3 PRINCÍPIOS RELEVANTES À ECONOMICIDADE
Em sede de preliminares sobre princípios, abordamos que Marçal Justen Filho (2013, p.64) faz uma distinção entre princípios e regras, que achamos oportuno trazer à baila, aqui, agora, e que só reforça nosso entendimento de que existe a total cumplicidade, total complementariedade entre eles:
“Os princípios apresentam uma maior densidade axiológica, maior generalidade e menor precisão. A sua aplicação envolve uma atividade de ponderação diante do caso concreto. Não se pode extrair, de modo abstrato, uma solução exata e precisa a partir dos princípios. Já as regras são determinações normativas dotadas de menor generalidade e apresentam maior precisão. A sua aplicação se faz pela subsunção dos fatos a uma hipótese de incidência”.
E continua: “Os princípios propiciam maior adaptabilidade da ordem jurídica aos valores e às circunstâncias, mas isso se faz à custa da segurança e da certeza; as regras, por seu turno, ampliam o grau de previsibilidade e de segurança da ordem jurídica”.
“Nenhuma ordem jurídica pode ser composta apenas por princípios, porque isso geraria enorme insegurança. Não é desejável que o direito seja composto apenas por regras, pois isso acarretaria rigor e inflexibilidade”.
Em consonância com o Direito Administrativo, “Portanto, é necessária a conjugação de princípios e regras para a obtenção de uma ordem jurídica adequada e satisfatória”. Conclui o insigne jurista.
Estamos vendo a partir dessa análise doutrinária, que a carga principiológica da nossa constituição vigente, é de extrema importância e permeia toda a aplicação do Direito. E que princípios e regras, na sua aplicação, não são de modo algum compartimentos estanques. Possuem a necessidade de conjugação diante do caso concreto.
Em síntese, apertadíssima, o Jurista Inocêncio Mártires Coelho (G.Mendes, p.875), nos orienta que “Não se pode deixar de registrar que a Constituição de 1988 trouxe nova conformação no que tange ao tratamento do tema referente à Administração Pública, estabelecendo a principiologia do regime jurídico administrativo”.
Na esteira do entendimento, desse doutrinador, é de nossa compreensão que a CF88 construiu um arcabouço principiológico, valorativo, com determinação normativa, que não poderá jamais ser desprezado. Ao estudo do Direito Administrativo, estritamente legalista, essa necessidade de ponderação entre regras e princípios, também se faz necessária.
Para Djalma Pinto (2010, p.19), os princípios impedem a consumação de aberrações a pretexto de aplicação da lei. Representam valores extraídos do seio da sociedade que são normatizados, adquirindo, assim, força vinculante em relação ao legislador e ao aplicador do direito.
As cortes de contas, os órgãos de controle e o STF analisam diversos casos realizando o balanceamento de valores, e produz muitas de suas recomendações, decisões e entendimentos, privilegiando os princípios.
Jurisprudência do TCU
Princípio – anulação
TCU entendeu: “A nosso ver, a regra de que os atos devem ser anulados por ilegalidade – sumulada pelo STF 473 – não é absoluta. No caso de licitações, deve-se verificar se as falhas encontradas são meramente formais ou se, em decorrência delas, foram feridos princípios basilares como a isonomia, a economicidade, a moralidade e a publicidade”.
Fonte: TCU. Processo nº TC-300.147/1998-8. Decisão nº 640/1999 – Plenário.
Jurisprudência do STF
Proposta – mais vantajosa – interesse público
Nota: “O STF entendeu que se a irregularidade praticada pela licitante vencedora, que não atendeu a formalidade prevista no Edital licitatório, não lhe trouxe vantagem nem implicou prejuízo para os demais participantes, bem como se o vício apontado não interferiu no julgamento objetivo da proposta, não se vislumbra ofensa aos demais princípios exigíveis na atuação da Administração Pública, correta a adjudicação do objeto da licitação à licitante que ofereceu a proposta mais vantajosa, em prestígio do interesse público, escopo da atividade administrativa”.
Fonte: STF. 1ª Turma. RMS nº 23.714-1/DF. DJ 13 out. 2000. P. 00021.
3.1 Princípio da Economicidade
Este princípio está estampado no art. 70 da CF/88, que em breve avaliação visa promover os resultados esperados com o menor custo possível.
Princípio que não é muito abordado pela doutrina jurídica, mas não podemos deixar de buscar a compreensão da sua normatividade, pois ele une qualidade, celeridade e menor custo na prestação do serviço ou no trato com os bens públicos.
Além de princípio constitucional a economicidade encontra-se em nosso ordenamento infraconstitucional, inclusive citaremos alguns artigos da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União – lei nº 8.443, de 16/07/1992, especialmente os artigos 1º § 1º, 16, I, 37, IV, 43, II e 90 § 2º, que prestigiam a economicidade.
Embora o fundamento da economicidade seja ético, não se pode prescindir da racionalidade econômica estatal a serviço da realização do justo no âmbito global socioeconômico.
De acordo com o Conselheiro (Citadini, 1989):
“Ademais, não podemos esquecer que a inclusão da economicidade no texto constitucional vigente, embora novidade, está ligada a 2 princípios clássicos e informativos de nosso Direito Administrativo, quais sejam, o do interesse público e o da eficiência. Diríamos então que, se antes a economicidade era implícita, hoje, pela autonomia alcançada, ela é outro princípio constitucional a que todo administrador público fica obrigado a considerar”.
“Sem dúvida que as transformações havidas com a nova Constituição estão a exigir grandes esforços por parte da Administração. Os Tribunais de Contas precisarão contar com pessoas qualificadas, especialistas, para serem treinadas, com experiência na área pública, a fim de efetuarem fiscalização mais abrangente no futuro, cumprindo com seu papel”.
Antônio Roque Citadini é conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.
PUBLICADO NO JORNAL "O ESTADO DE S. PAULO", DE 30/04/89, P. 40.
Em que pese o trecho abaixo ter sido editado há tanto tempo, logo após a nossa atual Constituição, parece visivelmente nítido que o Conselheiro acerta em seu comento supramencionado e o mesmo continua hodierno, e traz como preocupação central o princípio da economicidade.
Passamos a defender ainda que além das Corte de Contas, os órgãos licitantes precisarão contar também com as pessoas qualificadas (critério objetivo) com elevado grau de compromisso (critério subjetivo), especialistas nos assuntos licitatórios que possam trazer os maiores benefícios ao erário público.
O princípio da economicidade, que de acordo com pequena inscrição doutrinária encontrada, está insculpido no artigo 70 da CF/88 brasileira, e tem sobremaneira, fundamental importância na qualidade dos gastos públicos.
Decidimos abordar este princípio, sob a ótica de luz intensa que ele deve receber do princípio constitucional da eficiência, um dos componentes do eixo de orientação da administração pública.
Façamos um recorte em nosso trabalho e procuramos com Gabardo, esclarecendo pois que não parece razoável, entender que o princípio constitucional da eficiência possa ser reduzido a um critério meramente econômico (para isso a Constituição e a doutrina já consagraram o princípio da economicidade). A economicidade é um critério componente da eficiência, segundo Emerson Gabardo, e não o contrário. (T.M., p.342).
Sob a ótica de Marçal (C.L8666, p.62), a economicidade é o resultado da comparação entre os encargos assumidos pelo estado e os direitos a ele atribuídos, em virtude da contratação administrativa. Quanto mais desproporcional em favor do Estado o resultado dessa relação, tanto melhor atendido estará o princípio em tela.
Economicidade é pois algo qualidade daquilo que é econômico e em certa medida algo fácil de ser mensurado, pois, se dermos ênfase ao dia-a-dia das nossas despesas domésticas, de nossa residência, encontraremos uma clara noção de economicidade.
3.2 Princípio da Eficiência
A explicitação do princípio da eficiência na administração pública, se deu com a edição da Emenda Constitucional nº19, de junho de 1998, que a introduziu no caput do art.37.
Em sede de licitações e contratação públicas, a implantação da eficiência empresta contribuição decisiva, otimizando os recursos públicos, e racionalizando estoques, quantidades e objetos contratados.
Ao falarmos em racionalizar, constitui uma das preocupações nossa aqui neste ensaio, as quantidades desperdiçadas por possíveis no dimensionamento quantitativo e qualitativo dos produtos adquiridos com a finalidade de serem aplicadas na gestão dos órgãos públicos.
Ao entendermos o quanto é descabida a realização da modalidade de licitação mais gravosa, quando possível fazê-lo por modalidade mais simples, pois a otimização dos recursos públicos e a agilidade na realização das rotinas administrativos inferimos desse princípio agora analisado, focamos em avaliar pelo prisma da eficiência que leve os agentes públicos envolvidos no comprometimento da montagem do termo de referência, base para o instrumento convocatório no pregão.
Merece referência a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello (p.122), ao afirmar:
“O fato é que o princípio da eficiência não parece ser mais do que uma faceta de um princípio mais amplo já superiormente tratado, de há muito, no Direito Italiano: o princípio da boa administração. Nesse sentido, o ideal de eficiência, como elemento da boa administração, representa a formalização jurídica de um interesse público geral definido politicamente e que é retroalimentado pela existência de uma estrutura pública organizacional”.
Corroborando com Bandeira de Mello, Inocêncio Mártires Coelho nos ensina que:
“O princípio da eficiência consubstancia a exigência de que os gestores da coisa pública não economizem esforços no desempenho dos seus encargos, de modo a otimizar o emprego dos recursos que a sociedade destina para a satisfação das suas múltiplas necessidades; numa palavra, que pratiquem a “boa administração”, de que falam os publicistas italianos”. (G.M., p.884).
Princípio tem conotação jurídica de norma. Desse modo, é dever da Administração pública, adstrita que é a estrita legalidade, ser eficiente, pois ela é a gestora de bens que pertencem a todos. A existência de atos que caracterizem a sua ineficiência, são, como ditos por Emerson Gabardo, patologia do sistema. (T.M.p.347).
Em uma avaliação de José Afonso da Silva, eficiência é um conceito econômico e não jurídico; não qualifica normas, qualifica atividades. Destarte, o referido princípio constitucional orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir os melhores resultados com os meios escassos de que se dispõe e a menor custo. Rege-se, pois, pela regra da consecução do maior benefício com o menor custo possível. Portanto, o princípio da eficiência administrativa tem como conteúdo a relação meios e resultados.
Merece nosso registro também o que assinala o Professor André Ramos Tavares (p.1197):
“Certamente um dos aspectos mais salientes do princípio da eficiência é a busca da economicidade na Administração, exigida pelo art.70 da CF88, ao estabelecer a fiscalização do seu cumprimento “.
3.3 Princípio da Moralidade como cooperação
Trazemos uma abordagem do princípio da Moralidade como cooperação, para contribuir na contextualização do nosso trabalho aqui apresentado. É certo de que o princípio da moralidade é de ampla discussão doutrinária, trazendo uma variedade em sua interpretação. Mas partindo de uma análise em trabalho publicado pelo professor de direito administrativo da USP, Thiago Marrara, e buscando fundamentos em outros doutrinadores, procuramos enumerar três enfoques interpretativos sobre ele.
Antes de entramos na tese do referido professor, resolvemos trazer o entendimento de Diogenes Gasparini (pág.63), à luz do Professor de Toulousse, Hauriou, que o princípio da moralidade com status constitucional atual, extrai-se do conjunto de regras que regula o agir da administração pública.
Citemos entendimento manifestado pelo pleno do STF, por meio do RE579951, julgado em 20 de agosto de 2008, que que esta corte suprema entendeu que a vedação ao nepotismo na administração, não exige a edição de lei formal, por decorrer diretamente dos princípios constitucionais, sobretudo do princípio da moralidade. (Esse também é o entendimento de Gasparini – p.64)
Segundo a tese do professor Marrara, em sede de direito administrativo, a compreensão da moralidade no direito brasileiro, deve ser necessariamente interpretada à luz de um Estado Social e Democrático de Direito, por ser a configuração estatal básica definida pela Carta Magna vigente no país; e portanto busca apontar para um conteúdo mínimo para o princípio da moralidade administrativa, ciente de que a sua exposição não tem a pretensão de oferecer a essência final da moralidade administrativa. Destarte, busca indicar um conteúdo central que sirva de parâmetro para o controle de sua observância, auxiliando a atividade decisional no âmbito administrativo.
Com esse intuito, o autor percorre em seu ensaio, três parâmetros que considera básico para a moralidade administrativa: 1) a moralidade-probidade, 2) a moralidade-razoabilidade e 3) a moralidade-cooperação.
Pretendemos, não por entender que as outras duas abordagens não possuem o devido relevo, mas em virtude da delimitação do nosso tema, focar nesse subtítulo, o parâmetro da moralidade-cooperação, que falaremos a seguir. Não obstante, faremos breves considerações sobre os outros dois parâmetros, quais sejam: probidade e razoabilidade, que acabamos de citar.
Partimos da observação de uma análise inicial de Moreira Neto (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo), de que o bom resultado que a moralidade administrativa impõe ao exercício das funções administrativa “só pode ser o que concorra para a realização da boa administração, inegavelmente o que satisfaz o direcionamento dos interesses públicos”. E sendo assim, a moralidade serve para impedir que os dirigentes estatais empregue seus poderes públicos no intuito de afastar as vontades democraticamente legitimadas.
Deduzimos do raciocínio inicial que ocorre legitimação estatal, a partir da prática administrativa correta e adequada do seu poder pelas autoridades públicas, sendo pressuposto básico para a aceitação por parte da sociedade que o Poder Público representa. Para Thiago Navarro, Na medida em que o poder é exercido moralmente, gera-se respeito pela ação estatal, fomentando a cooperação voluntária de um mínimo da sociedade a favor do Estado, permitindo assim que este continue a existir e ditar normas que regem e balizam os comportamentos sociais, sancionando os que não as observam.
Insere-se aqui um elemento finalístico para todas as ações estatais. Agir com moralidade administrativa significa agir conforme finalidades públicas legítimas.
Analisemos a operacionalização do princípio em questão, nos baseando na observação prática, em enumeração não exaustiva, da probidade, da razoabilidade e da cooperação.
Moralidade-probidade
Para José Afonso da Silva (2008, p.669):
A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível (art.37, § 4º). A probidade administrativa consiste no dever de o funcionário servir a administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer.
Desrespeitar esse dever implica em improbidade administrativa.
A probidade como subprincípio da moralidade, objetiva coibir o desvio dos interesses públicos, quer para evitar o enriquecimento indevido dos atores dessa cena, quer para prejudicar o Estado ou os cidadãos. A improbidade vem ganhando tamanho espaço no Brasil, infelizmente por seu reconhecido alto índice de corrupção.
Nesse diapasão, o que está em jogo não é o mero erro administrativo, ou outras hipóteses de má-gestão, puníveis geralmente em esfera disciplinar. Tratamos, sim, do ato da má-administração marcado pela desonestidade de quem o pratica.
A moralidade, nesse sentido, exige do administrador a boa-fé na prática dos seus atos e condutas. Impõe ao agente público exercer sua função visando a concretização dos interesses públicos primários, não devendo jamais utilizá-la para a realização de interesses meramente individuais, pessoais, desse mesmo agente, político ou não.
Conforme afirma Martins Jr., incontestavelmente, “a violação do princípio da moralidade como probidade é a contrariedade do interesse público”. (T.M.p.167).
Moralidade-razoabilidade
O segundo vetor da concretização do princípio da moralidade administrativa, é a razoabilidade. Embora não esteja consagrado expressamente na nossa Carta Magna, é reconhecidamente um valor inconteste do ordenamento jurídico brasileiro.
A manifestação desse subprincípio é relevante quando surge uma margem de escolha ou um espaço de discricionariedade. Ele requer a avaliação da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito das ações estatais.
Adequação - é a aptidão do ato estatal para o atendimento do seu fim público. Esta regra traduz-se em um mandamento de correlação lógica entre o ato estatal e a finalidade pública que o justifica.
Necessidade – necessário é o ato do estado mais benéfico dentro os adequados. Quando vários atos podem atingir o interesse público primário, mas algum ou alguns desses atos podem ser desnecessários, na medida em que outra alternativa mais branda poderá atingir a mesma finalidade.
Proporcionalidade - é quando a medida estatal somente será aceitável caso os benefícios que causarem compensarem eventuais prejuízos ao particular. É um exame do custo-benefício da medida.
Reforçando, as três análises se aplicam a medidas estatais que possuam um poder de escolha ou uma margem de discricionariedade.
Moralidade-cooperação
E o terceiro vetor do princípio da moralidade, o da cooperação, o mais abordado neste trabalho, e certamente o aspecto menos abordado até hoje pela ciência do direito administrativo no Brasil, trata de uma moralidade baseada na observação prática, do sentido de cooperação. É de onde extraímos a ideia de que nesse contexto, consubstanciada na tese de Marrara, é um ângulo de análise da moralidade que possui grande valia para o nosso trabalho:
“É a disposição para o apoio profissional mediante o qual esforços são somados para permitir a realização das tarefas públicas de modo adequado, eficiente e eficaz. Esse tipo de cooperação traz implícito um dever funcional de apoio recíproco entre agentes públicos com vistas a possibilitar o bom funcionamento do Estado.
A Cooperação administrativa é moralmente desejada quando promove eficiência e, simultaneamente não viola as normas”. (Princípios do Direito Administrativo – Thiago Marrara – Organizador).
É inerente ao princípio da moralidade administrativa, ao sustentar o adequado funcionamento do estado e promover o respeito mútuo nas relações jurídico-administrativas. Essa cooperação, ainda conforme Marrara, nada mais é do que trabalho conjunto, apoio, ajuda ou suporte operacional. Uma cooperação administrativa interna.
A aceitação dessa concepção de moralidade, torna inevitável ao se cotejar o princípio da moralidade com o princípio da eficiência.
Como análise subsidiária que soma-se ao nosso entendimento, nos casos em que a moralidade como cooperação restar ferida pela atuação do agente público, o elemento subjetivo, a intenção inicial dele, não deveria ser inteiramente ignorado sob pena de se confundir um problema de gestão pública que pode ser resolvido na esfera disciplinar, com um caso grave de violação à moralidade-probidade. É certo que o exame da honestidade para a identificação da intenção, nem sempre é simples.
Importante frisar Pressões políticas em consequência das demandas da sociedade, juntamente com as dificuldades de empregabilidade dos que não possuem estabilidade, e a busca de maior renda para muitos servidores públicos, requerem uma análise minimamente cautelosa dos motivos do agente público e do contexto em que o seu ato é praticado.
Erros de gestão e atos de improbidade não se confundem. E não parece-nos adequado aplicar punição igual ao gestor público que erra, como qualquer outro profissional no exercício do seu ofício, e o gestor que conscientemente afronta a moralidade administrativa, para adquirir vantagem individual para si ou para outrem.
Pelo menos, a nova redação da lei de improbidade administrativa, em seu art.12, confere a possibilidade de aplicação isolada das sanções, afastando os riscos de injustiça, e estimulando a aplicação da lei mesmo aos casos em que a violação da moralidade seja mínima.
E é nesse sentido que faz parte do nosso estudo, demonstrar a importância desse agir cooperativamente para o resultado econômico e eficiente da gestão, encontrando realmente a proposta mais vantajosa.
O vetor do princípio da moralidade, moralidade-cooperação, tratado neste tópico é de importante contribuição para a construção da nossa reflexão acerca da economicidade com base no princípio da eficiência, à medida em que sob nosso entendimento, ele possui papel determinante na eficiência ao mover a pesada engrenagem da máquina pública. Afastamos do nosso trabalho, maiores delongas sobre os outros dois vetores – probidade e razoabilidade – com o intuito de darmos ênfase ao que nos propusemos abordar.
Reforça essa nossa abordagem sobre o princípio da moralidade em questão, o que diz Di Pietro (pag.358):
“O princípio da moralidade exige da administração não apenas o comportamento lícito, mas também consoante com a moral, os bons costumes, as regras da boa administração, os princípios de justiça e equidade..”.
Parece restar pacificado esse entendimento abrangente sobre o princípio da moralidade, que não se restringe apenas a probidade administrativa. Em Licitações e Contratos – Orientações e Jurisprudência TCU (2010, p.29), encontramos:
“Princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa – A conduta dos licitantes e dos agentes públicos tem de ser, além de lícita, compatível com a moral, a ética, os bons costumes e as regras da boa administração”.
