III – Cabimento do pedido de indenização por danos morais quando ocorrer atraso na entrega – imóvel.
Em muitos casos o imóvel adquirido foi o sonho de toda uma vida, usualmente famílias fazem um grande planejamento para a compra do imóvel, por isso a incidência de indenização por danos morais também deverá incidir sobre aquele que teve sua legítima pretensão frustrada em razão da incompetência da construtora.
A jurisprudência tem trazido decisões no sentido de que em casos de atraso na entrega do imóvel, o comprador pode pleitear, além do Dano Moral sofrido, o pagamento de Lucros Cessantes, pelo fato de que o comprador se viu impossibilitado de locar tal imóvel durante o período do atraso. Cabe destacar que não há a necessidade de se provar que o comprador iria de fato locar o imóvel, sendo que o lucro cessante decorre da impossibilidade de alugar ou não o imóvel comprado. Esta simples impossibilidade, que decorreu tão somente do atraso das obras, já é fato configurador do lucro cessante.
Esta indenização por lucros cessantes visa compensar os meses em atraso do imóvel, sendo que este, durante o período do atraso, poderia estar sendo locado ou utilizado como fonte de renda.
Neste sentido, podemos citar:
Ante o exposto, julgo o pleito inicial PROCEDENTE, para, nos termos dos pedidos iniciais de fls. 40-41, condenar a ré ao pagamento da indenização por danos materiais a título de lucros cessantes no valor equivalente ao valor mensal da locação do imóvel até a data em que o imóvel foi entregue, qual seja o mês de abril de 2011, tomando-se por base o valor atual do imóvel no montante de R$ 260.000,00, com a aplicação do índice de mercado para a obtenção dos valores locatícios de 0,8 por cento, fixando o valor de tal unidade em R$ 2.080,00 (fls. 40, item c), deferindo-se também o postulado em fls. 40, item “c.1”. A ré é condenada ao valor requerido nos itens d e e de fls. 41, bem como o valor a título de reparação por danos morais no montante de R$ 27.250,00 (item f de fls. 41), em razão da gravidade e extensão dos danos causados, atualizado com juros legais de um por cento desde a data em que o imóvel deveria ter sido entegue na data do contrato (súmula 54 do C. STJ) e com correção monetária na forma legal, desde a data do presente arbitramento, à luz da súmula 362 do C. STJ. Condeno, por conseguinte, a parte ré ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em quinze por cento sobre o valor da causa, devidamente atualizado na forma legal, em vista da extensão e gravidade dos danos causados. P. R. I. São Paulo, 15 de agosto de 2012. MÁRIO CHIUVITE JÚNIOR Juiz de Direito
Em decisão, proferida em fevereiro de 2015, o Tribunal de Justiça do Paraná entendeu que ”é prática comum entre as construtoras inserir em seus contratos cláusula prevendo um prazo de tolerância, a fim de que tenham uma margem temporal para se adequarem a eventuais imprevistos. Desse modo, desde que esteja clara e expressa no contrato, e que ambas as partes tenham ciência da possibilidade de sua aplicação, a cláusula de tolerância que traz um limite temporal fixo não pode ser considerada abusiva” .
Neste caso, o Tribunal entendeu, assim como vem fazendo na maioria dos demais, que não há abusos na cláusula de tolerância para a entrega do imóvel, uma vez que está expresso no contrato firmado pelas partes, de forma clara e objetiva. O que fundamenta esse entendimento é o fato de que, no momento da contratação, esta condição é de conhecimento dos contratantes, ou seja, os compradores.
Há o entendimento de que as cláusulas contratuais que estabelecem o prazo de tolerância para entrega do imóvel estão previstas no artigo 18, parágrafo 2º, do Código de Defesa do Consumidor, que indica que “poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias”.
Há inúmeras decisões dos tribunais que consideram legal o prazo de tolerância de 180 dias, independente de apresentação das razões do atraso, desde que esteja previsto em contrato de forma clara.
Nessa discussão lanço à memória a súmula 543 do STJ:
Verbete 543 STJ: “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.
IV - MEDIDAS PROVISÓRIAS E SEUS PRESSUPOSTOS
O Código de Defesa do Consumidor elencou a proteção contra métodos comerciais coercitivos e desleais (artigo 6º, IV). Regra-se que "na cobrança de débitos o consumidor inadimplente não será exposto ao ridículo nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça" (artigo 42).
Trata-se de hipótese em que o Poder Executivo produz lei material.
No âmbito do direito constitucional brasileiro, medida provisória (MP) é um ato unipessoal do presidente da República, com força imediata de lei, sem a participação do Poder Legislativo, que somente será chamado a discuti-la e aprová-la em momento posterior. O pressuposto da MP, de acordo com o artigo 62 da Constituição Federal é urgência e relevância, cumulativamente. Nem sempre o Executivo respeita esse critério de relevância e urgência quando edita uma MP.
Segundo Bandeira de Mello(Curso de direito administrativo), de acordo com a nova redação do artigo 62 dada pela Emenda Constitucional 32/2001, medidas provisórias são "providências (como o próprio nome diz, provisórias) que o Presidente da República poderá expedir, com ressalva de certas matérias nas quais não são admitidas, em caso de relevância e urgência, e que terão força de lei, cuja eficácia, entretanto, será eliminada desde o início se o Congresso Nacional, a quem serão imediatamente submetidasnão as converter em lei dentro do prazo - que não correrá durante o recesso parlamentar - de 60 dias contados a partir de sua publicação prorrogável por igual período nos termos do Art.62 §7º CRFB.
É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
I- relativa:
a) nacionalidade,cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;
b) direito penal, processual penal e processual civil;
c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares ressalvado o previsto no art. 167 parágrafo 3º.
II- que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;
III- reservada a lei complementar
IV- já disciplinada em projeto de lei aprovada pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.
Essas matérias residem na competência do Poder Legislativo.
Essa atribuição legislativa não está subordinada apenas aos princípios constiucionais de dimensão substantiva, que indicam o conteudo e o sentido do direito legislado.
Há mecanismos processuais que são dedutiveis da redação do artigo 2º da Constituição Federal que determina que “são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”
Se por um lado, a Constituição atribuiu ao Executivo a competência legislativa, ele ampliou, de outro lado, as possibilidades de controle sobre atos(controle juriscional e parlamentar).
Do ponto de vista material, a matéria, abrangida na órbita do direito do consumidor, pode ser objeto de atuação pelo Executivo.
Alega-se que há relevância para tal. Haveria urgência?
O pressuposto da urgência admite relativa precisão conceitural. O conceito de urgência é relacional. Não existe urgência se a eficácia da disposição só puder se materializar após um lapso do processo legislativo, em algumas forma disciplinadas pela Constituiçãio. Urgente, como disse Clèmerson Merliln Clève(Atividade Legislativa do poder executivo no estado contemporâneo e na Constituição de 1988, pág. 163), deve ser não apenas a vigência da norma editada como, igualmente, sua incidência. Por isso,não é admissível editar medida provisória para produzir efeitos apenas após o determinado lapso temporal, como avisou Pablo Santolaya Machetti.
A edição de medida provisória deve ser suficiente motivada.
José Levi Mello do Amaral Júnior destaca que “é próprio da decretação de urgência não ter âmbito temático pré-definido ou tê-lo definido de modo negativo (pela exclusão de determinadas matérias do seu campo material). Isso porque se destina a dar respostas a situações que escapam à previsibilidade — independentemente da matéria — e que exigem solução urgente” (Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo, Saraiva/Almedina, 2013, p. 1152).
Atualmente tramita no Congresso Nacional o projeto de lei 178/2011, que regulamenta o prazo de tolerância nos contratos de compromisso de compra e venda de imóveis, confirmando a validade de cláusula que o prevê. No projeto, há a previsão de que "o construtor não será penalizado por atrasos no término da obra no prazo de até 180 dias da data prevista em contrato para a entrega das chaves".
V - A INCONSTITUCIONALIDADE DA MEDIDA
O distrato contratual, seja ele de imóveis adquiridos na planta ou de terceiros, é definido como o ato que encerra uma relação jurídica estabelecida entre as partes – comprador e vendedor.
Caberá o distrato quando o comprador não possuir mais condições de arcar com o empreendimento ou se não pretender mais sua aquisição antes do período de entrega das chaves.
É caso, pois, de resolução, que é a revogabilidade, que não trata de um vício de imperfeição a abrir caminho à impugnação, mas trata-se de um caráter específico que apresenta o negócio jurídico e que consiste em que a vontade do indivíduo, posto que devidamente manifestada e capaz de produzir os seus efeitos próprios, continua ainda a pertencer ao sujeito, o qual pode assim retomá-la e impedir que produza o efeito a que se destinava: o declarante tem um ius poenitendi. Há negócios jurídicos que, pela sua própria natureza, são essencialmente revogáveis, o que depende do fato da vontade; posto que manifestados por formas legítimas, não são capazes de criar um direito subjetivo mas, quando muito, uma simples expectativa.
O texto que se quer dar à medida provisória afronta jurisprudência do STJ na matéria: Verbete 543 STJ: “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.
A medida provisória pode ser vista como inconstitucional. A uma porque não é de relevância para o consumidor, mas sim para os empresários da construção civil; a duas porque lhe falta urgência, uma vez que “é próprio da decretação de urgência não ter âmbito temático pré-definido ou tê-lo definido de modo negativo (pela exclusão de determinadas matérias do seu campo material). Isso porque se destina a dar respostas a situações que escapam à previsibilidade — independentemente da matéria — e que exigem solução urgente”.
Pontue-se que o artigo 53 do CDC veda cláusulas de decaimento, em que o consumidor perde todos (ou quase todos) os valores pagos para aquisição da casa própria, como a proposta em discussão pelo setor representante das construtoras/incorporadoras.
A matéria, com o devido respeito, deveria ser objeto de lei material e formal, sob o regime da reserva de Parlamento, e não por medida provisória.
Afronta-se o principio da vulnerabilidade, dentre outros como o da revisão de cláusulas contratuais.
Trago a respeito jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, exposta por Ivan Mercadante (rescisão contratual - imóvel na planta, Ius Navigandi):
"Um casal de compradores de unidade residencial na planta no empreendimento denominado Condomínio Viva Vista Araucária, na cidade de Sumaré, interior de São Paulo, perante a incorporadora ACS (o nome da SPE era: ACS Sumaré Empreendimentos Imobiliários Ltda.), obteve vitória total na Justiça paulista com a declaração de quebra do “Contrato de Compromisso de Venda e Compra de unidade autônoma” por culpa exclusiva da incorporadora, que não foi capaz de concluir as obras dentro do prazo máximo por ela estabelecido em contrato, obtendo a devolução à vista de 100% sobre os valores pagos em Contrato, tudo acrescido de correção monetária desde cada pagamento (correção retroativa) + juros de 1% ao mês.
A aquisição do projeto de imóvel na planta ocorreu em dezembro de 2013, sendo certo que o prazo máximo para a entrega do imóvel era até o mês de novembro de 2016, mas o empreendimento ainda se encontrava na fundação naquele mês.
Incrédulos pelo absurdo atraso para a conclusão das obras e fartos de esperar pela entrega do imóvel, os compradores formalizaram o pedido de distrato, mas a incorporadora limitava-se a informar que dos valores pagos em contrato, devolveria somente o equivalente a 70% (setenta por cento), obrigando-os a buscar auxílio perante o Poder Judiciário.
O escritório MERCADANTE ADVOCACIA ingressou com uma Ação de Rescisão Contratual perante o Foro Central da Comarca de São Paulo, expondo a situação ao Juiz do caso e solicitando o desfazimento do negócio por culpa da incorporadora, bem como sua condenação na restituição integral dos valores pagos.
O Juiz de Direito da 4ª Vara Cível, Dr. César Augusto Vieira Macedo, em sentença datada de 07 de março de 2017, JULGOU PROCEDENTE a ação para rescindir o Contrato por culpa da incorporadora, condenando-a na restituição à vista de 100% (cem por cento) dos valores pagos em Contrato, acrescido de correção monetária sobre cada um dos pagamentos e juros de 1% ao mês.
O Juiz fundamentou sua decisão no sentido de que ultrapassado o prazo máximo previsto em contrato para a conclusão e efetiva entrega da unidade, surge para o comprador o direito de solicitar a rescisão do negócio e a consequente restituição integral dos valores pagos, sem qualquer chance de retenção de parte dos valores.
Nas palavras do magistrado:
- “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de promessa de compra e venda de unidades imobiliárias, quando uma das partes adquire como destinatário final o imóvel comercializado pela outra no mercado de consumo, como é o caso em tela.
- O atraso, superior aos 180 dias, é incontroverso. A redação da cláusula que prevê prazo de tolerância para entrega da obra é clara e precisa no tocante aos direitos e deveres que confere a cada uma das partes, a saber, o prazo de tolerância para atraso na entrega do imóvel. Como não possui redação omissa, abusiva ou que gere dúvidas de interpretação, não há que se falar em nulidade.
- Porém a ré não se desincumbiu de justificar o atraso superior a 180 dias, fornecendo apenas alegações genéricas a respeito de "necessidade de promover adaptações no projeto inicial perante a Prefeitura" e uma rápida greve de trabalhadores (fls. 91).
- Assim, é compreensível que os autores tenham pretendido a rescisão contratual ante a demora excessiva da ré em cumprir o avençado. A ré não se opõe à rescisão contratual em si, mas pretende retenção parcial dos valores pagos com fundamento na cláusula 10.8 do contrato, no entanto esta se refere a devolução em caso de mora do comprador, o que não houve na situação em análise.
- Ademais, se fosse mantida a referida cláusula, contemplando a perda substancial dos valores pagos, haveria afronta ao artigo 51, IV do Código de Defesa do Consumidor.
- A jurisprudência é dominante em declarar a abusividade e nulidade de cláusulas contratuais que colocam o consumidor em desvantagem, em razão da retenção integral dos valores pagos ou de se fazê-lo em percentual que não se mostra razoável frente ao caso concreto (cf. AgRg no REsp 434945, Rel. Min. Ricardo Vilas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 1/12/2011; REsp 686865, Rel. Min. Aldir Pasarinho Junior, Quarta Turma, j. 28/08/2007; REsp 838516/RS, Rel.Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 17/05/2011).
- Devem ser aplicados ao caso os princípios da razoabilidade e da vedação ao enriquecimento ilícito. Considerando que o valor não é alto e não causa impacto na administração financeira da ré, bem como que os autores cumpriram integralmente a parte que lhes cabia, sendo a mora imputável exclusivamente à ré, de rigor o acolhimento do pedido inicial.
- Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, resolvendo a ação nos termos do art. 487, I do CPC, para declarar rescindido o contrato havido entre as partes, e condenar a ré à devolução da integralidade dos valores pagos pelos autores, com correção monetária pela tabela prática do TJ-SP desde a data do recebimento e juros de mora de 1% ao mês desde a citação.”
Observe-se que a não devolução de 100% dos valores pagos, quando do distrato, é forma abusiva de tratamento ao consumidor.
Não há urgência na medida pelos requisitos acima enunciados.
Ademais, as prescrições deônticas trazidas na medida provisória são nitidamente favoráveis ao empresário da construção civil em detrimento do consumidor.
É abusiva, nitidamente, a hipótese endonormativa que prevê como consequência do distrato que, em casos de inadimplência superior a seis prestações, que a construtora terá direito a reter 50% do valor pago pelo imóvel. Para atrasos entre três e seis parcelas, esse percentual cai para 30%. A retenção está limitada a 10% do valor do imóvel, quando residencial, e a 5% em casos de imóveis de interesse social. Trata-se de um alto valor a ser exigido do consumidor. Ademais, afrontando ao principio da vulnerabilidade e possibilitando a cláusula abusiva. Ademais, os passivos hoje existentes devem ficar fora dessa metodologia, sendo tratados de forma diferenciada.
Outrossim, com o devido respeito, parece, a proposta noticiada não tem compromisso com o consumidor, cujos direitos são garantidos pela Constituição, em cláusula pétrea.
Melhor será que o tema seja debatido pelo Congresso Nacional, onde ganhará a devida legitimidade no confronto das diversas ideias ali externadas. Se persistirem as afrontas ao direito do consumidor, a matéria poderá ser objeto de arguição ao Judiciário, pelas vias constitucionalmente permitidas.
A medida provisória, da maneira que está sendo proposta, não pode ignorar o CDC e muito menos revogá-lo.
Dir-se-ia que se trataria de respeito a autonomia da vontade.
Ora, em um contexto em que os dogmas do individualismo como o princípio do pacta sunt servanda e da autonomia da vontade acabavam sendo cada vez mais questionados no contexto da sociedade de massa. Os princípios do CDC passam a integrar e reger todos os contratos, principalmente tendo em consideração o princípio da vulnerabilidade, da boa-fé objetiva, do equilíbrio contratual e da transparência tão caros ao Direito do Consumidor.
Perceba-se que o fornecedor receberá de volta o bem, muitas vezes valorizado, livre e desembaraçado para negociar novamente no mercado pelo preço total. A regulamentação proposta tem em conta, ainda, revogar a súmula do Superior Tribunal de Justiça que determina a imediata devolução dos valores pagos pelo consumidor, para que os fornecedores efetuem essa devolução apenas no encerramento das obras. Mais uma vez, trata-se de transferência abusiva dos riscos para o consumidor.