Notas
[1] Na literatura jurídica de língua inglesa, é denominado de NALSA judgment (KANG; KRISHNA DAS, 2016, p. 64).
[2] Nome judiciário: K. S. Radhakrishnan. Aposentou-se em 14 de maio de 2014 (ÍNDIA, 2016b).
[3] Nome judiciário: A. K. Sikri (ÍNDIA, 2016c).
[4] Paulo Roberto Iotti Vecchiatti assevera a crueldade de “condicionar a mudança de prenome e sexo jurídico da pessoa à realização de uma cirurgia altamente invasiva”, levando em conta que, em muitas circunstâncias, a pessoa transexual não está em condições de realizá-la (pode-se aventar, em acréscimo a essa lição doutrinária, as hipóteses em que não se sente preparada do ponto de vista psicológico e/ou não possui recursos financeiros e/ou amparo estatal para tanto), ou não almeja fazê-lo (há o caso emblemático “de travestis, que não desejam realizar a cirurgia de transgenitalização”) (VECCHIATTI, 2015, p. 300).
[5] Mais conhecida pela sigla em inglês: SRS (Sex reassignment surgery) (ÍNDIA, 2016d).
[6] Uma pessoa hijra, indivíduo transgênero de genótipo masculino, castrado ou não, com vaginoplastia e implantes de seios ou não, veste-se com roupas femininas, matiza características masculinas e femininas, vincula-se à comunidade de mesmo nome, segue as normas comunitárias e as orientações de determinado guru, sem se enquadrar na moldura comportamental nem de homem nem de mulher (CHETTIAR, 2016, p. 752).
[7] Promulgada em 26 de novembro de 1949, a maioria dos dispositivos da Constituição da República da Índia iniciou sua vigência somente em 26 de janeiro de 1950, conforme se depreende da interpretação conjunta do seu art. 394 (constante da Parte XXII, na qual se encontram suas disposições transitórias) e do seu preâmbulo (ÍNDIA, 2016a).
[8] A identidade de gênero diz respeito à “sensação ou percepção pessoal quanto a qual seja o seu gênero”, de modo independente “da sua constituição física ou genética” (CUNHA, 2015, p. 19).
[9] Empregou-se a grafia óptica, em vez de ótica, em respeito ao ensinamento do Prof. José Maria da Costa de que aquela se refere à visão, enquanto esta concerne à audição (COSTA, 2016).
[10] A expressão “backward classes of citizens”, em referência a cidadãos de classes desfavorecidas (marginalizadas), é recorrente na Constituição indiana, a qual comete ao Estado o dever prestacional de promover ações afirmativas em proveito daqueles, sob os prismas social e educacional ― art. 15(4)(5) ―, em que se inserem as cotas em cargos públicos ― art. 15(4) ―, incluindo-se no Poder Judiciário ― art. 124A(1) ― e nos Governos locais ― arts. 243D(6) e 243T(6) (ÍNDIA, 2016a).
[11] Mais conhecido pela sigla em inglês: HIV (human immunodeficiency virus) (DELAMARE, 2002, p. 651-652, p. 1.122-1.123).
[12] A Associação Psiquiátrica Americana ― APA, na quinta edição do seu Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais (DSM-5), adotou a locução disforia de gênero, ao deixar de considerar transtorno mental a ausência de conformidade entre o gênero atribuído pela família e sociedade à pessoa e a sua identidade de gênero. Dessa feita, o DMS-5 define disforia de gênero como o “sofrimento que pode acompanhar a incongruência entre o gênero experimentado ou expresso e o gênero designado de uma pessoa”, e ressalta que tal termo “é mais descritivo do que o termo anterior transtorno de gênero, do DSM-IV, e foca [rectius: enfoca] a disforia como um problema clínico, e não como identidade por si própria”. (AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION, 2016; ASSOCIAÇÃO AMERICANA DE PSIQUIATRIA, 2014, p. 451-452, grifo original).
[13] Os intocáveis (dalits) constituem o extrato mais humilde da pirâmide social indiana, a ponto de não terem casta própria (daí a denominação depreciativa de párias). Embora a intocabilidade haja sido abolida pelo art. 17 da Constituição indiana, a qual, em seu art. 15(1)(2), proíbe a discriminação baseada, entre outros critérios, na casta, inclusive para fins de serviço público compulsório ― art. 23(2) ―, bem como de (ine)elegibilidade e de acesso a cargos públicos e a instituições educacionais ― arts. 15(2), 29(2) e 325 ―, a violação a direitos humanos, em função do sistema de castas, ainda se faz vigorosa na Índia, sobretudo quanto aos dalits, nomeadamente em vilarejos e comunidades rurais, em decorrência da opressão pelas castas superiores, reforçada por autoridades dotadas de poder de polícia ou de fiscalização, privando-os de condições dignas de trabalho, de moradia, de alimentação e de educação, além de mantê-los sujeitos a agressões sexuais e a outras formas de violência, assim como a níveis extremos de miséria e degradação humana (HANCHINAMANI, 2016, p. 15, 18-19, 29; ÍNDIA, 2016d; MAJID, 2016, p. 263-265).
[14] “Na sociedade indiana os transexuais são nominados de hijras, as quais são vistas como uma figura mítica em alguns momentos, mas hoje relegadas a [rectius: à] prostituição para sua sobrevivência, em que pese começarem, aos poucos, a livrar-se desta condição de marginalidade, aos quais se permite indicar a letra E, de eunuco, no passaporte no campo reservado ao sexo ou gênero, desde 2005, posicionamento confirmado pela Suprema Corte daquele país [em] abril de 2014.” (CUNHA, 2015, p. 126-127).
[15] Não se confunde com o Império Mongol.
[16] Intitulado de Comitê de Especialistas sobre Questões relacionadas aos Transgêneros (Expert Committe on Issues relating to Transgender) (ÍNDIA, 2016d).
[17] Ao interpretar o art. 3.º, inciso IV, da Constituição brasileira de 1988, Maíra Coraci Diniz desenvolve semelhante exegese ampliativa da proibição constitucional da discriminação sexual, a englobar a interdição à discriminação a respeito da identidade de gênero: “Ao proibir expressamente a discriminação em razão do sexo, o texto constitucional traz um arcabouço que visa [a] proteger as relações de gênero dentro da sociedade brasileira. [...] Portanto, o princípio da não discriminação em razão do sexo ampara o direito fundamental à identidade, pois não permite que se discrimine uma pessoa transexual no seu direito de ver reconhecida a sua identidade de gênero no seu meio social.” (DINIZ, 2014, p. 39-40).
[18] Similar pensamento, na literatura jurídica pátria, Hélio Veiga Júnior articula, aos olhos dos direitos da personalidade: “[...] no que se refere à transexualidade, é importante analisar que a condição de transexual decorre de constatação psicológica e não física, uma vez que ocorre a permanência do sexo psicológico sobre o sexo anatômico. Portanto, ainda que não ocorram intervenções cirúrgicas ou hormonais no transexual, as quais visam apenas a [rectius: à] mudança anatômica, o seu direito ao gênero como um direito da personalidade deve ser reconhecido. Nesse sentido há que se falar que a realização da cirurgia de transgenitalização não é um requisito de validade para que a transexualidade seja caracterizada ou reconhecida, uma vez que esta não se trata de uma questão de mera sexualidade, mas, verdadeiramente, de identidade. [...] Percebe-se, assim, que a transexualidade transcende ou até mesmo pode prescindir [d]a transgenitalização, pois esta é uma mera forma de se modificar, pela vontade do transexual, o seu sexo.” (VEIGA JÚNIOR, 2016, p. 137-138).
[19] Consubstancia orientação sexual, e não opção sexual, porque, dilucida Leandro Reinaldo da Cunha, em sua tese de doutorado sobre identidade e redesignação de gênero, “o indivíduo não efetiva uma escolha por esta ou aquela conduta, apenas tem aquele interesse, desejo ou vontade sexual vinculada para tal ou qual sentido” (CUNHA, 2015, p. 38). A orientação sexual se distingue da identidade de gênero: aquela concerne à “existência ou não de interesse sexual (no sentido de manutenção de relação sexual), e se tal desejo se destina a [rectius: à] pessoa do mesmo gênero ou não”, ao passo que esta constitui uma construção cultural e “uma percepção social que o próprio indivíduo tem de si”. Como exemplo ilustrativo da diferença entre orientação sexual e identidade de gênero, cita a situação recorrente em que o transexual “apresenta repugnância, ordinariamente, pela relação homossexual, pois responde aos estímulos de outro sexo, já que não se vê como alguém que mantém ou busca manter relações sexuais com pessoas do mesmo sexo que ele” (CUNHA, 2015, p. 25, 38, 39).
[20] Na dogmática brasileira, são dignas de nota as reflexões de Clarindo Epaminondas de Sá Neto e Yara Maria Pereira Gurgel sobre a marginalização das pessoas transexuais: “Não sofrem somente discriminação social, mas também são vítimas de maus-tratos, violações e agressões e, inclusive, homicídios. Como resultado desses prejuízos e da discriminação que as priva de fontes de trabalho, tais pessoas encontram-se praticamente condenadas a condições de marginalização, que se agravam nos numerosos casos de pertencimento aos setores mais desfavorecidos da população, com consequências nefastas para [a] sua qualidade de vida e sua saúde, registrando altas taxas de mortalidade, o que já foi devidamente provado em estudos apresentados pela comunidade científica brasileira e internacional.” (SÁ NETO; GURGEL, 2016, p. 82).
[21] Em sua tese de doutorado, a postular a identidade de gênero como direito da personalidade, Camila de Jesus Mello Gonçalves infere que assiste à pessoa transexual o direito de ocultar da coletividade e do Poder Público seus caracteres biológicos, exteriorizando, perante o corpo social e o aparato estatal, tão só a sua identidade de gênero: “O elemento biológico, que identifica e caracteriza o aparelho e os órgãos sexuais naturais, porque integrante da vida privada, é ocultado, de modo que apareça somente a identidade de gênero, relacional, construída em interação e, bem por isso, relevante para o grupo.” (GONÇALVES, 2014, p. 275). Ao acentuar o mister de “compatibilizar o interesse individual com o coletivo, na consideração de que as normas jurídicas destinadas à identificação dos membros da coletividade são de ordem pública”, obtempera que, “embora o sexo original restrinja-se à intimidade, a individualização de cada pessoa com base em seu nome e estado civil, familiar e político importa ao Estado e à sociedade”, com o fito de que haja a “correta identificação das pessoas, sem a qual não há possibilidade da segurança e certeza necessárias para a vida coletiva” (GONÇALVES, 2014, p. 275).
[22] “Pode-se definir o contempt of court como a ofensa ao órgão judiciário ou à pessoa do juiz, que recebeu o poder de julgar do povo, comportando-se a parte conforme suas conveniências, sem respeitar a ordem emanada da autoridade judicial.” (ASSIS, 2003, p. 20).
[23] A bissexualidade relaciona-se à “circunstância em que a pessoa sente atração físico-sexual tanto por pessoas que revelam ser do mesmo gênero que ela, como também para com do gênero oposto”, isto é, “apresenta uma atuação dúplice, por vezes agindo como heterossexual, e outras como homossexual, numa conduta que transita por esta ou aquela orientação sexual, com interesse voltado para ambos os sexos” (CUNHA, 2015, p. 42-43).
[24] “O transexual possui um psiquismo contrário ao do sexo físico que apresenta, com desejos vinculados aos de quem possui uma condição sexual distinta da que ele apresenta em seu fenótipo, ou então apresenta percepção de que a definição sexual que lhe é atribuída não corresponde com a realidade, não lhe sendo própria, [uma] vez que vítima de um erro da natureza.” (CUNHA, 2015, p. 31).
[25] “A travestilidade, diretamente, não está relacionada ao desejo e à atração sexual, e são diversos os motivos pelos quais uma pessoa passa a travestir-se. A travesti é aquela pessoa que se veste e se comporta como pessoa pertencente ao outro grupo sexual, mas, intimamente, não deixa de se sentir conforme [o] seu sexo biológico: homem ou mulher, mantendo, portanto, sua identidade de gênero.” (SANCHES, 2015, p. 273).
[26] “Embora as significações sobre o termo possam variar, grosso modo, uma pessoa que se identifica como crossdresser pode ser definida como alguém que eventualmente usa ou se produz com roupas e acessórios tidos como do sexo oposto ao que lhe foi assignado ao nascer.” (VENCATO, 2016, p. 369). Por conseguinte, é uma espécie de travestilidade. Sua principal manifestação contemporânea vem a lume em “clubes de indivíduos que compartilham a experiência de se vestirem como alguém do sexo oposto ao de nascimento, sem a reivindicação do pertencimento a ele, sendo imensamente mais comum o crossdressing de-homem-para-mulher” (GARCIA; MIRANDA; BARBOSA; VICENTE; PEREIRA; ANTÔNIO; OLIVIERA; BOA SORTE, 2016, p. 82).
[27] Hijras ou hijaras: pessoas de sexo biológico masculino que se identificam como mulheres, “não homens” ou uma categoria intermediária entre homens e mulheres, perfilhada por homens castrados, não castrados e hermafroditas (pessoas intersexuais). Eunucos: homens emasculados. Kothis: pessoas do sexo biológico masculino, com graus diferentes de feminilidade, que nem sempre se identificam como hijras ou indivíduos transgêneros. Aravanis ou thirunangi: hijras habitantes do Estado de Tamil Nadu, no Sul da Índia. Jogappas ou jogtas: servos da deusa Renukha Devi (chamada igualmente de Yellamma Devi, entre outras denominações), com templos situados nos Estados de Maharashtra e de Karnataka, no Oeste e no Sudeste da Índia, respectivamente. Como se trata de comunidade plural, constituída também por pessoas de sexo biológico feminino (jogtis) e homens heterossexuais (jogtas em sentido estrito), nominam-se de jogti hijras os transgêneros do sexo biológico masculino. Shiv-shakthis: homens com expressão de gênero feminina e sob a influência espiritual de alguma das deusas hindus, os quais se vinculam, em sua maioria, a normas, procedimentos e costumes de comunidades de mesmo nome, orientados por gurus. Nesse sentido, vide §§ 12 a 16, 43 a 44 e 108 a 110 do aresto do caso NALSA (ÍNDIA, 2016d).
[28] Em vez de Superintendent, o Poder Público, no Paquistão, optou pela grafia menos usual Superintendant (PAQUISTÃO, 2016a; PAQUISTÃO, 2016b).
[29] Chaudhry foi Chief Justice da Suprema Corte paquistanesa durante três mandatos não consecutivos: de 30 de junho de 2005 a 9 de março de 2007, de 20 de julho de 2007 a 3 de novembro de 2007 e de 22 de março de 2009 a 11 de dezembro de 2013 (WIKIPEDIA, 2016).
[30] Veiga Júnior resplende que a discrepância entre a identidade de gênero e os documentos de identificação pessoal sujeita as pessoas transexuais a frequentes constrangimentos incompatíveis com a dignidade de tais seres humanos e com os seus direitos personalíssimos, notadamente o direito à liberdade sexual, considerando que tais documentos “promovem discriminação, comentários pejorativos e jocosos ou tratamentos involuntariamente errôneos que mitigam a dignidade do transexual”. Exemplifica: “[...] o transexual que se apresenta com sua identidade social, da forma como realmente deveria ser tratado, pelo prenome escolhido e gênero verdadeiro, e em seguida é obrigado a mostrar a um funcionário, público ou privado, seus documentos inalterados, com prenome escolhido de acordo com o sexo morfológico no nascimento, sofre com olhares e comentários aleatórios que apenas promovem a diminuição da dignidade do transexual [...].” (VEIGA JÚNIOR, 2016, p. 150-151) Mesma conclusão a que chega Gonçalves: “É exatamente a apresentação de documentos compatíveis com a aparência que preservará o transexual das situações vexatórias, as quais, diante do constrangimento que causam, colocam a pessoa em situação de vulnerabilidade e exposição, contribuindo para que se torne (e seja mantida) vítima de violência e discriminação.” (GONÇALVES, 2014, p. 276).
[31] Para a contextualização dos conceitos de capacidades eleitorais ativa e passiva, confira-se a lição de Rodrigo López Zilio (ZILIO, 2008, p. 118).
[32] “A intersexualidade surge como uma condição genética, física ou anatômica do sujeito, que apresenta um fenótipo que não permite a clara definição entre a conceituação binária homem/mulher, seja por apresentar estrutura genital que não autoriza a sua alocação em um dos grupos, ou em face de presença de aspectos da genitália condizentes com os dois conceitos.” (CUNHA, 2015, p. 29).
[33] Em 2 de abril de 2014, a Corte Superior da Austrália, em NSW Registrar of Births, Deaths and Marriages v. Norrie, assegurou a Norrie May-Welby (nascido com o sexo biológico masculino, realizara a cirurgia de redesignação de gênero) a alteração do seu registro civil, para nele constar como de sexo “não específico”. Declarou-se a potestade da Agência de Registros de Nascimentos, Óbitos e Matrimônios do Estado de Nova Gales do Sul de assim proceder, salientando-se que nem todos os seres humanos podem ser classificados como pertencentes ao sexo masculino ou feminino, bem como que a seção 32D da Lei de Registros de Nascimentos, Óbitos e Matrimônios de 1995 permite àquele que sofreu tal procedimento cirúrgico não se vincular ao sexo masculino nem feminino e manter o status de sexo indeterminado, porquanto tal diploma legislativo não exige a opção entre ambos os sexos (§§ 1.º a 3.º e 36 a 48). Reiterou o seu entendimento consignado em AB v. Western Australia (§ 23), de 6 de outubro de 2011: há circunstâncias nas quais o sexo e as características de gênero não são, inequivocadamente, masculinas ou femininas, motivo por que podem ser ambíguas (AUSTRÁLIA, 2016a; AUSTRÁLIA, 2016b; AUSTRÁLIA, 2016c).
[34] Tradução livre nossa para o português brasileiro da tradução oficial em língua inglesa.