4 INSTRUMENTOS NECESSÁRIOS PARA A REALIZAÇÃO DO PREGÃO
4.1 Características e sua importância
O Termo de Referência, instrumento que precede a licitação por pregão, e tem o papel de dar o norte, a orientação; e sendo mais abrangente, de dar todo o subsídio para a confecção do Edital, que de acordo Hely Lopes Meirelles (2013, pág.314) é a lei interna da licitação que vincula inteiramente a administração e os proponentes (art.41, L8666/93). O edital, também presente no pregão, é a formalização de uma necessidade da Administração Pública. É o instrumento pelo qual a administração leva ao conhecimento público a abertura da licitação. Dele depende todo o processo licitatório que objetiva a satisfação de um interesse público. E por seu turno o Termo de Referência acompanha a licitação em todas as suas fases, desde a construção do Edital a feitura do contrato administrativo, documento hábil para convalidar o procedimento licitatório.
Como Marçal JUSTEN FILHO comenta:
“O edital do pregão apresenta natureza jurídica, deverá preencher requisitos e produz efeitos idênticos aos pertinentes às demais modalidades licitatórias disciplinadas na Lei 8666”.
Veremos logo adiante os requisitos do Edital.
E assim se refere o artigo 3º, inciso II da Lei 10.520/02: “a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição.”
Parece-nos evidente que sempre esteve na intenção do legislador, a referência ao TR - Termo de Referência, mesmo que ainda no momento da delimitação ao âmbito da União. O mesmo está previsto no Decreto Nº3.555/2000 que aprova o regulamento para a modalidade pregão, para a aquisição de bens e serviços comuns, em seu art.8º, como veremos no próximo tópico que especifica o TR.
É o que diz ainda o art.2º do Decreto Federal 7.174 2010:
“Aquisição de bens ou serviços de informática devem ser precedidas de projeto básico ou termo de referência”.
4.2 Fases do pregão
Como as demais modalidade licitatórias, o Pregão é um procedimento que compreende vários atos da administração e dos licitantes, sendo dividido em fases, classificadas em fase interna (ou fase preparatória como está definida no art.3º da Lei do Pregão - 10.520/2002), que antecede a abertura do procedimento ao público, e fase externa, a partir de quando aplica-se o princípio da publicidade, iniciando-se com publicação do Edital de convocação.
Comenta Marçal JUSTEN FILHO:
“A fase prévia ou interna à licitação envolve o cumprimento de formalidades essenciais e indispensáveis ao êxito do certame e à obtenção de contrato adequado e satisfatório”.
As normas que orientam a fase interna ou preparatória estão dispostas no artº 3 da Lei do pregão, e exigem basicamente: a justificativa da necessidade de contratação, a definição do objeto a ser contratado no certame, exigências de habilitação, critérios de aceitação das propostas, sanções por inadimplemento e cláusulas do contrato e fixação de prazo para o fornecimento. É ainda nessa fase que o pregoeiro e sua equipe de apoio são designados.
Quanto a fase externa, regulada em 23 incisos do artº4 da mesma Lei (10.520/02), temos: a publicação do edital no Diário Oficial da União com oito dias úteis de antecedência da apresentação das propostas; o julgamento e classificação das propostas em sessão pública na qual são entregues os envelopes contendo indicação do objeto e do preço ofertado, procedendo-se à imediata abertura para a verificação da sua conformidade com o instrumento convocatório. Essa fase apresenta uma peculiaridade, por combinar propostas escritas com lances verbais ou por meio eletrônico (internet) para o caso de pregão eletrônico; segue-se com a habilitação do licitante vencedor, que ocorrerá após a classificação das propostas. A mesma processa-se após a abertura do envelope contendo a documentação do licitante vencedor, que precisará estar em conformidade com o Edital; continua com adjudicação do objeto ao licitante vencedor, que será realizada imediatamente após a decisão dos recursos, se houver; e culmina com a homologação do procedimento pela autoridade competente e posterior convocação do licitante vencedor para a assinatura do contrato.
A peculiaridade que vemos no pregão é a inversão das fases de classificação e habilitação.
4.3 Instrumento convocatório – Termo de referência e o Edital
Um dos importantes princípios que conduz a licitação é o princípio de vinculação ao Instrumento Convocatório. Princípio essencial, cuja inobservância enseja a nulidade do procedimento. Com previsão no art.3º da lei 8666/93, ainda tem seu sentido explicitado no artigo 41, que assim prescreve: “a Administração não pode descumprir as normas e condições do Edital, ao qual se acha estritamente vinculadas”.
Edital é o documento hábil para a administração pública abrir e divulgar a sua licitação. Dar conhecimento ao público interessado, fixando os requisitos para a participação, define o objeto e as condições básicas do contrato a ser celebrado, convidando todos os interessados a oferecerem as suas propostas.
Para Justen Filho, Marçal:
“O edital deverá conter as regras fundamentais acerca do procedimento e regras específicas deverão ser editadas devido a especialidade do pregão. O conteúdo do Edital será adequado à natureza do procedimento e à padronização do objeto. Isso funciona como uma espécie de advertência para os responsáveis pela tarefa de elaborar o ato convocatório. A prática do aproveitamento de editais anteriores será desaconselhável, pois a natureza do pregão é diferente de todas as outras, por isso a necessidade de um edital específico com a definição clara e precisa do objeto”.
Sobre o edital, Marçal JUSTEN FILHO comenta ainda que
“A Administração deve diagnosticar suas necessidades e verificar a disponibilidade no mercado de bens adequados para contratação. Incumbe definir padrões mínimos de qualidade, com precisa descrição dos objetos que serão licitados.”
Sintetiza Di Pietro (p.389) que o Edital é o ato pelo qual a administração faz uma oferta de contrato a todos os interessados que cumpram as exigências nele estabelecidos.
É costumeiro encontrarmos na doutrina, a definição de que o Edital é a lei interna da licitação. Para Di Pietro (2010, p.389-390), é preferível dizer que o Edital é a lei interna da licitação e do contrato administrativo, pois o que nele contiver deve ser rigorosamente cumprido sob pena de nulidade; trata-se pois da aplicação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, previsto no art.3º da Lei 8.666/93.
No pregão o instrumento que precede o Edital e acompanha todo o processo, é o TR – Termo de Referência. E o mesmo tem previsão legal no Decreto Nº 3.555/2000 em seu art.8º, transcrito abaixo:
Art. 8º A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras:
I - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou a realização do fornecimento, devendo estar refletida no termo de referência;
II - o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato;
Ainda em sede de Orientações e Jurisprudências do TCU/SENADO FEDERAL (2010, p,78-79):
“Em licitações realizadas na modalidade pregão, é obrigatória a elaboração do termo de referência, que deve dispor sobre todas as condições gerais de execução do contrato”. “
“O mesmo tem função similar à do projeto básico para outras modalidades de licitação, porém de forma mais simples, em razão da natureza comum que deve revestir o objeto a ser contratado por pregão”.
O TR em regra, será elaborado pelo setor requisitante do objeto da licitação, em conjunto com a área de compras, e aprovado por quem autorizou a realização do procedimento licitatório.
Autoridade competente que conforme o inc.III do § 2º do art.1º da Lei 9.784/99 é o servidor ou agente público dotado de poder de decisão.
Em suma, o instrumento convocatório do pregão é o Edital, que virá precedido pelo TR – Termo de referência. Documento este elaborado pela área demandante do órgão governamental que requer a aquisição do objeto contratado através da licitação.
5 DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA
5.1 Características
É incontestável que nas relações negociais em geral, os contratantes, buscam a melhor proposta. Na Administração pública não deveria ser diferente. Todavia, enquanto aos particulares essa escolha é totalmente facultativa, pois dispõe livremente dos seus recursos, mesmo se disso resultar um mau negócio, o mesmo não se verifica com entidades governamentais, que estão adstritas à legislação. Portanto, ressalvados alguns casos, sendo obrigadas a realização da Licitação, em busca da proposta mais vantajosa.
Na empresa privada, a eficiência é instrumento fundamental para a obtenção do lucro, algo que é perseguido o tempo inteiro e que sem dúvida, é legítimo. Na Administração Pública, temos outros valores. A axiologia é outra, como veremos no próximo tópico.
Com o intuito de atingir proposta mais vantajosa, há uma necessidade ampla de conseguir os maiores resultados possíveis com os meios disponíveis. Ou ainda, noutro sentido, a ação a favor do oposto do “desperdício”.
5.2 Para a administração pública
A questão da proposta mais vantajosa para a administração pública, especialmente na licitação, com dispositivo legal previsto no art.3º da Lei 8666/93, traz consigo implicitamente que não se trata apenas de menor preço, mas também e especialmente a qualidade do bem ou do serviço prestado. O que atender de melhor modo ao interesse público pelo menor custo possível.
Quando dissemos logo acima que na administração pública buscam-se outros valores, que não o lucro, deduzimos que a axiologia é outra. O lucro não é valor justificador das funções públicas. Ao Estado incumbe promover o bem-estar comum, a dignidade da pessoa humana, a harmonia social, como se pode extrair do preâmbulo¹ da nossa carta magna vigente. (Thiago Marrara p.340).
A proposta mais vantajosa, especialmente para a Administração pública, ganha mais força e o sentido de dever, pois responde a princípios públicos como o da legalidade, que regula qualquer possibilidade de discricionariedade ampliada, o da supremacia do interesse público, e entre outros.
Doutrinariamente, vantagem tem como substrato a adequação e satisfação do interesse coletivo por via de execução contratual. A maior vantagem possível é auferida pela conjugação de dois aspectos inter-relacionados. Um dos ângulos relaciona-se com a prestação a ser executada por parte da Administração; o outro vincula-se à prestação a cargo do particular. E a maior vantagem apresenta-se quando a Administração assumir o dever de realizar a prestação menos onerosa e o particular se obrigar a realizar a melhor e mais completa prestação. Fica configurada portanto, uma relação custo-benefício. A maior vantagem corresponde à situação de menor custo e maior benefício para a Administração, com vistas à satisfação dos interesses mais desejados dos seus administrados.
(Marçal, Comentários a 8.666, p.61).
O Estado tem recursos limitados para o seu custeio e de suas atividades, bem como a realização de investimentos. E passa a ser dever do Estado a melhor contratação da proposta mais vantajosa sob o ponto de vista da economicidade.
É de se observar que a proposta mais vantajosa para a administração pública não é a que visa uma relação de custo imediato menor. Mas sim a de um melhor custo-benefício que satisfaça preponderantemente o interesse público, atendendo a sociedade na atividade primária do estado.
5.3 Um análise auxiliar: Crescimento populacional
Para a construção da nossa ideia, trouxemos uma análise auxiliar, um fator que certamente contribui para encurralar o estado no que diz respeito ao provimento dos serviços públicos essenciais, cujos recursos já são escassos: o crescimento populacional. E quanto mais o estado se agiganta com sua população, aumentam os riscos de deficiência nos controle, e de desperdício.
O crescimento populacional, conforme faremos uma breve exposição logo mais abaixo, e as intermináveis desigualdades sociais que saltam aos nossos olhos, tendo permanente exposição nos meios de comunicação, passam a requerer um esforço hercúleo, cada vez mais complexo por parte do estado, para prover o atendimento das demandas e necessidades sociais da coletividade, com a prestação de serviços de qualidade básicos para uma vida digna. Partindo desta premissa, todo desperdício ocorrido com o dinheiro público – e aqui não trataremos de outras mazelas que o corrói, como a corrupção desenfreada que assola o país, por assim está delimitado esse nosso estudo – baseado na ineficiência administrativa, afeta de tal modo a economicidade dos gastos, ampliando assim as dificuldades desse estado social, fazendo com que em simples raciocínio matemático, haja maior escassez de recursos para fazer face aos investimentos mínimos necessários ao bom atendimento dos seus administrados.
Em um corte transversal no objeto do nosso estudo, chamamos a atenção para os fortes desequilíbrios regionais e sociais que marcam a sociedade brasileira.
O crescimento populacional pode tanto criar possibilidades demográficas que potencializem o crescimento da economia e do bem-estar social da população, quanto ampliar as graves desigualdades sociais num país. Até aqui, no caso do Brasil, ainda estamos longe de ver a redução significativa das desigualdades sociais.
Em razão do constante aumento populacional ocorrido no Brasil, principalmente a partir da década de 1960, intensificando-se nas últimas décadas, o país ocupa hoje a quinta posição dos países mais populosos do planeta, ficando atrás apenas da China, Índia, Estados Unidos e Indonésia. De acordo com dados do Censo Demográfico de 2010, realizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), a população brasileira atingiu a marca de 190.755.799 habitantes. Nos últimos 50 anos houve uma explosão demográfica no território brasileiro. O país teve um aumento de aproximadamente 130 milhões de pessoas. No curto período de 1991 a 2005, a população brasileira teve um crescimento próximo a 38 milhões de indivíduos. No entanto, acompanhando uma tendência mundial, o crescimento demográfico brasileiro vem sofrendo reduções nos últimos anos. A população continuará aumentando, porém as porcentagens de crescimento estão despencando. Conforme estimativas ainda do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), em 2050, a população brasileira será de aproximadamente 259,8 milhões de pessoas. Constatação complicadora para o provimento de serviços essenciais à população.
Apesar dessa queda nos percentuais de crescimento, a população brasileira não irá reduzir rapidamente, pois a expectativa de vida está aumentando, em virtude do desenvolvimento de novas tecnologias medicinais, além de cuidados e preocupação com a saúde, o que não ocorria com tanta frequência nas décadas anteriores. Ocorrerá, sim, o envelhecimento da população. Isso tenderá a nos levar ao aumento das desigualdades sociais. Inferimos daí outra necessidade de perseguir a economicidade dos gastos públicos, combater o desperdício dos recursos, para poder proporcionar ao poder público a ampliação das condições de atender a sociedade.
5.4 Persecução do combate ao desperdício
Tal persecução terá papel fundamental para evitar um desperdício incalculável, que caso não buscada obstinadamente pelos gestores, servidores públicos e órgãos de controle, respingará sempre na qualidade da prestação de serviço à sociedade, sendo extremamente prejudicial ao interesse público.
Os mecanismos que precisam ser utilizados no combate ao desperdício são o treinamento e aperfeiçoamento dos servidores envolvidos na elaboração dos instrumentos convocatórios, na qualificação para a análise das amostras e recebimento do objeto contratado, com a máxima efetividade possível dos órgãos de fiscalização e controle.
Nem sempre é simples a visualização desse desperdício. Em diversos casos, se as amostras não forem bem avaliadas antes de serem aprovadas, torna a questão mais problemática ainda. Outro problema, consiste na conferência pelos órgãos públicos dos bens ou serviços quando da sua recepção. Seja pelo volume adquirido, seja pela falta de qualificação técnica do servidor que confere e atesta o recebimento.
Perceptível é a dificuldade que os órgãos de controle possuem em dar cabo na fiscalização de muitos processos licitatórios, pois torna-se humanamente impossível, apesar do seu bom ou razoável aparelhamento, e dos recursos tecnológicos atualmente existentes. As cortes de contas em nosso país, em geral, precisam focar em processos de maior vulto. Torna-se em regra prioridade, pelo grau de sua expressividade econômica.
Apesar dessas dificuldades, as Cortes de Contas, demonstram, especialmente nos dias atuais, a preocupação em realizar um trabalho preventivo visando dar orientação no combater ao desperdício. Em recente entrevista² concedida ao Jornal Diário de Pernambuco, a Presidente atual do TCE PE declarou que tem investido na construção de uma política de prevenções. E que para pôr em prática tal política, vem apostando em levantamentos, auditorias e capacitações, além de uma série de visitas a várias cidades do estado de Pernambuco. Ela afirma ainda que obteve o apoio da Ministra Carmen Lúcia, atual presidente do TSE, coibindo os atos de improbidade e cassando prefeitos.
Segundo a Presidente do TCE PE nesta entrevista:
“Antes íamos cobrar pelo prejuízo causado, o gestor não pagava, colocávamos na Dívida Ativa e o retorno disso era irrisório. E já fazendo a fiscalização com base na prevenção, você tem condições de tirar qualquer gordura e qualquer problema no momento, antes que se gere o prejuízo. A economia é bem maior”.
Ela diz ainda que “as irregularidades são combatidas antes de serem efetivadas”. E, sob nosso entendimento, realmente devem, precisam ser. É o que torna o trabalho das Cortes de Constas ainda mais eficaz.
Ela tem aberto as portas da Escola de Contas do Tribunal para que prefeitos mandem sua assessoria e servidores efetivos (por entender que um conhecimento preservado vai ficar) para serem treinados.
A afirmativa da Conselheira Presidente do TCE PE corrobora com a nossa preocupação de trabalhar no combate ao desperdício como mecanismo eficiente que reduza o impacto negativo sobre a contratação econômica.
É alvo de preocupação constante também no TCU, que tem editado livros de orientações e jurisprudências em conjunto com o Senado Federal, para que seja utilizada cada vez mais amplamente pelos gestores públicos e demais segmentos interessados, servindo de instrumento efetivo para evitar, além da ocorrência de irregularidades e desvios, contribuir para o combate ao desperdício de recursos do erário (TCU/SENADO FEDERAL, pág. de apresentação do livro).
