Resumo: Este trabalho foi feito com base em uma pesquisa bibliográfica, cujo marco teórico tem base principal no Novo Código de Processo Civil e se ampara também em outras doutrinas que falam sobre o assunto. Nele serão analisadas as mudanças ocorridas no Novo Código de Processo Civil no que tange à motivação das decisões judiciais, com o objetivo de expor uma comparação entre o antigo e o novo Código, além de mostrar a efetividade de uma motivação judicial correta e as controvérsias que surgiram de tal mudança.
Palavras-chave: Processo Civil, Motivação, Decisões Judiciais.
Sumário: 1. Introdução. 2. A motivação das decisões judiciais. 3. A motivação das decisões judiciais no Código de Processo Civil 1973. 4. A motivação das decisões judiciais no Código de Processo Civil 2015. 5. As controvérsias na mudança das decisões judiciais. Considerações Finais. Referências.
INTRODUÇÃO
A Efetiva Motivação das Decisões Judiciais foi um tema escolhido com base na necessidade brasileira de obter decisões devidamente fundamentadas e com o objetivo de expor a problemática existente na controvérsia entre a necessidade de mudança na forma de se motivar e a resistência de parte dos magistrados quanto à reforma.
Em 16 de Março de 2015 a então Presidente da República Dilma Roussef sancionou a Lei nº 13.105, o Novo Código de Processo Civil, que obedecendo ao período de vacância passou a ter vigor em 16 de Março de 2016.
O Novo Código de Processo Civil chegou com várias alterações, dentre elas, as que dizem a respeito à motivação das decisões judiciais em seu artigo 489 que será o pilar teórico desta monografia.
Essas alterações impõem rigor às exigências de fundamentação nas decisões judiciais, objetivando a eficácia na conclusão do processo que, além de trazer a decisão da lide proposta ao judiciário, busca pela aplicação da justiça.
Contudo, com base em matéria exposta no portal do Consultor Jurídico, observa-se que algumas associações de magistrados brasileiros fizeram reclamações à presidência da república, pedindo que tais dispositivos fossem vetados, justificando que as mudanças trariam impactos gigantescos no andamento dos processos e até mesmo na produção das decisões judiciais.
Com base no exposto, o objetivo deste trabalho é desenvolver assuntos mostrando um quadro comparativo do Código de Processo Civil de 1973 com o atual, exibindo onde as mudanças aparecem, os efeitos positivos dessa mudança e o porquê da resistência dos magistrados com a justificativa do atraso da máquina judiciária.
O primeiro capítulo - A Motivação nas Decisões Judiciais - relata a definição do tema, para que o leitor possa compreender com maior facilidade o desenvolver da monografia.
Já o segundo capítulo - A Motivação das Decisões Judiciais no Código de Processo Civil de 1973 – far-nos-á entender como era a exigência anterior para que possamos perceber a mudança ocorrida.
No terceiro - A Motivação das Decisões Judiciais no Novo Código de Processo Civil – trar-nos-á o ponto ápice do trabalho, pilar do tema, onde teremos a oportunidade de ver as novidades que a lei nos trouxe com suas alterações e as diferenças do Código Antigo (tema do capítulo anterior).
Por último ter-se-á o quarto capítulo – As Controvérsias da Mudança na Motivação das Decisões Judicias no Novo Código de Processo Civil - onde estarão relatados alguns motivos pelos quais os magistrados rejeitaram a mudança e os pontos negativos que ela poderá trazer para a coletividade.
Este trabalho assume então grande relevância ante a importância das decisões judiciais para o bem comum, pois através delas, os cidadãos que ajuízam as ações recebem as respostas pelas quais buscam no judiciário. Portanto, uma decisão judicial de qualidade pode interferir diretamente no bem comum da população da sociedade, fazendo, ou não, justiça.
1. A MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS
Segundo o dicionário brasileiro, motivação significa motivo ou causa. Quando o juiz profere uma decisão judicial, é urgente se compreender sua motivação, ou seja, a causa que levou o magistrado, após ouvir as partes e verificar todo o processo, àquela decisão.
A deficiência de motivação das decisões judiciais é histórica no Brasil e também em outros países. Michele Taruffo (2015) observou que é também uma característica constante da Common Law a ausência do dever de motivação. Com a observação destas e de outras deficiências presentes no Código de Processo Civil de 1973, vários juristas, especialistas em processo civil, se uniram e fizeram uma edição no Código, trazendo novidades que mudaram o ordenamento processual civil brasileiro.
A motivação das decisões judiciais já vinha prevista constitucionalmente no artigo 93, inciso IX, que prevê pena de nulidade para as decisões que não são motivadas, e atinge o direito fundamental do jurisdicionado, do devido processo legal e do Estado Democrático de Direito como infracitado:
Assim como nas Ordenações Filipinas, a publicidade e a fundamentação andam juntas em nossa Constituição. Assim, além do aspecto endoprocessual da fundamentação, há o caráter extraprocessual, que visa legitimar as decisões do Poder Judiciário, funcionando como um controle democrático difuso, na visão de Michele Taruffo. (TARUFFO, 1979, apud, SILVA, 2015, p.361)
Vê-se que sua exigência possui dupla função, sendo uma endoprocessual e outra extraprocessual. De acordo com os estudos de Fredie Didier Jr. (2015) a função endoprocessual diz respeito ao conhecimento das partes acerca da motivação que o juiz teve ao decidir a causa, norteando a mesma para o recurso cabível. Já a extraprocessual é aquela onde a decisão é pronunciada em nome do povo por meio de um controle difuso.
Pela sua função endoprocessual, pode-se dizer que uma decisão com a motivação que não seguiu os trâmites corretos, poderia comprometer o direito do litigante de ter uma decisão diferenciada em instância superior, pois, até mesmo o magistrado de outro juízo poderia não interpretar com a qualidade devida.
É o que diz de Michele Taruffo na citação abaixo:
Os destinatários da motivação não seriam somente as partes, os seus advogados, e o juiz de instância superior, mas também a opinião pública compreendida seja em sua complexidade, seja como opinião de quisque de populo. A conotação política desta mudança de perspectiva é evidente: a ótica ‘privada’ do controle exercido pelas partes e a ótica ‘burocrática’ do controle feito pelo juízo superior são integradas na ótica ‘democrática’ do controle que deve ser exercido por aquele mesmo povo, em cujo nome a sentença foi deferida. (TARUFFO, 1995, apud, DIDIER JR., 2015, p.315).
Percebe-se, portanto, que a motivação das decisões judiciais está diretamente ligada ao Princípio do Duplo Grau de Jurisdição. Tal princípio dá ao indivíduo o direito de recurso para a revisão da decisão proferida pelo tribunal superior.
Importante tecer entendimento que a fundamentação da decisão judicial interfere diretamente no princípio do duplo grau de jurisdição, servindo como fiscalização para o Tribunal Superior que irá analisar os motivos de fato e de direito que levaram o magistrado a julgar daquela maneira, em possível recurso ajuizado pela parte insatisfeita com a decisão. (MIRANDA, 2016, p.4)
Este é um princípio muito relevante, pois por meio dele muitas decisões são modificadas e acabam trazendo ou não uma satisfação em seu resultado.
Para impetrar recurso o advogado da parte precisa entender o que juiz disse na sua decisão judicial. É aí o ponto onde a motivação ineficaz prejudica a efetivação do princípio.
É preciso, portanto, que se exija do juízo o rigoroso comprimento dessa disposição constitucional, uma vez que, na medida em que se obriga a fundamentação de todas as decisões judiciais, deixa de ter tanta importância o princípio do duplo grau de jurisdição, pois este princípio tem como fundamento a possibilidade de correção das decisões injustas, e parece-me razoável concluir que a decisão fundamentada terá menor possibilidade de ser injusta. (IBDEM, apud, MIRANDA, 2016, p.4)
As Ordenações Filipinas, no período colonial trouxeram a descrição em seu texto da importância da motivação de uma decisão judicial bem feita, quais são:
E para saberem as partes se lhes convém apelar, ou agravar das sentenças definitivas, ou vir com embargos a elas, e os juízes da mor alçada entenderem melhor os fundamentos, porque os juízes inferiores se movem a condenar, ou absolver, mandamos que todos os nossos Desembargadores, e quaisquer outros Julgadores, ou Letrados, ora não o sejam, declarem especificamente em suas sentenças definitivas, assim na primeira instância, como no caso da apelação ou agravo, ou revista, as causas, em que se fundaram a condenar, ou absorver, ou a confirmar ou a revogar. (ORDENAÇÕES FILIPINAS, apud, SILVA, 2015, p.360)
Dentro de um leque tão abrangente de destinatários, que é o caso de uma decisão judicial, se feita de forma indevida ou com uma motivação afetada, obscura e sem argumentação, poderá gerar um descontrole na aplicação da justiça.
O princípio da motivação tem também, como citado acima, derivação do Devido Processo Legal, que encontra abrigo no artigo 5º, inciso LIV da Constituição Federal, e sua correta aplicação traz a garantia do Estado Democrático de Direito.
Abaixo, a definição de Estado Democrático de Direito nas palavras de Tatiane de Abreu:
O conceito de Estado Democrático de Direito, segundo diversos autores, por uma concepção histórica e política, é superior ao de Estado de Direito ou de Estado Social de Direito, pois a concepção de Estado Democrático de Direito visa a realizar princípios democráticos como forma de garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos e o conceito de Estado de Direito apenas enuncia a conformação do Estado com a ordem jurídica. (Fuin, 2009, p. 243)
Conforme definição supracitada, o Estado Democrático de Direito tem por objetivo trazer a efetividade das garantias dos direitos fundamentais dos cidadãos. Podemos partir, por exemplo, do capítulo constitucional que fala da nacionalidade, que faz do brasileiro cidadão de direitos e deveres. Englobado nesses direitos, está o acesso à justiça, onde o cidadão busca no judiciário uma resposta, fundamentada, para suas questões controversas. Percebe-se, então, como a motivação lesada pode interferir no direito do cidadão garantido constitucionalmente.
O Devido Processo Legal traz ainda um englobamento dos direitos de contraditório e ampla defesa, que devem ser observados durante o andamento processual. Se uma decisão for proferida de forma relaxada, ela poderá afetar um desses direitos, incidindo negativamente no princípio do qual falamos. Neste caso, a motivação não teria efetividade, ao contrário, seria prejudicial ao sujeito que a recebeu.
O respeito ao dever de motivar representa a última expressão do contraditório, uma vez que implica obrigação do magistrado em levar em consideração toda a atividade das partes realizada no processo, seja na prolação da decisão final, seja na decisão de uma questão durante o decorrer do processo (por exemplo, o indeferimento da produção de determinada prova). É importante destacar que não interessa a mera participação dos interessados no processo, na medida em que as ponderações devem ser necessariamente, analisada pelo julgador, que pode aceitá-las ou não, explicando a sua opção. (HARTAMANN, 2010, apud, DESSOMINI, 2016, p.1)
Após esta exposição sobre A Motivação das Decisões Judiciais, é possível compreender sua definição e importância, e, consequentemente, ter um entendimento sobre o tema disposto, o que desenvolverá no leitor uma facilidade na interpretação dos próximos capítulos.
2. A MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
A Lei N. 5869/1973 que instituiu o Código de Processo Civil de 1973, em seu artigo 458, incisos I, II e III dizia que:
Art. 458. São requisitos essenciais da sentença:
I- O relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;
II- Os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
III- O dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que em partes lhe submeteram. (BRASIL, 1973)
Observa-se que no inciso II do artigo e lei supracitados, também consta a exigência de uma motivação ou fundamentação nas decisões judiciais proferidas, através da análise das questões de fato ou de direito.
Esse preceito jurídico encontra guarida na Constituição Federal, em seu artigo 93, IX, que fala do Princípio da Publicidade, e por ele, o legislador ao instituir o Código em tela, fez uma exigência de se motivar as decisões judiciais.
Pedro Lenza (2013), p.73 observou que: “O juiz ou tribunal, ao proferir suas decisões, deve justificá-las, apresentando as razões pelas quais determinou essa ou aquela medida, proferiu esse ou aquele julgamento”.
O Princípio da Publicidade, falado anteriormente, começou a existir após a Revolução Francesa, onde os revolucionários reagiram contra os juízos secretos e de caráter inquisitorial.
“O princípio da publicidade do processo constitui uma preciosa garantia do indivíduo no tocante ao exercício da jurisdição. A presença do público nas audiências e a possibilidade do exame dos autos por qualquer pessoa representam o mais seguro instrumento de fiscalização popular sobre a obra dos magistrados, promotores públicos e advogados [...]”. (DINAMARCO; GRINOVER; CINTRA, 2005, p.71)
A exigência de motivação no antigo Código de Processo Civil era muito sucinta, e mesmo com a exigência constitucional pelo Princípio da Publicidade de que todas as pessoas pudessem pegar e interpretar um processo, e com a previsão no Código de Processo Civil de 1973 do dever do juiz de analisar as questões de fato e de direito, era comum se ver no judiciário, decisões com a motivação tão pobre e deficiente, que nem os próprios juristas eram capazes de interpretar.
Apesar de os magistrados às vezes não concederem a atenção devida à escrita da motivação das sentenças em certas hipóteses, os doutrinadores exploravam a lei em sua essência.
Humberto Theodoro Jr (2009) comentou sobre o assunto:
Na segunda etapa da sentença, portanto, “o magistrado, examinando as questões de fato e de direito, constrói as bases lógicas da parte decisória da sentença. Trata-se de operação delicada e complexa em que o juiz fixa as premissas da decisão após laborioso exame das alegações relevantes que as partes formularam, bem como do enquadramento do litígio nas normas legais aplicáveis”. (MARQUES, 98, apud, THEODORO JR., 2009, p. 501)
Apesar da antiga lei processual civil não ser prolixa, os seus dizeres continham a exigência de motivação formalizada. O que acontecia era que com a lacuna deixada pela falta de exigência dos detalhes da motivação, os magistrados abarrotados de serviço e no intuito de adiantar o andamento dos processos, acabavam exagerando no excesso de simplicidade com que motivavam ou fundamentavam suas decisões.
Não se pode dizer que o erro em tela acontecia por falta de punição prevista em lei. A lei previa a punição, o que atrapalhava seu efetivo funcionamento era a falta de detalhes na exigência.
“A falta de motivação da sentença dá lugar à nulidade do ato decisório. Tão relevante é a necessidade de fundamentar a sentença que a previsão de nulidade por sua inobservância consta de regra constitucional (CF, art 93, IX)”. (THEODORO JR., 2009)
Humberto Theodoro Junior (2009) ainda observou que os requisitos da clareza e da precisão eram básicos para a sentença, e também que a decisão só era ineficaz se fosse totalmente ininteligível. Esta resalva fazia com que os juristas responsáveis por darem as decisões judiciais acabavam deixando de serem exigentes na hora de motivá-las.
Tendo o demandante o direito de rediscutir o processo em outra esfera através dos recursos, essa negligência na motivação das decisões judiciais poderia comprometer o andamento e a decisão que o autor ou réu poderia conseguir em outro juízo.
Ante a deficiência aqui exposta, que acontecia em decorrência da falta de exigência descrita em lei na motivação ou fundamentação das decisões judiciais, estudiosos processualistas brasileiros juntamente com os legisladores refizeram o Código de Processo Civil, deixando de vigorar o antigo, do qual se falou neste capítulo.
3. A MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
Com o novo Código de Processo Civil, que entrou em vigor em Março de 2016 vieram várias mudanças. Dentre elas, no artigo 489, vieram as exigências acerca da motivação das decisões judiciais. Houve a inovação com os parágrafos primeiro, segundo e terceiro que foram introduzidos ao parágrafo primeiro do artigo, veja-se:
§ 1.º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I- Se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou questão decidida;
II- Empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III- Invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV- Não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V- Se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI- Deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
§ 2.º No caso de colisão de normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razoes que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.
§ 3.º A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé. (BRASIL, 2015)
Ao julgar um processo o magistrado poderá proferir três tipos de decisões judiciais: Decisão interlocutória, acórdãos e sentenças. As decisões interlocutórias são aquelas que não põem fim ao processo, como por exemplo, a decisão de intimar uma testemunha. Já os acórdãos são decisões tomadas por meio de uma maioria de órgãos colegiados e as sentenças são decisões que põem fim ao processo na primeira instância. Temos ainda os despachos, que são apenas movimentações administrativas, sem os quais o processo não tem andamento, mas esses não são considerados como decisão judicial.
Como foi visto a decisão que põe fim ao processo no primeiro grau de jurisdição é chamada sentença e pode ser com ou sem resolução de mérito. No antigo CPC a exigência de motivação das decisões judiciais só alcançavam as sentenças, mas no atual ela se estende a todas as decisões que forem proferidas pelo judiciário.
Segundo o artigo 489 caput e incisos I, II e III, a decisão judicial, quando proferida, deve ser composta por alguns elementos essenciais, quais são: O relatório, a motivação ou fundamentos e o dispositivo ou conclusão. Este estudo aprofundará em um dos elementos da decisão judicial que é a motivação ou fundamentação.
De acordo com a fala de Luis Arlindo Feriani:
Não há como pensar-se em um Estado Democrático de Direito, sem exigir-se que as decisões judiciais sejam suficientemente claras e devidamente fundamentadas, capazes de evidenciarem ao seu destinatário a razão de se ter chegado à respectiva conclusão (FERIANI, 2015,p.1).
Nessa linha e com a preocupação da efetivação da tutela jurisdicional, que ao formular o Código de Processo Civil de 2015, os legisladores ampliaram as exigências de motivação nas decisões judiciais, buscando cumprir assim seu objetivo, que nas palavras de Feriani é o que passa a seguir:
O objetivo principal da decisão judicial é fazer Justiça, o que pode ser considerado atingido quando o desfecho alcançado pelo juiz é correto, sob o aspecto técnico, e justo, sob o aspecto de ter evidenciado que a solução encontra-se em consonância com os anseios da sociedade, diante do que efetivamente ocorreu com relação aos atos e fatos da vida de todos nós, levando-se em conta nosso dia-a-dia (FERIANI, 2015, p.1).
O legislador ao estipular a lei teve o cuidado de deixar muito claro os limites que o magistrado tinha ao expor a motivação de suas decisões mostrando o que é e o que não é caracterizado como uma motivação correta. Ele fez de forma inteligente pontuando o que ele não podia fazer, deixando a critério do juiz a forma de motivar, desde que, não fizesse da forma obstada por lei.
Blecuate de Oliveira Silva observou que:
Ademais, importantíssimo ressaltar a sensibilidade havida na redação ao estipular que “Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...)” (g.n.), deixando claro e extreme de duvidas a obrigatoriedade do dever de fundamentação de absolutamente todas as decisões judiciais, sem qualquer exceção. Houve, assim, a complementação- e por que não dizer, correção- do constante no artigo 458 do atual Código de Processo Civil/1973. (SILVA, 2015, p.397)
Ainda apontou o autor supracitado que na legislação nova vieram tratadas matérias que já eram anteriormente faladas, as dos incisos I, II e III e também de matérias novas, que são as dos incisos IV, V e VI.
As decisões judiciais para serem bem motivadas, precisam ter conteúdo, tendo a fundamentação de admissibilidade e de mérito e os fundamentos de fato e de direito, conforme exigido na lei.
É o que asseveram Didier e Braga:
“Inicialmente, deve o magistrado apreciar as questões processuais suscitadas pelas partes ou cognoscíveis de ofício (respeitando o disposto no art. 10. CPC) e que eventualmente não tenham sido resolvidas em momento anterior”. (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015)
A respeito da análise do mérito da causa os autores escreveram que é preciso lembrar que o magistrado deve sempre analisar o mérito da causa e não apenas quando houver obstáculo intransponível.
Neste contexto, se a solução do mérito é o objetivo do processo, analisá-lo na hora de motivar a decisão judicial é fundamental.
A fundamentação da decisão judicial pode ser de fato ou de direito. É de fato quando o juiz analisa as provas aportadas no processo, a parte física e se estão presentes todos os elementos de prova de alegações feitas no processo. Já a análise de direito, é a obrigação que o magistrado tem de apontar as normas jurídicas que são aplicáveis ao caso, bem como analisar conflito de compatibilidade constitucional e também de normas.
Para que ela se encaixe nos parâmetros no Novo Código de Processo Civil precisará ter algumas características que irão cooperar para a sua correta compreensão. São elas: Integridade, coerência, racionalidade e controlabilidade.
Segundo os estudos de Fredie Didier Jr., Rafael Alexandria de Oliveira e Paula Sarno Braga, tem-se as definições dessas características das motivações, que passam a seguir:
No que se refere à racionalidade, pode-se dizer que se trata da exigência de que a fundamentação da decisão seja um discurso justificativo, que deve partir de cânones racionais comumente aceitos e reconhecidos no contexto da cultura media daquele tempo e daquele lugar em que se atua. Não se confunde com uma ciência exata ou com a lógica absoluta da matemática pura. O que se espera é que se atenda às regras de validade da argumentação e do raciocínio jurídico, bem como aos princípios racionais do conhecimento empírico – o que é típico do direito e se dá no estilo da ética e das ciências sociais. (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, p.317)
Sobre a controlabilidade disseram que:
Para que seja viável a controlabilidade da decisão, é necessário que a motivação seja compreensível, pública e acessível. E, para que seja passível de controle não só interno (pelas partes, advogados e tribunais), como também externo e difuso (da opinião pública), não deve se estritamente elaborada em uma linguagem técnico-jurídica, só conhecida e alcançada pelo profissional do direito. Deve ser passível de entendimento e compreensão geral, permitindo um controle difuso e social dos seus termos por um auditório universal. (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, p. 318)
O interessante desta característica é que com a abordagem do assunto da forma de linguagem tem-se um problema presente na motivação das decisões judiciais atuais. Com uma linguagem jurídica muito elaborada os demandantes que, em regra, são pessoas da sociedade não têm contato com o meio jurídico, ficariam impedidos de interpretar a decisão judicial que buscaram, causando lesão à função endoprocessual já comentada anteriormente.
Didier e Braga (2015) expuseram ainda que a integridade e a coerência se revelam pelo enfrentamento dos argumentos suscitados para se formar uma tese jurídica procedente. Quanto mais argumentos forem suportados pela tese, mais consistente ela será.
Após análise das características necessárias para que a motivação ou fundamentação da decisão judicial seja correta conforme o atual CPC far-se-á uma análise do § 1º do artigo 489, que traz em seus incisos as hipóteses de uma decisão judicial não fundamentada.
A primeira hipótese, trazida no inciso I, é a de se caracterizar um vício na motivação da decisão pelo fato do magistrado fazer mera indicação, reprodução ou paráfrase do ato normativo.
Fica defeso ao juiz apenas aplicar de forma mecânica a reprodução de ato normativo e caracterizá-la como fundamentação da decisão proferida. Neste patamar:
Além de revelar o que compreende daquela noção vaga, considerando dados sistemáticos (ex. precedentes, outros dispositivos de lei corrrelacionado, ditames principiológicos) e extra-sistemáticos (ex. usos, costumes, Standards, padrões valorativos), deve o magistrado indicar as razões concretas que justificam sua aplicação ao caso. (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, p.332)
Já a segunda hipótese de decisão não fundamentada, está descrita no inciso II do primeiro parágrafo do artigo 489 que é o fato de o juiz empregar conceitos jurídicos indeterminados. Que seria o juiz simplesmente soltar termos ou conceitos jurídicos na motivação de sua decisão sem explicá-la, como por exemplo, falar que de “fumus boni juris”, termo que, obviamente, um cidadão que não estude a linguagem jurídica, não poderá interpretar.
Comenta Blecaute de Oliveira Silva que:
Faz-se necessário esclarecer sempre a incidência dos referidos termos ao caso concreto, com a demonstração, pelo Magistrado, de qual foi a interpretação empregada; o que os caracterizou ou deixou de os caracterizar na análise da conduta das partes; quais as provas carreadas aos autos – ou que deveriam ter sido carreadas – que os afirmam ou negam. Sem isto, não há como se conceber uma decisão motivada. (SILVA, 2015, p. 398)
O inciso III traz a terceira hipótese de vício na fundamentação que é a formulação de decisão genérica. Prática reiterada pelos magistrados, em busca de um andar mais veloz da máquina judiciária que não era condenado explicitamente pelo antigo Código e veio como hipótese de fundamentação indevida no novo CPC.
Estamos todos acostumados, entretanto, neste nosso País, que não cobra responsabilidade de ninguém, a certos modos de dizer de magistrados levianos que fundamentam seus julgados com expressões criminosas, como estas: “atendendo a quanto nos autos está fartamente provado”, “considerando a robusta prova dos autos”, “atendendo ao que disseram as testemunhas” e outras leviandades dessa natureza, demonstrações flagrantes de arbítrio e de desprezo à exigência constitucional de fundamentação dos julgados, uma bofetada na cara dos “cidadãos de faz-de-conta” que somos quase todos nós. (PASSOS, apud, DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, p.334)
A questão de maior ponto de mudança é a trazida pelo inciso IV, que caracteriza como não fundamentada a motivação cujos argumentos são capazes, de em tese, infirmar a decisão do julgador.
Por essa hipótese deverá o Magistrado responder todos os questionamentos jurídicos feitos no decorrer do processo, ainda que, apenas um fosse suficiente para motivar sua decisão.
Em verdade, desde que não se trate de matéria flagrantemente ultrapassada pela doutrina e jurisprudência, manifestamente contrária à lei ou alegada sem qualquer relação com o discutido nos autos ou no ordenamento jurídico pátrio, neste novo paradigma, deve a decisão analisar – ainda que de maneira sucinta, pois isto não foi alterado – todas as questões postas pelas partes. (SILVA, 2015, p.399)
Em penúltimo lugar, disposto no inciso V do § 1º, art. 489. do CPC/2015, tem-se a hipótese de invocação de precedente ou enunciado de súmula. Essa hipótese se assemelha com a do inciso I, e por ela fica caracterizada não fundamentada a decisão em que o magistrado apenas citar precedente ou enunciado de súmula, sem explicar na sua motivação a relação existente entre este e o processo.
Sobre o tema, Barbosa Moreira dia que “há juízes que se dão por satisfeitos com dizer que a jurisprudência se orienta neste ou naquele sentido. A menos que alguma norma legal a declare suficiente, com semelhante referencia o juiz não se desincumbe do dever de motivar. É claro que ele deve levar em conta a jurisprudência, sem prejuízo da possibilidade, mas em qualquer caso tem de expor as razões pelas quais adere ou não adere a ela. Pode fazê-lo sucintamente, quando segue jurisprudência consolidada; todavia, não há de esquecer que o que mais importa é seu próprio convencimento”. (MOREIRA, apud, (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, p.339)
Como última hipótese, temos no inciso VI do mesmo parágrafo e artigo, que não será considerada motivada a decisão que não fizer o seguimento de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte.
Através do bom senso do advogado ao citar as súmulas cabíveis, coerentes com o processo e que não se prolonguem demais, tendo sempre a consciência da quantidade de processos que tramitam no judiciário e sabendo que apenas o necessário para compreensão da sua defesa é suficiente e poderá ajudar o juiz a analisar com maior cuidado. Com essa inovação trazida pelo inciso em tela, as motivações das decisões judiciais poderão ser mais precisas e justas.
O segundo parágrafo do artigo em uso traz a seguinte exposição:
§ 2.º No caso de colisão de normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. (BRASIL, 2015)
Este parágrafo do art. 489. também tem sido motivo de discussão no meio dos juristas por ter sido levantada a hipótese de sua inconstitucionalidade. Ao interpretar o parágrafo observa-se que ele faz menção à colisão de normas dando ao juiz direito de ponderá-las.
Sobre o assunto o jurista Lênio Streck fez a seguinte observação em uma entrevista feita pelo Conjur:
[...] Parece que os advogados, ou a OAB, ainda não se atentaram a esse problema. A ponderação é inconstitucional tecnicamente. Isso é facilmente demonstrável, porque o texto do novo CPC diz que o juiz vai ponderar normas. Normas são regras e princípios. Se o juiz ponderar regras, por exemplo, estará substituindo o legislador, porque nem R. Alexy, que inventou a ponderação na Teoria da Argumentação, admite ponderação de regras. Logo, se ele fizer ponderação de regras, simplesmente escolhendo uma das duas, seria uma vulgata da ponderação, ele estará dizendo que uma das regras não é válida. Se o juiz fizer com jurisdição constitucional, não precisa ponderar. É uma questão lógica. Mas se ele fizer sem jurisdição, estará incorrendo em inconstitucionalidade. Por isso que ela é inconstitucional. E se, de fato, o juiz vai querer construir a regra da ponderação num modelo da Teoria da Argumentação, ele vai chegar ao final num paradoxo: ele estará construindo a regra da regra, e isso não tem nenhum sentido. Esse é um argumento lógico. (CONJUR, 2015, p.3)
Lênio afirmou ainda que fez um pedido de veto do § 2º do artigo 489 à presidente Dilma Roussef e não obteve êxito. Ao ser indagado sobre o porquê de não ter sido ouvido o seu pedido respondeu da seguinte forma:
Acredito que ela pensou “se nem meus assessores se entendem sobre o que é ponderação de normas, eu não vou vetar, porque não quero desentendimento com o Legislativo”. Não houve nenhuma prestação de contas porque não vetou. Acho que deveria [ter vetado], pela pressão e pelo que foi escrito, a sociedade merecia isto. Até para sabermos o que, afinal de contas, o Executivo pensa sobre essa questão da democracia, porque é tão grave esse problema que pode até mesmo anular as conquistas [do novo CPC]. Se eu deixo que você escolha qual das duas regras ou leis vai ser aplicada, isso está colocando por terra o artigo 926, que trata da coerência e integrada na jurisprudência, o artigo 10, que trata da questão da não surpresa, e o resto do próprio artigo 489. (CONJUR, 2015, p.3)
Contudo, ainda segundo a entrevista no Conjur (2015) mesmo diante da argumentação do jurista citado, não se tem notícias de movimentos de preparação para uma Ação Direta de Inconstitucionalidade quanto ao parágrafo que falamos.
Após análise da mudança observa-se que é de grande valia seu cumprimento, e que apesar de que os Magistrados terão que dispensar mais tempo ao proferirem decisões judiciais, o devido processo legal poderá ser mais bem observado, os demandantes poderão ter uma melhor interpretação e a justiça que se busca, poderá ser feita.