1 INTRODUÇÃO
Iniciamos a apresentação deste trabalho, citando, antes do aprofundamento nos tópicos a seguir, que em toda e qualquer relação de negócio, seja em esfera privada ou esfera pública, sempre busca-se o melhor negócio. Porém, os particulares são livres para a realização dos seus negócios. Ocorre que na Administração pública, isso se trata de uma obrigação, conforme as amarras que encontram-se dispostas pelo nosso ordenamento jurídico. Os órgãos de governo têm o dever legal, que os obrigam, exceto para alguns raros casos, a promover um procedimento prévio para as contratações públicas, que denomina-se Licitação.
Por seu turno, a obrigatoriedade de licitar encontra seu imperativo legal no art.37 da Constituição Federal de 1988, inciso XXI.
Essa breve exposição inicial, corolário do princípio da legalidade, insculpido no inciso II do art.5º da Constituição Federal em vigor e corroborado pelo caput do art.37, impõe ao administrador público regras e regula a sua discricionariedade, visando coibir o comprometimento da boa realização da finalidade de interesse público. Ou seja, subordina a atividade administrativa à lei.
Hely Lopes Meirelles (p.87), nos apresenta de forma didática, expressão que para nós é um ângulo de entendimento que representa bem o princípio da legalidade:
“No trato jurídico, a palavra administração traz em si conceito oposto ao de propriedade. E o que desejamos assinalar é que os termos administração e administrador importam sempre a ideia de zelo e conservação de bens e interesses, ao passo que expressões propriedade e proprietário trazem ínsita a ideia de disponibilidade e alienação. Por aí se vê que os poderes normais do administrador são simplesmente conservação e utilização dos bens confiados à sua gestão, necessitando sempre de consentimento especial do titular de tais bens e interesses para os atos de alienação oneração, destruição e renúncia. Esse consentimento, na Administração Pública, deve vir expressa em lei”
Para Di Pietro (p.360):
“O Estado segue o princípio da vinculação positiva, segundo o qual a administração só pode fazer o que a lei permite”.
Para Gasparini, Diógenes (2011, p.538), em seu capítulo sobre licitação – aspectos gerais – duas são as finalidades da licitação: Primeiro, visa selecionar a proposta mais vantajosa, que traga os maiores benefícios financeiros aos órgãos licitantes. E em segundo lugar oferecer igual tratamento aos que desejam participar do processo, conforme expresso no art.3º da L8666/93, oferecendo assim, ao nosso ver, a isonomia necessária e a maior amplitude do número de participantes no certame.
Trouxemos agora alguns conceitos doutrinários sobre Licitação, que seguem uma mesma linha de raciocínio em suas definições, se coadunando com a expressa previsão legal.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2000, p.530) conceitua Licitação como:
“O procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretende alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados”.
Usufruindo ainda a fluidez do brilho de Bandeira de Mello (2000, p.528):
“É um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa para as conveniências públicas”.
Para o insigne jurista, José Afonso da Silva (p.672):
“Licitação é um procedimento administrativo destinado a provocar propostas e a escolher proponentes de execução de obras, serviços, compras ou de alienações do Poder Público”.
E continua lecionando:
“O princípio da licitação pública significa que essas contratações ficam sujeitas, como regra, ao procedimento de seleção de propostas mais vantajosas para a Administração Pública. Constitui um princípio instrumental de realização dos princípios da moralidade administrativa e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes com o Poder Público”.
Para a renomada doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (p.350):
“...um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitam as condições do instrumento convocatório, a possibilidade de formularem as propostas dentre as quais selecionará e aceitará a que for mais conveniente para a celebração do contrato administrativo”.
Para tornar nítido o que formulamos em nosso raciocínio inicial, amparado com robustez doutrinária, dissemos que a administração pública, na aquisição, contratação de bens, tem o dever, com previsão legal expressa, de sempre buscar as propostas mais vantajosas. E que faz isto através de um procedimento administrativo prévio à contratação, denominado Licitação – também doutrinariamente já definido.
Vale seguir com a citação lúcida do nobre jurista José Afonso da Silva:
“A Administração Pública é informada por diversos princípios gerais, destinados, de um lado, a orientar a ação do administrador na prática dos atos administrativos e, de outro lado, a garantir a boa administração, que se consubstancia na correta gestão dos negócios públicos e no manejo dos recursos públicos (dinheiro, bens e serviços) visando o interesse coletivo”. (p.666).
Os princípios estampados no caput do art.37 da CF/88 são os principais norteadores da administração pública, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Porém, toda a carga e a dedução principiológica orientadora da atividade administrativa, de valor inegável a partir da CF/88, ainda é reforçada ou extraída do inciso XXI e §§ 1º a 6º do mesmo artigo, bem como de outros que estão explicitamente considerados no artigo 2º da Lei n.9.784/99, que trata do processo administrativo disciplinar.
Para inserir o leitor em toda a construção da nossa ideia, faremos a exposição logo adiante do que abordaremos em cada um dos capítulos e seus subtítulos.
Após informarmos que a administração pública na aquisição de bens rege-se por legislação com regras e princípios que impõe um processo licitatório, e que o mesmo possui um procedimento específico para que seja alcançada a proposta mais vantajosa para o ente público, resolvemos delimitar o nosso trabalho na modalidade de licitação chamada pregão, que definiremos mais adiante.
O presente trabalho tem o desiderato de lançar um olhar sobre a economicidade do procedimento do pregão, sob a luz do princípio constitucional da eficiência.
Nossa metodologia utilizada para a realização deste trabalho partiu de análise de experiência cotidiana pesquisada, empírica; indo em seguida buscar amparo na doutrina especializada e jurisprudência como forma de consolidar toda a nossa tese.
Objetivamos trilhar o caminho analítico com a referência necessária às evidências empíricas, sem perder o respaldo no fio condutor do rigor lógico.
Em nosso trabalho percorremos o seguinte caminho: no nosso capítulo 2, após esta introdução, fizemos uma abordagem sobre os pontos iniciais da modalidade de licitação Pregão, trazendo informações sobre o seu surgimento no nosso ordenamento, qual o seu conceito doutrinário, bem como as suas principais características. Seguimos pelo capítulo 3, fazendo uma incursão pelos princípios que serão mais relevantes ao longo do desenvolvimento da nossa ideia, com enfoque na economicidade do Pregão. O capítulo 4 do presente trabalho busca mergulhar nos instrumentos necessários para a realização do pregão, informando suas características e importância, as fases existentes no pregão, e instrumentos propriamente ditos, ou instrumento convocatório, quais sejam, o Termo de Referência, ponto de partida do procedimento, e o Edital, que é o instrumento que convoca, dá publicidade ao certame.
Ultrapassada toda a base preliminar, já no capítulo 5 trataremos de discutir o que seja a proposta mais vantajosa, suas características, e especialmente para a administração pública. E inferimos daí um ponto de análise sobre a persecução do combate ao desperdício no setor público.
E já em raciocínio adiantado, passamos ao capítulo 6, onde faremos toda a reflexão sobre a proposta mais vantajosa para a administração pública na modalidade de licitação pregão, lançando um olhar sobre a economicidade. Perquiriremos ainda o caminho, do instrumento convocatório ao recebimento dos bens pela administração pública, analisaremos nesse ínterim possíveis deficiências na confecção do instrumento convocatório, e em outras fases do procedimento, para a partir desses dados trazer à reflexão mais apurada sobre a economicidade.
Por fim nos ateremos às nossas considerações finais com a nossa conclusão no capítulo 7.
2 DA MODALIDADE DE LICITAÇÃO PREGÃO
2.1 Surgimento
Esse modalidade de licitação, surge inicialmente no ordenamento jurídico pátrio com a edição da Lei Geral de Telecomunicação (9.472/97), que cria a ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), que em seus artigos 54 a 56, já possibilitam encontrar a melhor proposta por meio de pregão. E esse diploma normativo não se estendia a outras entidades da Administração Pública direta ou indireta.
A modalidade de licitação Pregão foi instituída com importante diploma jurídico sobre o tema: a Medida Provisória nº 2.026, de 4 de maio de 2000. Este ato normativo alterou-se pela MP nº 2.182/2001, que o instituía apenas para a União. Essa restrição estava sendo considerada inconstitucional pela quase totalidade da doutrina, sob o entendimento de que se tratando de norma geral deveria contemplar os demais entes federativos. Finalmente a questão foi superada com a conversão na Lei Federal nº 10.520, de 17 de julho de 2002.
Esse conjunto normativo, culminando na Lei 10.520, não revogou a Lei 8.666/93. Trouxe ao nosso ordenamento jurídico uma nova figura, acrescentando o Pregão, como nova modalidade às já existente, quais sejam: a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão.
Quando o Pregão foi instituído por Medida Provisória, conforme acabamos de citar, a mesma dispunha que a adoção desta modalidade licitatória seria para a aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito apenas da União. Porém ao ser instituído em 2002 a Lei do Pregão, observamos que a União pretendeu que esta modalidade fosse aplicável a todas as pessoas políticas, conforme estabelece os seus artigos 1º, § único, e 118.
Embora o art.1º da Lei Federal 10.520, de 17 de julho de 2002, estabeleça
que “para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta lei”, o art.4º do Decreto Federal nº.5.450, de 31 de maio de 2005, determina a obrigatoriedade dessa modalidade nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns da União, sendo preferencial a utilização na sua forma eletrônica. (Grifos nossos)
2.2 Conceito
Em linhas gerais, apreendemos e podemos conceituar o pregão como uma modalidade de licitação, aplicável tão somente aos certames do tipo menor preço, que tem por objetivo a aquisição de bens e serviços comuns, cujo oferecimento de propostas dá-se, inicialmente, por meio de ofertas sigilosas, que facultarão, aos proponentes que fizeram as melhores propostas, o oferecimento de lances públicos, verbais ou por meio eletrônico, até que se atinja a proposta economicamente mais vantajosa para a administração pública.
Vejamos o que encontramos nos ensinamentos doutrinários.
Marçal Justen Filho conceitua o pregão como:
“Uma modalidade de licitação de tipo menor preço, destinada à seleção da proposta mais vantajosa de contratação de bem ou serviço comum, caracterizada pela existência de uma fase competitiva inicial, em que os licitantes dispõem do ônus de formular propostas sucessivas, e de uma fase posterior de verificação dos requisitos de habilitação e de satisfatoriedade das ofertas”.
Jacoby Fernandes leciona na seguinte direção:
“O Pregão é uma nova modalidade de licitação pública e pode ser conceituado como o procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública, garantindo a isonomia, seleciona fornecedor ou prestador de serviço, visando à execução de objeto comum no mercado, permitindo aos licitantes, em sessão pública presencial ou virtual, reduzir o valor da proposta por meio de lances sucessivos”.
A legislação, através do que encontra-se expresso no art.4º, inc.X, da Lei nº.10.520/2002, como já dissemos inicialmente, traz como regra da fase externa do pregão, que este é uma licitação do tipo menor preço.
A licitação do tipo menor preço diferencia-se pela licitação de técnica, não pela ausência total de requisitos de qualidade. A característica que diferencia a licitação de menor preço reside no fato de que a seleção da proposta vencedora toma em consideração exclusivamente o preço das propostas, mas que atendam aos requisitos de qualidade mínima. (Marçal - 2013, pág.11).
Difundiu-se uma concepção de que o pregão comportaria a atenuação do princípio da vinculação ao edital, pela própria estrutura procedimental, assegurando ao agente administrativo competência discricionária para admitir ou rejeitar propostas, sanar defeitos nelas existentes, admitir novos documentos, entre outras questões. Tais entendimentos, Justen Filho considera que são incorretos, pois estariam infringindo tanto a Lei 8.666 como a Lei 10.520. Para o autor em tela, não existe suporte normativo que respalde essa concepção, pois o pregoeiro está tão vinculado à lei e ao ato convocatório num pregão, como se encontra a comissão de licitação nas demais modalidades licitatórias.
Ao nosso ver, a diferença básica nesse caso, é que a simplicidade do objeto licitado no pregão dispensa exigências mais rigorosas. Não devemos confundir as coisas. No pregão os requisitos são mais simples.
Para um melhor entendimento e objetivando esclarecer distinções entre modalidades de licitação, nas licitações de melhor técnica ou técnica e preço, certamente que estão previstos os requisitos mínimos de qualidade e técnica.
Ocorre que o diferencial nesses casos é que a proposta vencedora encontra um balanceamento na avaliação da qualidade técnica concomitantemente com o preço. A elevação da qualidade poderá ser um vantagem significativa para a Administração Pública, e nos casos por exemplo de técnica e preço, produz-se uma média entre vantagem técnica e econômica, podendo uma proposta de preço mais elevada sagrar-se a vencedora do certame.
Entendemos que se faz necessário tecermos agora alguns comentários sobre o que seriam bens ou serviços comuns, que encontram-se intrínsecos ao conceito dessa modalidade, qual seja, pregão.
O § único do art.1º da lei busca conceituá-los da seguinte forma: “Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelos edital, por meio de especificação usuais no mercado”.
O anexo II do Decreto Federal nº 3.555/2000 relacionava os denominados bens ou serviços comuns em três grupos, assim: a) bens comuns de consumo; b) bens comuns permanentes; e c) serviços comuns.
Havia um questionamento se o rol de hipóteses constantes desse Anexo II do Decreto, apresentava-se como um elenco taxativo de hipóteses ou se, ao contrário, as enunciava de forma exemplificativa.
Existe uma ampla discussão doutrinária sobre a definição de bens e serviços comuns.
Não obstante, o entendimento ter sido pacificado no sentido de que o rol era meramente exemplificativo, o Decreto Federal nº 7.174, de 12 de maio de 2010, revogou o Anexo II do Decreto Federal nº 3.555/2000.
Em respeito ao princípio do julgamento objetivo, torna-se indispensável a definição do objeto licitado a partir de parâmetros precisos e objetivos, podendo o conceito de bens e serviços comuns ser prescindido da expressão “objetivamente definidos no edital”.
O objetivo deve se voltar para a aquisição de bens, cujo padrão de qualidade possa ser aferido com relativa facilidade pelo pregoeiro, para que o mesmo viabilize, sem necessitar de investigações técnicas sofisticadas, a aceitabilidade da proposta.
Destarte, torna-se imprescindível que o pregoeiro ao examinar o objeto licitável, verifique a adequação do mesmo ao conceito de bem ou serviço comum, acima explicitado, para a partir daí optar pelo modalidade pregão.
A doutrina majoritária, tem o entendimento de caso seja possível aferir com facilidade se o produto licitado é apto para satisfazer o interesse público, a opção deve ser pelo pregão.
2.3 Características
O pregão traz como principal característica, a presença de um procedimento diferenciado das demais modalidades de licitação, com o objetivo de permitir à Administração Pública, a celebração de contratos administrativos sob condições mais vantajosas.
O rito do pregão caracteriza-se pela inversão cronológica das fases. O julgamento das propostas é realizado antes da habilitação, e a adjudicação antes da homologação. Ressaltamos ainda que após a abertura dos envelopes contendo todas as propostas, segue-se ao oferecimento pelos participantes interessados, o oferecimento de lances sucessivos.
Preconiza o eminente Professor Jacoby (2011) que o Pregão tem como características:
- Limitação do uso a compras e serviços comuns;
- Possibilidade de o licitante reduzir o valor da proposta durante a sessão;
- A inversão das fases de julgamento da habilitação e da proposta; e
- Redução dos recursos a apenas um, que deve ser apresentado no final do certame.
O critério de adoção do pregão está na existência de um objeto comum. A adoção inadequada do pregão para objeto não comum traz uma questão fundamental: um procedimento licitatório não apto a avaliar com maior profundidade a qualificação técnica do licitante e as virtudes de qualidade do objeto ofertado. O problema é a eventual seleção de uma proposta não satisfatória.
A modalidade Pregão tende a ampliar o universo de licitantes, permitindo, segundo avalia Marçal Justen Filho (2013, p.43), a participação de todo e qualquer sujeito que apresente condições mínimas e que oferte um produto qualquer.
A inversão das fases muda a ordem tradicional prevista na Lei 8.666¹. No caso do pregão, a competição entre os licitantes ocorre em momento procedimental que antecede o julgamento da habilitação. A observância dos requisitos de habilitação do licitante se dará para o que apresentar a melhor proposta.
Em publicação de Orientações e Jurisprudências do TCU – Licitações e Contratos (2010, p.29), o mesmo elege e prestigia para o pregão o princípio da celeridade da seguinte forma:
“O princípio da celeridade, consagrado como uma das diretrizes a ser observada em licitações na modalidade pregão, busca simplificar procedimentos de rigorismos exacerbados e de formalidades desnecessárias. As decisões, sempre que possível, devem ser tomadas no momento da sessão”.
A estrutura procedimental do pregão é adequada a selecionar de forma mais célere, a proposta que propicie o menor desembolso possível para a Administração Pública, não sendo voltada para um aprofundamento da análise da capacidade do licitante nem da avaliação das variações da qualidade do produto que está sendo ofertado.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello (p.573):
“Apresenta característica distintiva com relação às outras modalidades, pelo menos duas muito salientes: uma, ao contrário delas, a de que o valor é determinante em suas variedades, o Pregão é utilizável em qualquer que seja o valor do bem ou serviço a ser adquirido; e a outra, a de que o exame de habilitação não é prévio ao exame das propostas, e sim posterior a ele.
A configuração do bem como comum independe do seu preço. O pregão não é reservado apenas para objetos de pequeno valor. A Administração não está autorizada a adquirir objeto pagando mais quando pode fazê-lo com objeto com preço inferior, mesmo quando o mais caro seja de qualidade superior. O essencial é que o de preço inferior satisfaça a sua necessidade administrativa.
Observa Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, “mesmo em se tratando de bem ou serviço comum, pode a administração definir características que restringem a competição, desde que tenha por objetivo assegurar a qualidade ou melhor desempenho e que essas restrições sejam facilmente compreendidas no mercado, e que nos termos do art.3º, inc.III, da Lei 10.520/2002 sejam justificadas nos autos do processo”.
Parece-nos inclusive que há um limite bastante tênue entre a vedação legal de restringir a competição e a recomendação doutrinária de oferecer certa discricionariedade ao agente público que conduza o procedimento.
É importante um esforço para não confundir, e não conduzir mal essas duas situações sob pena de prejuízo ao erário público. Deve prevalecer a supremacia do interesse público. O interesse público primário, da coletividade como um todo.
Eis uma de nossas preocupações quanto à possibilidade de haver aquisições, a partir dessa modalidade licitatória, que conduzam a uma proposta que poderá não ser a mais vantajosa. Esse critério do menor preço não deve tornar irrelevante as características técnicas da proposta. Uma avaliação da qualidade mínima do objeto se faz necessária. Ou seja, nas licitações de menor preço não podem ser excluídas as exigências de qualidade mínima para satisfazer as necessidades da Administração Pública.
Para Justen Filho, na licitação de menor preço, o edital deve necessariamente estabelecer requisitos mínimos de qualidade e técnica, sob pena de nulidade insanável. O licitante que deixar de atender a tais exigências deverá ser desclassificado. Eis novamente a nossa preocupação: essa avaliação de requisitos de qualidade na prática, ocorre de forma ideal? Os mais diversos órgãos do setor público possuem condições ideais no que diz respeito aos servidores e o seu preparo técnico adequado que os permite avaliar de forma adequada? Discutiremos adiante.
Se, por um rigor maior, o critério for simplesmente o menor preço, o resultado será a aquisição do pior produto possível. Infere-se daí a importância do definição do instrumento convocatório, da melhor análise das amostras e da melhor fiscalização no recebimento dos objetos.