 932, I, do Novo CPC, incumbe ao relator dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes.
A tarefa de dirigir e ordenar o processo no tribunal sempre foi do relator, independentemente de regra expressa nesse sentido, não trazendo a primeira parte do artigo ora comentado mudanças práticas. A indicação quanto à produção da prova também está incluída nessa direção do processo, ainda que as decisões monocráticas sobre prova possam ser impugnadas por meio de agravo interno.
A novidade mais interessante do dispositivo é o poder do relator, monocraticamente, homologar autocomposição das partes. Trata-se real mente de novidade por duas razões. Primeiro, porque no art. 557. do CPC/1973, que regulamentava as hipóteses de julgamento monocrático, não havia qualquer indicação para essa espécie de atuação unipessoal do relator. Segundo – e mais importante –, muitos desembargadores se recusavam a homologar a autocomposição entre as partes, afirmando que essa competência seria do juízo de primeiro grau. Com a previsão legal ora analisada, resta incontroversa a competência do relator.
Naturalmente que, uma vez sendo homologado o ato de autocomposição pelo relator, o recurso será monocraticamente decidido com base na perda superveniente de objeto. Essa decisão que extingue o recurso, por considerá-lo prejudicado em razão da autocomposição, será recorrível por agravo interno, ainda que dificilmente haja interesse recursal nesse caso.
É relevante anotar que, no âmbito do poder que lhe foi conferido pelo art. 932, inciso I, do CPC/2015, cabe ao relator indeferir as provas que entender inúteis ou desnecessárias à busca da verdade, aplicando-se, no que couberem, as disposições que devem ser observadas pelos magistrados de primeira instância na produção probatória.
Por fim, cumpre ressaltar que, por ser uma inovação benfazeja, sem correspondência no CPC anterior, o art. 932, inciso I, do CPC/2015 não enseja maiores discussões.
4.2.2. Art. 932, inciso II, do CPC/2015
O art. 932, inciso II, do CPC/2015 reza que ao relator incumbe “apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal”. Tal dispositivo não encontra correspondência no CPC/1973, já revogado, tratando-se, portanto, de uma inovação do legislador reformista.
O poder que é atribuído ao relator, previsto no dispositivo mencionado, insere-se naqueles de natureza decisória, uma vez que incumbe ao magistrado presidente do processo deliberar, de forma unipessoal, acerca de tutela provisória (antecipada, cautelar ou da evidência) deduzida pela parte em recurso, ação autônoma de impugnação ou em ação de competência originária do respectivo tribunal.
Observe-se que o art. 932, inciso II, é omisso quanto ao reexame necessário, contudo, nada impede que o dispositivo mencionado possa ser aplicado por analogia.
Da mesma forma, houve omissão do legislador reformista quanto ao pedido de efeito suspensivo deduzido pela parte recorrente. Não obstante, até mesmo por uma questão de isonomia, o disposto no art. 932, inciso II, do CPC/2015 pode ser aplicado ao efeito suspensivo, como, a propósito, se infere de alguns dispositivos do novo CPC (art. 1.012, § 3º; art. 1.019, I; art. 1.026, § 1º e art. 1.029, § 5º).
Em comentário ao dispositivo em estudo, assim discorre Daniel Amorim Assumpção Neves76:
Uma leitura mais apressada do dispositivo pode levar o intérprete a concluir que a competência para decidir pedidos de tutela provisória e efeito suspensivo é do relator, quando na verdade, o relator atua com competência delegada pelo órgão colegiado. A competência, portanto, é do órgão colegiado, de forma que o relator poderá levar o pedido à sessão de julgamento para a prolação de decisão colegiada, não sendo seu dever a prolação de decisão monocrática. É natural que na maioria das vezes, a decisão será monocrática em razão da urgência da situação, mas a decisão unipessoal não é um dever do relator nesse caso. Se for proferida a decisão monocrática, será cabível o recurso de agravo interno.
De resto, vale destacar que, diante da relevância da matéria ou do impacto econômico, social ou político da decisão, o relator pode optar por não decidir a tutela provisória sozinho e submeter a matéria ao respectivo colegiado. Com isso, confere uma força maior ao que será decidido, vez que a decisão será do próprio órgão fracionário, e, na mesma oportunidade, eliminará a possibilidade de interposição de agravo interno. A propósito, esse é o entendimento de Fredie Didier e Leonardo Carneiro da Cunha77, como se vê adiante:
Há, porém, uma observação importante: o relator pode optar por levar a questão ao colegiado, em vez de decidir sozinho o requerimento de tutela provisória. Ao fazê-lo, elimina o cabimento do agravo interno. Isso porque o agravo interno cabe da decisão do relator para que o colegiado a reveja – não cabe agravo interno contra acórdão. Se a tutela provisória já for examinada pelo colegiado, este já se manifestou, não sendo cabível o agravo interno. A decisão passa a ser do colegiado, e não do relator, não sendo mais cabível o agravo interno.
O dispositivo em estudo é deveras bem-vindo, na medida em que o CPC/1973 não dispunha de forma taxativa quanto ao poder do relator para apreciar tutelas provisórias (cautelar, antecipada ou de evidência), o que levava os tribunais a dispor sobre referida matéria no âmbito de seus respectivos regimentos internos.
Portanto, andou bem o legislador reformista ao prever tal disposição no novo CPC.
4.2.3. Art. 932, inciso III, do CPC/2015
Dispõe o art. 932, inciso III, do novo CPC que ao relator incumbe “não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida”.
O dispositivo em estudo encontra certa correspondência no CPC/1973, o qual, em seu art. 557, permitia ao relator negar seguimento ao recurso “manifestamente inadmissível, improcedente ou prejudicado” (redação dada pela Lei n. 9.756/98).
As duas primeiras possibilidades de não conhecimento do recurso previstas no art. 932, inciso III, do CPC/2015, vale dizer, quando a impugnação é inadmissível ou prejudicada, já foram objeto de estudo em momento anterior (tópicos 3.3.1 e 3.3.2), para o qual fazemos remissão.
Note-se, contudo, que o legislador reformista excluiu o advérbio “manifestamente”, que tanto ensejava discussões no âmbito doutrinário. Com isso, o legislador evidentemente quis por termo à celeuma que se criou em torno de referida expressão.
Noutro aspecto, a novidade, aqui, é a possibilidade de o relator não conhecer do recurso quando a parte “não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida”. Nesta hipótese, o relator deixará de conhecer do recurso por ausência de requisito intrínseco de admissibilidade recursal, qual seja, a regularidade formal, por ofensa, assim, ao princípio da dialeticidade recursal.
Pertinente a transcrição dos ensinamentos do processualista Antônio Cláudio da Costa Machado78 sobre o tema:
A motivação fática e jurídica do apelo deve constar expressamente das razões do recurso que são apresentadas ao tribunal, sob pena de indeferimento liminar do seu processamento pelo juízo a quo ou não-conhecimento da apelação pelo juízo ad quem. Trata-se, portanto, de elemento formal indispensável à admissibilidade do recurso, que não pode ser substituído por simples remissões às razões constantes da petição inicial, contestação ou outra peça processual. Sem saber exatamente por que o recorrente se inconforma com a sentença proferida, não é possível ao tribunal apreciar a correção ou justiça da decisão atacada, de sorte que o não-conhecimento nesses casos é de rigor (a motivação está para o recurso como a causa petendi para a inicial ou como o fundamento para a sentença).
O princípio da dialeticidade recursal, que vigora no direito processual civil brasileiro, reza que a parte recorrente deve expor, de forma circunstanciada e minuciosa, as razões do pedido de reforma da sentença impugnada, com o devido enfrentamento na parte ou totalidade que lhe é desfavorável. Isso ocorre porque as razões objetivas do recurso são indispensáveis para o exercício da jurisdição pela Corte ad quem e para a formação do contraditório, com a parte recorrida.
Portanto, a exposição das razões do pedido de reexame da decisão impugnada (lato sensu falando) é requisito obrigatório do recurso, de modo que o não atendimento a requisitos pertinentes à regularidade formal do recurso acarreta a impossibilidade de seu conhecimento.
Por fim, curial transcrever as lições de Daniel Amorim Assumpção Neves acerca do princípio da dialeticidade recursal, cuja inobservância pela parte recorrente, como visto, permite ao relator não conhecer do recurso manejado:
Costuma-se afirmar que o recurso é composto por dois elementos: o volitivo (referente à vontade da parte em recorrer) e o descritivo (consubstanciado nos fundamentos e pedido constantes do recurso). O princípio da dialeticidade diz respeito ao segundo elemento, exigindo do recorrente a exposição da fundamentação recursal (causa de pedir: error in judicando e error in procedendo) e do pedido (que poderá ser de anulação, reforma, esclarecimento ou integração). Tal necessidade se ampara em duas motivações: permitir ao recorrido a elaboração das contrarrazões e fixar os limites de atuação do Tribunal no julgamento do recurso.
O princípio do contraditório exige do recorrente a exposição de seus fundamentos recursais, indicando precisamente qual a injustiça ou ilegalidade da decisão impugnada. Essa exigência permite que o recurso tenha efetivamente uma característica dialética, porque somente diante dos argumentos do recorrente o recorrido poderá rebatê-los, o que fará nas contrarrazões recursais. É de fato impossível ao recorrido rebater alegações que não existam, ainda que sabidamente as contrarrazões se prestem a defender a legalidade e a justiça da decisão impugnada. Significa dizer que a tônica da manifestação é presumível, mas os seus limites objetivos somente poderão ser determinados diante da fundamentação da pretensão recursal.
Por outro lado, o pedido se mostra indispensável na formulação de qualquer recurso porque, ao lado da fundamentação, limita a atuação e decisão do Tribunal, considerando-se a regra do tantum devolutum quantum appelatum (art. 1.013, caput, do Novo CPC). Em decorrência do princípio dispositivo, que norteia a existência e os limites – ao menos em regra – do recurso, a atuação jurisdicional do Tribunal estará vinculada à pretensão do recorrente, exposta em sua fundamentação e em seu pedido, o que demonstra claramente a importância do princípio da dialeticidade.
[…]
Segundo entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, a fundamentação recursal deve impugnar especificamente os fundamentos da decisão recorrida, sob pena de inadmissão do recurso79.
Quanto a essa inovação legislativa, há dissenso na doutrina quanto ao dever de prevenção do relator. Nesse passo, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero entendem que, em razão do dever de prevenção (modalidade do dever de cooperação), o relator deve intimar a parte para corrigir a irregularidade. Veja-se:
Antes de não conhecer de qualquer recurso, porém, tem o relator o dever de viabilizar ao recorrente a sanação do vício ou a complementação da documentação faltante (art. 932, parágrafo único, CPC). Trata-se de dever de prevenção, decorrente da estrutura cooperativa do processo civil brasileiro (art. 6º, CPC). O relator deve indicar especificamente qual vício deve ser sanado ou qual é a documentação faltante (dever de esclarecimento)80.
Em sentido diametralmente contrário, Daniel Amorim Assumpção Neves entende que a não impugnação específica da decisão recorrida constitui vício insanável, motivo pelo qual o magistrado pode deixar de conhecer do recurso já de imediato, dispensando-se, assim, a intimação da parte recorrente para saneamento do vício. Confira-se:
[…] tendo deixado o recorrente de impugnar especificamente as razões decisórias, não cabe regularização em razão do princípio da complementaridade, que estabelece a preclusão consumativa no ato de interposição do recurso81.
A nosso ver, revela-se sensata essa segunda posição. Isso porque, segundo nos parece, o vício decorrente da não impugnação específica da decisão recorrida é insanável, o que torna desnecessária a intimação da parte recorrente para seu saneamento.
Isso porque, até mesmo por força da preclusão consumativa, é dever da parte impugnar de forma circunstanciada, já no momento da interposição, a decisão recorrida, de modo a permitir o pleno exercício do contraditório pela parte adversa.
Por certo, caso se entenda pela possibilidade de intimação da parte recorrente para saneamento do recurso por ela interposto, poderá haver uma situação em que o recorrente ampliará ainda mais o objeto do primeiro recurso, impugnando matérias que antes foram olvidadas nas primeiras razões recursais, o que, caso aconteça, resultará em inequívoca ofensa à preclusão consumativa e à coisa julgada que se formou sobre a matéria não impugnada.
Tanto é assim que o art. 932, parágrafo único, do CPC/2015 reza que “antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível”.
Com a edição do parágrafo único, do art. 932, por certo, quis o legislador permitir o saneamento do vício tão somente quando o recurso for considerado “inadmissível”, o que não pode ser aplicado quando o mesmo é “prejudicado” ou quando a parte “não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida”.
Destarte, se antes não havia disposição específica no CPC/1973 quanto à possibilidade de não conhecimento do recurso quando o mesmo não preenche o requisito de regularidade formal relativa à impugnação específica da sentença, com o advento do novo CPC, houve a expressa previsão de tal poder delegado ao relator, que, doravante, poderá deixar de conhecer da impugnação recursal.
4.2.4. Art. 932, inciso IV, do CPC/2015
O art. 932, inciso IV, preceitua que o relator deverá “negar provimento” a recurso que for contrário: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; e c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.
O dispositivo não é de todo novo, uma vez que encontra certa correspondência no art. 557, caput, do CPC/1973. Contudo, o legislador inovou em diversos aspectos, que merecem ser estudados com proficuidade.
A primeira novidade é a substituição da inadequada expressão “negar seguimento”, prevista no caput do art. 557. do CPC/1973, pela expressão “negar provimento”, bem mais adequada à situação prevista no dispositivo.
Com isso, o legislador colocou uma pá de cal nas infindáveis discussões doutrinárias em torno do assunto. A propósito, convém rememorar a crítica pontual que o falecido ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça Athos Gusmão Carneiro tecia à impropriedade da expressão “negar seguimento” nos casos de confronto do recurso com súmula ou jurisprudência do STF, STJ e respectivo tribunal:
Apesar da redação do art. 557, não se cuida, a rigor, de negativa de “seguimento” ao recurso, mas de negativa de “provimento”, eis que o relator não apenas deixa de encaminhar o recurso ao órgão colegiado ao qual em princípio é dirigido, mas declara que não procede a própria pretensão recursal, decidindo ele, monocraticamente, com a mesma eficácia e amplitude de que se revestiria a decisão colegiada82.
Portanto, andou bem o legislador reformista ao substituir a expressão “negar seguimento” por “negar provimento”, tecnicamente mais adequada.
Noutro aspecto, não houve novidade quanto ao poder delegado ao relator que é previsto no art. 932, inciso IV, alínea “a”, do CPC/2015, qual seja, de negar provimento a recurso que seja contrário a súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal, uma vez que tal disposição já era prevista no art. 557, caput, do CPC/1973.
Por outro lado, as grandes novidades que surgiram são aquelas previstas nas alíneas “b” e “c” do inciso IV, do art. 932. do CPC/2015.
Nesse sentido, o art. 932, inciso IV, alínea “b”, do CPC/2015 dispõe que o relator poderá, mediante decisão monocrática, negar provimento ao recurso contrário a “acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos”.
Com isso, o legislador reformista acabou por conferir efeito vinculante aos acórdãos proferidos pelo STF e pelo STJ em julgamentos de recursos repetitivos, na medida em que, quando se deparar com recurso contrário a tais julgados, o relator deverá negar provimento já de imediato, o que dispensa a submissão da matéria ao crivo do órgão fracionário.
Destarte, se antes os precedentes firmados pelo STJ em recursos especiais afetados à sistemática de recursos repetitivos não possuíam efeito vinculante – como o próprio STJ ressalvava em seus julgados –, agora, com a atual redação do art. 932, inciso IV, alínea “b”, tais recursos vinculam os demais órgãos do Poder Judiciário. Tanto é assim que, doravante, o relator deverá negar provimento ao recurso que seja contrário a tese firmada pelo STJ em recurso afetado à sistemática repetitiva. Portanto, trata-se de um dever, e não de uma faculdade.
Da mesma forma, o CPC/1973, em seu art. 557, caput, nada dispunha quanto a negar seguimento/provimento a recurso que fosse contrário a tese firmada em acórdão proferido no âmbito do STF. Assim, o art. 932, inciso IV, alínea “b” do CPC/2015 é inovador também neste aspecto, uma vez que, doravante, o acórdão firmado pela Suprema Corte em recurso repetitivo ou repercussão geral é motivo autorizador para negativa de provimento de recurso pela instância inferior.
Aqui, a grande novidade é a eliminação da possibilidade antes prevista no CPC/1973 de o relator negar seguimento/provimento ao recurso que fosse contrário à “jurisprudência dominante” do respectivo tribunal do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior.
Com isso, o legislador reformista extirpou do ordenamento processual a expressão “jurisprudência dominante”, que, dada sua enorme vagueza semântica, resultava em infindáveis discussões doutrinárias e jurisprudenciais, além da própria insegurança jurídica decorrente da inexistência de critérios objetivos para aferição do que efetivamente era “jurisprudência dominante”.
A propósito, quanto à malfadada expressão que é objeto de estudo, convém relembrar que José Carlos Barbosa Moreira83 afirmava que, nesta hipótese específica de aplicação do art. 557, caput, do CPC/1973, havia o risco concreto de cometimento de injustiça, de modo que era dever do relator agir com a máxima prudência em tal situação. Veja-se:
Mais que nas outras, pode causar graves injustiças a eventual afoiteza do relator em negar seguimento ao recurso: nem sempre constitui sinal seguro de inconsistência a mera discrepância entre a tese defendida pelo recorrente e a de proposição constante de súmula; a fortiori o simples dissenso entre aquela tese e a jurisprudência predominante no tribunal, mas não incluída em súmula […]. Deve o relator examinar com cuidado especial as razões do recurso: é sempre possível que haja aí argumentos novos, até então não considerados. Preferível suportar algum peso a mais na carga de trabalho nos tribunais a contribuir para a fossilização da jurisprudência. A lei do menor esforço não é necessariamente, sob quaisquer condições, boa conselheira.
Portanto, andou bem o legislador ordinário ao suprimir a possibilidade de prolação de decisão monocrática negativa de provimento aos recursos que fossem contrários à “jurisprudência dominante” do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior.
É evidente que, com isso, o legislador primou pela estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência dos tribunais, bem como pelo zelo com a segurança jurídica.
Em que pese a clareza solar do disposto no art. 932, inciso IV, do CPC/2015, o Superior Tribunal de Justiça, caminhando na contramão das inovações produzidas pelo legislador reformista, resgatou a possibilidade de negativa de provimento de recurso que seja contrário ao seu “entendimento dominante”.
Para tanto, em sessão realizada em 16 de março de 2016, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça criou a súmula n. 568, cujo enunciado reza que “o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”.
Não bastasse isso, na mesma data, o STJ editou a Emenda Regimental n. 22/2016, que, dentre outras disposições, conferiu nova roupagem aos seguintes dispositivos de seu regimento interno: art. 34, XVIII, “b” e “c”; art. 67, VIII-A; art. 253, II, “b” e “c”; art. 255, II e III; e, por fim, art. 266-C.
Em todos os dispositivos mencionados, o STJ manteve a possibilidade de negar ou dar provimento a recurso que seja contrário ao seu próprio “entendimento dominante”, o que está em harmonia com o enunciado da súmula n. 568/STJ, porém, em confronto com o disposto no art. 932, incisos IV e V, do CPC/2015.
A primeira crítica que se faz ao enunciado da súmula n. 568. é de sua manifesta inconstitucionalidade material, uma vez que inegavelmente afronta o princípio da legalidade, previsto na Constituição Federal. Isso porque tal súmula está em rota de colisão com a taxatividade do art. 932, inciso IV, do CPC/2015, pelo qual já não é mais possível que o relator negue provimento a recurso que seja contrário à “jurisprudência dominante” do respectivo tribunal, do STJ ou do STF.
Por certo, ao suprimir do CPC/2015 a expressão “jurisprudência dominante”, quis o legislador reformista eliminar qualquer viés de insegurança jurídica ou mesmo de interpretações ora extensivas, ora restritivas, que pudessem advir do termo “jurisprudência dominante”.
Desse modo, com a redação dada ao art. 932, incisos IV e V, do CPC/2015, o legislador evidentemente objetivou viabilizar a uniformização, pelos tribunais, de uma jurisprudência estável, íntegra e coerente, como, a propósito, exige o art. 926, caput, do CPC/2015.
Assim, é evidente que, caso se mantivesse o poder dado ao relator de negar provimento a recurso que fosse contrário à “jurisprudência dominante”, estaria o legislador se contradizendo, uma vez que a vagueza e a ausência de critérios para a aferição do que é efetivamente “jurisprudência dominante” impedem a uniformização da jurisprudência e sua estabilidade, sem prejuízo da própria segurança jurídica, que pode ser afetada com a indeterminação de referida expressão.
O processualista Daniel Amorim Assumpção Neves defende o entendimento ora exposto, no sentido de que a contrariedade à “jurisprudência dominante” não deve ser utilizada como critério para dar ou negar provimento a recurso:
Para parcela da doutrina, o dispositivo deve ser interpretado ampliativamente, de forma a ser aplicável sempre que existir precedente sobre a matéria de tribunal superior, ainda que não exista súmula sobre o tema e que a matéria não tenha sido objeto de julgamento de causas repetitivas ou do incidente de assunção de competência. Apesar de poder se considerar ser esse o espírito da norma, por uma opção legislativa associada à segurança jurídica, foi feita uma opção dos fundamentos que justificam a decisão unipessoal, de forma que o entendimento ampliativo não deve ser prestigiado84.
Da mesma forma, veja-se o entendimento do advogado e processualista José Miguel Garcia Medina, que compôs a comissão de juristas nomeada pelo Senado Federal para a elaboração do anteprojeto do Código de Processo Civil, que resultou na edição da Lei n. 13.105/2015:
Não se refere o art. 932. do CPC/2015, também, “jurisprudência dominante” (expressão de difícil definição, outrora referida no art. 557. do CPC/1973): deve-se estar, para que se admita o julgamento monocrático, diante de orientação sumulada, veiculada em julgamento de casos repetitivos ou em assunção de competência85.
Portanto, é evidente que, ao excluir do ordenamento jurídico a possibilidade de prolação de decisão monocrática concessiva ou negativa de provimento de recurso que seja contrário a “jurisprudência dominante”, quis o legislador prestigiar a força vinculante dos precedentes e da jurisprudência sumulada ou decorrente de julgamento dos incidentes próprios (assunção de competência e de resolução de demandas repetitivas)86.
Vale destacar que, com a impossibilidade de prolação de decisão monocrática que conceda ou negue provimento a recurso contrário à sua jurisprudência dominante, os tribunais locais terão que dedicar maior atenção à produção de súmulas e de precedentes em demandas repetitivas (incidentes de resolução de demandas repetitivas e de assunção de competência), a fim de viabilizar a prolação de decisões monocráticas em recursos e reexames necessários, notadamente em casos que envolverem direito local.
Por tudo isso, até mesmo como forma de preservar a segurança jurídica e a força vinculante dos precedentes (grande novidade da parte recursal do CPC/2015), é recomendável a rejeição do entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça na supracitada súmula n. 568.
Por fim, outra novidade trazida com o advento do art. 932, inciso IV, alínea “c”, do CPC/2015 é a possibilidade de o relator negar provimento a recurso contrário ao “entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência”.
Tanto o incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) quanto o incidente de assunção de competência são mecanismos novos criados pelo legislador reformista com a finalidade de uniformizar o entendimento dos tribunais sobre determinada matéria.
Nesse sentido, o incidente de resolução de demandas repetitivas é previsto e regulamentado nos artigos 976 a 987 do CPC/2015 e tem cabimento quando houver, simultaneamente, efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito ou risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.
Por sua vez, o incidente de assunção de competência encontra previsão e normatização no art. 947. do CPC/2015 e é admissível “quando o julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos”.
Dessa forma, o acórdão proferido tanto no incidente de resolução de demandas repetitivas quanto no incidente de assunção de competência vincula obrigatoriamente o relator, o qual deverá negar provimento a recurso que verse sobre matéria contrária ao que já foi decidido nesses dois instrumentos de uniformização e estabilização da jurisprudência.
No mais, como bem observado por José Miguel Garcia Medina, “à luz do que dispõe o art. 927. do CPC/2015, não se permite a negativa de provimento a recurso pelo relator com base em orientação manifestada por Tribunal local, se esta não estiver em consonância com o que estiver decidindo os Tribunais Superiores”87.
4.2.5. Art. 932, inciso V, do CPC/2015
O art. 932, inciso V, do CPC/2015 prevê que o relator, depois de facultada à parte recorrida a possibilidade de apresentar contrarrazões, pode dar provimento ao recurso se a decisão impugnada for contrária a: 1) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; 2) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; e 3) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.
Inicialmente, convém destacar que as mesmas situações que autorizam o relator a “negar provimento” (art. 932, IV, CPC/2015) o autorizam, numa situação diametralmente oposta, a “dar provimento” (art. 932, V, CPC/2015), vale dizer a contrariedade do recurso interposto ou da decisão recorrida a quaisquer das alíneas do art. 932, incisos IV e V, autorizam o relator a negar (art. 932, IV) ou dar provimento (art. 932, V) ao recurso, conforme for o caso.
Em razão disso, é desnecessário estudar novamente de forma pormenorizada cada uma das alíneas do art. 932, inciso V, do CPC/2015, motivo pelo qual fazemos remissão ao tópico anterior, em que foram abordadas de forma circunstanciada as hipóteses de decisão monocrática negativa de provimento previstas no art. 932, inciso IV, do CPC/1973.
Apesar da similitude entre as hipóteses de negar e de dar provimento, previstas no art. 932, incisos IV e V, do CPC/1973, há algumas diferenças que merecem ser estudadas.
A primeira é a de que no caso de negar provimento, o “recurso” deve ser contrário às situações previstas no art. 932, inciso IV, do CPC/1973. Já no caso de dar provimento, a “decisão” em si (e não o recurso, observe-se) é que deve ser contrária às hipóteses descritas no art. 932, inciso V, do CPC/1973.
A segunda diferença é a de que, para negar provimento, o relator não precisa intimar a parte recorrida, por uma simples razão: o recurso será improvido, o que não resultará em qualquer prejuízo ao recorrido. Já no caso de dar provimento, o relator necessariamente deve intimar a parte recorrida, uma vez que a decisão unipessoal a ser prolatada pelo relator será favorável à parte recorrente e, portanto, prejudicial à parte adversa.
Destarte, a grande novidade que se visualiza no art. 932, inciso V, do CPC/2015 é a de que o relator somente poderá proferir decisão monocrática com fundamento em uma das hipóteses previstas no art. 932, inciso V, do CPC/2015 depois de facultada a apresentação de contrarrazões à parte recorrida.
A necessidade de intimação da parte adversa para apresentar contrarrazões ao recurso contra si interposto é uma novidade louvável, na medida em que prestigia o princípio do contraditório e permite à parte recorrida, assim, apresentar seus motivos para a manutenção da decisão recorrida. Trata-se, portanto, de reverência ao “direito de influência”, uma vez que a parte recorrida passa a ter o direito de contribuir, de forma crítica e construtiva, para a formação da decisão vindoura.
Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero bem discorrem sobre o direito de influência:
Atualmente, porém, a doutrina tem identificado no direito ao contraditório muito mais do que simples bilateralidade da instância. Ao binômio conhecimento-reação tem-se oposto a ideia de cabal participação como núcleo-duro do direito ao contraditório. É lógico que o contraditório no processo civil do Estado Constitucional tem significado completamente diverso daquele que lhe era atribuído à época do Estado Legislativo. Contraditório significa hoje conhecer e reagir, mas não só. Significa participar do processo e influir nos seus rumos. Isto é: direito de influência. Com essa nova dimensão, o direito ao contraditório deixou de ser algo cujos destinatários são tão somente as partes e começou a gravar igualmente o juiz. Daí a razão pela qual eloquentemente se observa que o juiz tem o dever não só de velar pelo contraditório entre as partes, mas fundamentalmente a ele também se submeter. O juiz encontra-se igualmente sujeito ao contraditório88.
Os processualistas Fredie Didier e Leonardo Carneiro da Cunha compartilham do mesmo entendimento quanto ao direito de influência enquanto vertente e consequência do exercício do direito ao contraditório:
O princípio do contraditório pode ser decomposto em duas garantias: participação (audiência, comunicação, ciência) e possibilidade de influência na decisão.
A garantia da participação é a dimensão formal do princípio do contraditório. Trata-se da garantia de ser ouvido, de participar do processo, de ser comunicado, poder falar no processo. Esse é o conteúdo mínimo do princípio do contraditório e concretiza a visão tradicional a respeito do tema. De acordo com esse pensamento, o órgão jurisdicional efetiva a garantia do contraditório simplesmente ao dar ensejo à ouvida da parte.
Há, porém, ainda, a dimensão substancial do princípio do contraditório. Trata-se do “poder de influência”. Não adianta permitir que a parte simplesmente participe do processo. Apenas isso não é o suficiente para que se efetive o princípio do contraditório. É necessário que se permita que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do órgão jurisdicional.
Se não for conferida a possibilidade de a parte influenciar a decisão do órgão jurisdicional – e isso é o poder de influência, de interferir com argumentos, ideias, alegando fatos, a garantia do contraditório estará ferida. É fundamental perceber isso: o contraditório não se efetiva apenas com a ouvida da parte; exige-se a participação com a possibilidade, conferida à parte, de influenciar no conteúdo da decisão89.
Noutro giro, convém observar que, diferentemente do que dispunha o art. 557, § 1º-A, do CPC/1973, o novel art. 932, inciso V, do CPC/2015 autoriza o relator a dar provimento a recurso quando a decisão recorrida contrariar orientação firmada pelo próprio Tribunal em súmula, e não necessariamente por tribunal superior.
Por fim, reitere-se, aqui, a crítica já feita no tópico anterior à criação, pelo STJ, da súmula 568, que reza que “o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”.
Da mesma forma, a crítica também se estende à Emenda Regimental n. 22/2016, que, dentre outras disposições, conferiu nova roupagem aos seguintes dispositivos do regimento interno do STJ: art. 34, XVIII, “b” e “c”; art. 67, VIII-A; art. 253, II, “b” e “c”; art. 255, II e III; e, por fim, art. 266-C.
Nesse aspecto, como já abordado no tópico anterior, ao resgatar a possibilidade de dar ou negar provimento quando o recurso for contrário ou estiver em consonância (conforme o caso) com seu “entendimento dominante”, o STJ atentou de forma gritante contra a segurança jurídica e contra o próprio espírito da lei (mens legis), que evidentemente objetivou primar por um sistema seguro e estável de precedentes vinculantes e da jurisprudência sumulada – o que confere maior segurança e previsibilidade às partes –, em detrimento da volatilidade da expressão “jurisprudência dominante”, cuja interpretação estava no campo do subjetivismo e ficava ao alvedrio do julgador.
A propósito da discussão, é pertinente trazer novamente as lições de José Carlos Barbosa Moreira90 em crítica ao art. 557, caput, do CPC/1973, que permitia o relator negar seguimento (provimento) quando o recurso contrariasse jurisprudência dominante do STF, de tribunal superior ou local. O renomado processualista discorria que aquela hipótese prevista no art. 557, caput, do CPC/1973 causava risco concreto de cometimento de injustiça, de modo que era dever do relator agir com a máxima prudência em tal situação. Veja-se:
Mais que nas outras, pode causar graves injustiças a eventual afoiteza do relator em negar seguimento ao recurso: nem sempre constitui sinal seguro de inconsistência a mera discrepância entre a tese defendida pelo recorrente e a de proposição constante de súmula; a fortiori o simples dissenso entre aquela tese e a jurisprudência predominante no tribunal, mas não incluída em súmula […]. Deve o relator examinar com cuidado especial as razões do recurso: é sempre possível que haja aí argumentos novos, até então não considerados. Preferível suportar algum peso a mais na carga de trabalho nos tribunais a contribuir para a fossilização da jurisprudência. A lei do menor esforço não é necessariamente, sob quaisquer condições, boa conselheira.
Destarte, a crítica que se faz nesta oportunidade é a mesma já feita no tópico anterior (4.2.5), no sentido de que o Superior Tribunal de Justiça andou muito mal – na verdade, na contramão da Constituição Federal e do CPC/2015 – ao criar a súmula n. 568. e a Emenda Regimental n. 22/2016, que permitem que o relator negue provimento ao recurso que for contrário ao seu entendimento dominante, ou a dar provimento quando a decisão recorrida estiver em consonância com o entendimento dominante daquela Corte Superior.
Por fim, registre-se que da decisão do relator que, monocraticamente, der provimento a recurso cabe agravo interno para o colegiado.
4.2.6. Art. 932, inciso VI, do CPC/2015
O art. 932, inciso VI, do CPC/2015 dispõe que incumbe ao relator “decidir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, quando este for instaurado originariamente perante o tribunal”.
O dispositivo é totalmente novo, tendo em vista que não encontra correspondência no CPC/1973. A propósito, o próprio incidente processual de desconsideração da personalidade jurídica também não encontrava disposição expressa no diploma processual revogado.
Nesse sentido, o legislador reformista inseriu no texto do novo Código o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, que, à luz do disposto no art. 133. do CPC/1973, pode ser instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.
O incidente processual em estudo encontra previsão e regulamentação nos artigos 133 a 137 do CPC/1973.
É de se ressaltar que o poder para decidir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é sempre do colegiado, que acaba delegando tal múnus ao relator.
Em sua obra, Fredie Didier e Leonardo Carneiro da Cunha91 indagam questão interessante, sobre a possibilidade de os Tribunais Superiores decidirem acerca do incidente processual mencionado. Veja-se:
Questão difícil e que merece reflexão é aplicação do inciso VI do art. 932. do CPC no âmbito dos tribunais superiores. Poderia o relator de um recurso extraordinário decidir sobre um incidente de desconsideração da personalidade jurídica? A princípio, parece que não, seja pelas limitações cognitivas dos recursos extraordinários, seja pela função exercida pelos tribunais superiores. Mas o tema precisa ser mais bem pensado.
Por fim, da decisão do relator que decide o incidente de desconsideração da personalidade jurídica cabe agravo interno para o respectivo órgão colegiado.
4.2.7. Art. 932, inciso VII, do CPC/2015
O art. 932, inciso VII, do CPC/2015 dispõe que incumbe ao relator “determinar a intimação do Ministério Público, quando for o caso”.
O dispositivo mencionado consagra a necessidade de intimação do Ministério Público para intervenção no feito, quando este órgão tiver que atuar na condição de fiscal da ordem jurídica.
A propósito, o art. 178. do CPC/2015 assim preceitua:
Art. 178. O Ministério Público será intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam:
I - interesse público ou social;
II - interesse de incapaz;
III - litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana.
Por oportuno, é importante destacar que a não intimação do Ministério Público para intervir no processo ou recurso, quando sua participação é obrigatória, resulta em nulidade absoluta, conforme dicção do art. 279, caput, do CPC/2015, com a consequente invalidação de todos os atos praticados a partir do momento em que o Parquet deveria ter sido intimado (art. 279, § 1º, CPC/2015).
Sem prejuízo do que é previsto no dispositivo ora transcrito, os regimentos internos dos tribunais podem prever outras hipóteses em que o Ministério Público deve ser intimado para intervir no feito.
Por fim, o artigo em comento não tem gerado qualquer discussão no âmbito doutrinário ou jurisprudencial, motivo pelo qual é desnecessário tecer maiores considerações a seu respeito.
4.2.8. Art. 932, inciso VIII, do CPC/2015
O art. 932, inciso VIII, do CPC/2015 reza que incumbe ao relator “exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal”.
O dispositivo mencionado é aberto e permite que os tribunais deleguem ao relator, em seus respectivos regimentos internos, outras atribuições além daquelas já elencadas no art. 932. e em outros dispositivos ao longo do CPC/2015.
Por fim, ressalte-se que o art. 932, inciso VIII, do CPC/2015 não tem suscitado qualquer discussão no âmbito doutrinário e jurisprudencial, motivo pelo qual é desnecessário o aprofundamento de qualquer estudo a seu respeito.
4.2.9. Art. 932, parágrafo único, do CPC/2015
O art. 932, parágrafo único do CPC/2015 reza que “Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível”.
Inicialmente, registre-se que o dispositivo em análise é novo, visto que não encontra similar no CPC/1973.
Ademais, o dispositivo supracitado consagra o chamado “dever de prevenção” que passou a ser obrigatório com o advento da nova sistemática processual vigente desde março deste ano. A propósito, veja-se a lição de Daniel Amorim Assumpção Neves acerca do dever de prevenção previsto no art. 932, parágrafo único, do CPC/2015:
Além de consagrar o princípio da primazia no julgamento do mérito, previsto no art. 4º do Novo CPC, o art. 932, parágrafo único, do Novo CPC consagra o dever de prevenção, presente no princípio da cooperação, devidamente consagrado pelo art. 6º do Novo CPC. Ao intimar o peticionante para o saneamento do vício, caberá, ao juiz, cumprir seu dever de esclarecimento, (outro dever decorrente do princípio da cooperação) apontando de forma precisa qual o vício deverá ser saneado (analogia ao art. 321, caput, do Novo CPC)92.
Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero também entendem que o art. 932, parágrafo único, do CPC/2015 consagra o dever de prevenção:
Tendo em conta a estrutura cooperativa do processo civil brasileiro (art. 6º, CPC), o relator tem o dever de viabilizar à parte a sanação de eventual vício existente no recurso, inclusive a complementação da documentação, no prazo de 5 (cinco) dias (art. 932, parágrafo único, CPC). Trata-se de dever de prevenção. Ao fazê-lo, deve o relator indicar precisamente o que deve ser sanado ou complementado (dever de esclarecimento). Da decisão que viabiliza a correção formal do recurso cabe agravo interno (art. 1.021, CPC).
A primeira observação que se faz ao supracitado art. 932, parágrafo único, é a de que, para que possa ser corrigido, o vício que macula o recurso deve ser “sanável”.
Portanto, quando se deparar com vícios insanáveis, o relator pode negar seguimento ao recurso já de imediato, independentemente de intimação da parte recorrente para saneamento do vício. Citem-se, como exemplo de vícios insanáveis, a intempestividade do recurso, a não impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida, a ausência de procuração ou de assinatura do advogado da parte recorrente.
Ressalte-se que no julgamento do agravo interno no recurso extraordinário com agravo n. 953.221/SP93, ocorrido em 07 de junho de 2016, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu que o art. 932, parágrafo único, do CPC/2015 somente é aplicável às situações em que seja necessário sanar vícios formais, a exemplo da ausência de procuração ou de assinatura. Assim, ainda conforme o que foi decidido pela Primeira Turma da Suprema Corte, o art. 932, parágrafo único, do CPC/2015 não pode ser aplicado às situações em que a parte recorrente não ataca os fundamentos que lastrearam a decisão impugnada (princípio da dialeticidade recursal), uma vez que, caso isso fosse possível, resultaria na indevida complementação das razões recursais, o que, por força do princípio da preclusão consumativa, não é possível.
Por fim, no julgamento do recurso extraordinário mencionado, o Ministro Luis Roberto Barroso afirmou que o saneamento do vício somente seria cabível na hipótese de “recurso inadmissível”, não sendo possível, portanto, sanear vício nas situações de recurso prejudicado ou de recurso que não tenha feito a impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida.
Nesse mesmo sentido, Daniel Amorim Assumpção Neves também entende que a não impugnação específica dos termos da decisão recorrida é vício insanável:
A disposição [art. 932, parágrafo único, do CPC/2015] só tem aplicação quando o vício for sanável ou a irregularidade corrigível. Assim, por exemplo, tendo deixado o recorrente de impugnar especificamente as razões decisórias, não cabe regularização em razão do princípio da complementaridade, que estabelece a preclusão consumativa no ato de interposição do recurso94.
Fredie Didier e Leonardo Carneiro da Cunha também entendem que o art. 932, parágrafo único, do CPC/2015 “não permite a complementação das razões recursais nem a formulação de pedido recursal que não fora formulado originariamente. Nesses casos, a boa-fé processual impede que se permita esse tipo de fracionamento da elaboração da demanda recursal”95.
Entretanto, cumpre mencionar que o entendimento ora exposto, apesar de já discutido pelo STF, não é uníssono no campo doutrinário, uma vez que os processualistas Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery entendem que o art. 932, parágrafo único, do CPC/2015 “alcança, inclusive, a hipótese em que o recorrente não impugna especificamente os fundamentos da decisão recorrida (CPC 932, III, in fine), porque não faz distinção sobre a causa ou o motivo da irregularidade que pode ser sanada”96.
Como já mencionado no tópico 4.2.3, o vício decorrente da não impugnação específica da decisão recorrida é insanável, o que torna desnecessária a intimação da parte recorrente para seu saneamento.
Tal entendimento decorre da premissa de que, por força da preclusão consumativa, é dever da parte recorrente impugnar de forma circunstanciada, já no momento da interposição recursal, os fundamentos da decisão recorrida, de modo a permitir o pleno exercício do contraditório pela parte adversa.
Por fim, é de se destacar que ao permitir à parte recorrente a correção de vício sanável, o legislador reformista objetivou prestigiar o princípio da primazia de julgamento do mérito, de modo que o relator, sempre que possível, deve trabalhar para a correção e convalidação de vícios sanáveis, a fim de propiciar o julgamento do mérito recursal pelo colegiado.
4.2.10. Art. 933. do CPC/2015
O art. 933. do CPC/2015 disciplina o procedimento a ser adotado quando do surgimento de fato superveniente relevante ao julgamento do recurso, que tenha ocorrido após a interposição e antes da sessão do colegiado. Reza o dispositivo legal:
Art. 933. Se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados no julgamento do recurso, intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias.
§ 1º. Se a constatação ocorrer durante a sessão de julgamento, esse será imediatamente suspenso a fim de que as partes se manifestem especificamente.
§ 2º. Se a constatação se der em vista dos autos, deverá o juiz que a solicitou encaminhá-los ao relator, que tomará as providências previstas no caput e, em seguida, solicitará a inclusão do feito em pauta para prosseguimento do julgamento, com submissão integral da nova questão aos julgadores.
A primeira observação que se faz é a de que o dispositivo ora em análise não encontra correspondente no CPC/1973.
Ademais, segundo Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery, “para que seja considerado nos termos deste dispositivo, o fato superveniente deve ter ocorrido depois da decisão recorrida, mas antes do julgamento do recurso, e não ter sido objeto de consideração no recurso”97.
O supracitado art. 933. do CPC/2015 encontra correspondência no art. 493. do mesmo diploma, que é aplicável para o julgamento em primeiro grau de jurisdição e reza que “se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão”.
Com a inserção no texto do diploma processual civil tanto do art. 493. quanto do art. 933, quis o legislador prestigiar os deveres de diálogo e de consulta (vertentes dos deveres cooperativos inerentes ao princípio da cooperação) que deve permear a relação dos sujeitos processuais, em especial das partes com o juiz. Nesse sentido, em comentário ao dispositivo em estudo, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero ensinam que:
O fato e o direito supervenientes são atendíveis no julgamento das Cortes de Justiça (arts. 342, I, 493 e 933, CPC) e, quando determinantes da perda do objeto recursal, também pelas Cortes Supremas. Conjuntamente com as questões apreciáveis de ofício ainda não debatidas, agregam-se ao objeto do recurso. Todavia, como não é possível que exista julgamento definitivo válido sem que as partes tenham tido a oportunidade de exercer o direito ao contraditório, aí entendido como direito de influência (arts. 9º e 10, CPC), que implica dever de diálogo (art. 489, § 1º, IV, CPC), a validade da utilização de material novo e ainda não debatido na decisão está condicionada justamente ao prévio debate com as partes. Vale dizer: o relator tem o dever de abrir a oportunidade para as partes falarem a respeito do fato e do direito supervenientes e das questões apreciáveis de ofício ainda não debatidas (art. 933, CPC)98.
Além disso, o dispositivo mencionado consagra o direito de influência, uma vez que faculta às partes a manifestação quanto ao fato superveniente, que pode resultar na inadmissibilidade ou prejudicialidade do recurso interposto.
Por fim, o art. 933. do CPC/2015 também reverencia a regra que proíbe a “decisão-surpresa”, que, por sua vez, é um desdobramento dos princípios do contraditório e da cooperação, previstos, respectivamente, nos artigos 6º, 9º e 10 do CPC/2015.
Conforme lecionam Fredie Didier e Leonardo Carneiro da Cunha, os dispositivos outrora mencionados (arts. 6º, 9º e 10) são aplicáveis em qualquer instância, inclusive aos processos que tramitam nos tribunais. Contudo, os processualistas citados advertem que “para afastar qualquer espécie de entendimento diverso, além de disciplinar o tema especificamente no âmbito do tribunal, o art. 933. do CPC cuida do assunto”99.
Portanto, ao permitir que as partes se manifestem quanto à questão superveniente, o legislador reformista objetivou evitar a prolação de decisão-surpresa, bem como permitir que as partes pudessem apresentar suas respectivas manifestações quanto à matéria surgida, de modo que, com seus respectivos apontamentos, possam influenciar o juiz na decisão a ser por este proferida.
Como exemplo de fato superveniente que surgiu no entremeio entre a prolação da decisão recorrida e o julgamento do recurso, é possível citar a prescrição não abordada por nenhuma das partes nas razões e contrarrazões recursais ou mesmo pelo magistrado prolator da decisão impugnada. Nesta hipótese, apesar de ser cediço que o Juiz pode decidir de ofício matéria de ordem pública (prescrição aí incluída), em observância ao dever de consulta e ao direito de influência, as partes devem ser intimadas para que possam apresentar suas considerações acerca da aventada prescrição.
O processualista Daniel Amorim Assumpção Neves100 bem sintetiza as situações em que o art. 933. do CPC/2015 pode ser aplicado:
Segundo o dispositivo legal, se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida que deva ser considerada no julgamento do recurso, intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 dias. A constatação pelo relator poderá ocorrer de ofício ou de forma provocada por qualquer uma das partes, hipótese em que o contraditório se aperfeiçoará com a intimação da parte contrária com prazo de 5 dias para manifestação.
O mesmo dispositivo determina também a intimação das partes para manifestação em 5 dias na hipótese de existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada, que deva ser considerada no julgamento do recurso. Consagra-se legislativamente o efeito translativo dos recursos, que permite ao tribunal conhecer matérias apreciáveis de ofício, independentemente da provocação das partes. E a necessidade de intimação das partes antes da prolação da decisão preserva o contraditório conforme promessa genericamente feita pelo art. 10. do Novo CPC.
Nos termos do § 2º do artigo ora comentado, se a constatação se der em vista dos autos, deverá o juiz que a solicitou encaminhá-los ao relator, que tomará as providências previstas no caput e, em seguida, solicitará a inclusão do feito em pauta para prosseguimento do julgamento, com submissão integral da nova questão aos julgadores.
Uma vez sendo admitido que fatos supervenientes possam ser considerados no julgamento do recurso, é provável a necessidade de produção de prova a seu respeito. Sendo a prova documental, basta sua juntada aos autos, e, se a prova for pericial ou oral, caberá a conversão do julgamento em diligência, com a expedição de carta de ordem para o primeiro grau.
Dessa forma, caso o relator constante a superveniência de fato relevante para o deslinde do mérito recursal antes ou durante a sessão de julgamento, este será imediatamente suspenso (art. 933, § 1º, CPC/2015). Por outro lado, conforme a dicção do art. 933, § 2º, do CPC/2015, se o magistrado que pediu vista dos autos constatar a ocorrência de fato superveniente, deverá encaminhar o feito ao relator, que deverá adotar as providências descritas no caput do art. 933. Já com a manifestação das partes, o relator deverá solicitar a nova inclusão do recurso em pauta para prosseguimento do julgamento, com a submissão integral da nova questão aos julgadores que integram o órgão fracionário.
Uma crítica que pode ser feita ao dispositivo em estudo é a de que sua adoção em toda e qualquer situação pode atentar contra a celeridade e a efetividade processual, não se olvidando para a importância da garantia do dever de consulta e do direito de influência. Assim, ainda tomando-se a prescrição como exemplo, mesmo que o juiz já vislumbre de imediato, de forma inequívoca e insofismável, a ocorrência do fenômeno prescricional, deverá intimar as partes para que se manifestem quanto à matéria mencionada.
Outra observação importante é a de que se o fato novo surgiu ou tornou-se conhecido no meio tempo entre a sessão de julgamento e a interposição de recursos especial e/ou extraordinário, a parte deve opor embargos de declaração contra o acórdão do tribunal local a fim de prequestionar a matéria e, com isso, viabilizar o conhecimento, pelo presidente do respectivo tribunal, do recurso interposto, seja ele especial e/ou extraordinário.
Noutro aspecto, é importante enfatizar que a inobservância do disposto no art. 933. do CPC/2015 resultará na nulidade do acórdão.
Por fim, ressalte-se que, diante da ausência de previsão expressa no tocante a eventual recurso cabível na situação em estudo, é recomendável a oposição de embargos de declaração, vez que nítida a omissão do relator (caso este profira decisão) ou do colegiado (caso este prolate acórdão). Nos próprios embargos declaratórios a parte pode manifestar-se sobre o fato novo ou superveniente.