1. INTRODUÇÃO
Em National Legal Services Authority v. Union of India and Others (o chamado caso NALSA[1]), a Seção de Litígios de Interesse Público da Suprema Corte da Índia, por meio de órgão fracionário à época composto pelos Justices K. S. Panicker Radhakrishnan[2] e Arjan Kumar Sikri[3], conferiu aos integrantes das comunidades transgêneras históricas ou tradicionais, em acórdão lavrado em 15 de abril de 2014, a faculdade de optarem pelas identidades de gênero masculina ou feminina ou, ainda, por se reconhecerem como terceiro gênero, declarando imoral e ilegal[4] condicionar-se a identidade de gênero de tais pessoas transgêneras à prévia cirurgia de redesignação sexual (CRS)[5], ao mesmo tempo que incumbiu a União e os Estados-membros de propiciarem serviços públicos diferenciados a esse segmento da sociedade, na condição de grupo vulnerável e tertium genus (ÍNDIA, 2016d).
Em outras palavras, a parte dispositiva do aresto (conforme se depreende da análise conjunta dos seus §§ 12 a 18 e 129 a 130) assegurou o direito de hijras[6] e de eunucos de serem tratados como terceiro gênero, apartados da divisão binária de gênero, no que se refere aos direitos previstos quer na Parte III da Constituição da República da Índia[7] (em que se situa o rol expresso de direitos fundamentais daquela Carta Magna, ao longo dos seus arts. 12 a 35), quer nos Direitos Legislados Federal e Estadual indianos, bem como garantiu aos membros das comunidades transgêneras tradicionais da Índia o direito de decidirem qual será a sua identidade de gênero e, por conseguinte, encarregou os Governos Central e Estaduais da Índia de concretizarem estas medidas legislativas e administrativas (concebidas, reprisa-se, para os transgêneros em sentido estrito, é dizer, os integrantes das comunidades transgêneras históricas) (ÍNDIA, 2016d):
1. O reconhecimento jurídico da identidade de gênero[8] escolhida pelas pessoas transgêneras, independente de a escolha recair sobre o gênero masculino, o gênero feminino ou o terceiro gênero.
2. A prestação aos transgêneros de tratamento próprio de quem, na qualidade de cidadãos, sob as ópticas[9] social e educacional, pertence a classes desfavorecidas (“backward classes of citizens”[10]) e, por consequência, faz jus a todos os sistemas de reserva de cotas de acesso a instituições educacionais e a cargos públicos.
3. O monitoramento sorológico, específico para transgêneros, do Vírus da Imunodeficiência Humana[11].
4. A assistência médico-hospitalar ao público transgênero e a criação de dependências exclusivas para pessoas transgêneras, à semelhança do que ocorre com indivíduos dos gêneros masculino e feminino, que dispõem, por exemplo, de banheiros públicos privativos.
5. A formulação de políticas públicas (a) de bem-estar social voltadas aos transgêneros, (b) atinentes a questões psicossociais que afligem as pessoas hijras e as pessoas transgêneras em geral (tais quais, a disforia de gênero[12], a pressão e os estigmas sociais e tendências comportamentais de medo, de vergonha, de depressão e de suicídio), (c) de conscientização social, que permitam aos indivíduos transgêneros se sentirem integrados à vida em sociedade, sem serem vistos, de forma pejorativa, como intocáveis[13], e (d) de resgaste do respeito e do lugar que já desfrutaram na tessitura cultural e social da Índia[14] (mesmo em períodos e em espaços geográficos de preponderância islâmica, a exemplo do Império Mogol[15], na Idade Média indiana), até a persecução penal, desencadeada pelo Império britânico, a partir do século XVIII.
A par disso, estipulou o prazo de seis meses para a análise e a implementação das recomendações de Comitê de Especialistas[16] constituído, em momento anterior a tal julgamento, com o fito de sugerir providências estatais sobre a matéria (ÍNDIA, 2016d).
Ao longo deste artigo jurídico, examinam-se as razões de decidir de índole constitucional invocadas pela Suprema Corte indiana no caso NALSA, cotejando-se tal aresto com julgados paradigmáticos das Supremas Cortes do Paquistão e do Nepal, assim como com a Constituição nepalesa de 2015, tendo-se em mira não só a finalidade de proporcionar à comunidade jurídica de língua portuguesa familiaridade com o estado da arte da proteção dos direitos fundamentais de grupos transgêneros tradicionais na Índia e no Paquistão e de minorias sexuais e de gênero no Nepal, como também o desiderato de propor, em considerações finais, subsídios à promoção dos direitos fundamentais das minorias sexuais e de gênero brasileiras, inspirados nos recentes avanços experimentados nos ordenamentos jurídicos indiano, paquistanês e nepalês.
2. OS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO ACÓRDÃO DA SUPREMA CORTE DA ÍNDIA NO CASO NALSA
K. S. Radhakrishnan (§§ 34, 49, 54, 55, 59, 66, 67, 68 e 75), em seu voto condutor, ao examinar os arts. 14, 15, 16, 19 e 21 da Constituição indiana, (1) alicerçou-se na premissa de que a ordem constitucional, ao se referir aos termos pessoa(s), cidadão(s) e sexo, no contexto dos destinatários da tutela constitucional dos direitos fundamentais, adota a neutralidade de gênero, porque vislumbra todos os seres humanos (não só aqueles que se adéquam a categorias convencionais de homens e mulheres, mas também hijras e demais transgêneros), e, lado outro, (2) adotou interpretação ampliativa do princípio da igualdade e da proibição constitucional à discriminação sexual, ao divisar, em seu campo de incidência, a interdição a condutas discriminatórias quanto à identidade de gênero (enxergou na discriminação de identidade de gênero uma espécie de discriminação sexual[17]), de maneira que a salvaguarda da dignidade sexual humana implica o respeito à identidade de gênero de cada pessoa, dando-se a primazia ao fator psicológico e a testes psicológicos e, portanto, à autoidentificação, em detrimento do sexo biológico e de testes biológicos, do paradigma binário de gêneros masculino e feminino (apesar de abraçado pela legislação infraconstitucional indiana) e da existência ou não de procedimento médico-cirúrgico[18] (ÍNDIA, 2016a; ÍNDIA, 2016d; KANG; KRISHNA DAS, 2016, p. 72; SAHU, 2016, p. 170-173).
Assim, depreende-se do voto condutor (§§ 34, 49, 54, 55, 59, 66, 67, 68 e 75) de Radhakrishnan, sob o ponto de vista do Direito Constitucional Positivo indiano, o seguinte raciocínio (ÍNDIA, 2016a; ÍNDIA, 2016d; KANG; KRISHNA DAS, 2016, p. 72; SAHU, 2016, p. 170-173):
1. O direito fundamental de não sofrer discriminação sexual (arts. 15 a 16 da Constituição indiana) diz respeito à prevenção de atos diretos ou indiretos que acarretem tratamento desfavorável a uma pessoa natural, em virtude dos seus caracteres biológicos ou da sua identidade de gênero e orientação sexual[19] (quer considere a si mesma homem, quer considere a si mesma mulher, quer considere a si mesma nem homem nem mulher) discreparem de generalizações e estereótipos inspirados na separação binária de gênero (esposado pela legislação infraconstitucional indiana, em contrariedade à ordem constitucional).
2. A discriminação sexual de hijras e demais indivíduos transgêneros, devido não só ao preconceito ante a sua orientação sexual, como também ao não reconhecimento estatal da sua identidade de gênero, redunda em níveis extremados de discriminação[20], em graves constrangimentos no acesso ao mercado de trabalho, a serviços de saúde e educação e a locais de convivência social (como restaurantes, shopping centers e banheiros públicos), e em propensão a frequentes assédios, atos de violência e abusos sexuais em espaços abertos ao público, em ambientes domésticos, no sistema penitenciário e em face da conduta policial, de que resulta, por sua vez, o menoscabo ao direito fundamental à igualdade perante a lei e à isonômica proteção legal (art. 14 da Constituição indiana), máxime no que concerne a direitos civis e sociais, assim como aos demais direitos fundamentais relacionados ao exercício da cidadania, pois a ordem constitucional franqueia o tratamento igualitário a todas as pessoas naturais (o texto constitucional menciona o vocábulo pessoa de forma genérica, sem restrições no tocante ao gênero).
3. Ao radicar no preceito constitucional (art. 19(1)(a) da Constituição indiana) que agasalha o direito fundamental à liberdade de manifestação e expressão (freedom of speech and expression) os valores e os direitos fundamentais alusivos à vida privada (privacy)[21], à autoidentidade, à autonomia e à integridade da pessoa, estende-os aos integrantes das comunidades transgêneras tradicionais da Índia, assegurando a estes o direito de exprimirem a sua identidade de gênero de diversas formas e repertórios comportamentais, tais quais suas vestimentas e o modo de se vestirem, sua aparência, suas palavras e ações, como reflexos da personalidade de cada um, a serem respeitados pelo Estado indiano, observada a limitação geral do art. 19(2) daquela Constituição, o qual possibilita o Direito Legislado restringir, de maneira razoável, as liberdades de manifestação e expressão, bem como de reunião, de associação e de locomoção, em nome da segurança estatal, de relações amistosas com Estados estrangeiros, da ordem pública, da decência ou moralidade, assim como em virtude de contempt of court[22], difamação ou incitamento a ofensas.
4. Ao enxergar no gênero componente central da identidade humana e da maneira como o ser humano vê a si mesmo, respalda o direito à identidade e à autodeterminação de gênero nos direitos fundamentais à vida e à liberdade pessoal (art. 21 da Constituição indiana, considerado o cerne daquela Carta Magna), desdobrados nos direitos fundamentais de todos os indivíduos à dignidade, inclusive à dignidade da existência humana (“dignity of human life”), às autonomias negativa (o direito fundamental de não sofrer indevida interferência de outrem) e positiva (o direito fundamental de decidir sobre si mesmo, o que inclui escolher como se expressará e as atividades que desempenhará nas searas pública e privada), à vida privada, à autoexpressão e aos outros elementos da conjuntura humana, por meio dos quais a pessoa natural atribui sentido ao próprio existir (“aspects of life which go to make a person´s life meaningful”).
Em que pese a compreensão tripartite da Suprema Corte da Índia, em National Legal Services Authority v. Union of India and Others, acerca da identidade de gênero mostrar sintonia com a definição desta delineada pela Associação Americana de Psiquiatria, no DSM-5, na medida em que a APA a descreve como “categoria de identidade social” referente “à identificação de um indivíduo como homem, mulher ou, ocasionalmente, alguma categoria diferente de masculino ou feminino” (ASSOCIAÇÃO AMERICANA DE PSIQUIATRIA, 2014, p. 451, grifo nosso), o Poder Judiciário indiano, em tal julgamento, circunscreveu-se, rememore-se, a uma acepção restrita de transgênero, adstrita às comunidades transgêneras históricas do subcontinente indiano e, portanto, distinta do seu sentido abrangente, acolhido pelo DSM-5, segundo o qual se cuida de “amplo espectro de indivíduos que, de forma transitória ou persistente, se identificam com um gênero diferente do de nascimento” (ASSOCIAÇÃO AMERICANA DE PSIQUIATRIA, 2014, p. 451).
É que a Suprema Corte indiana, por intermédio dos votos de Radhakrishnan e Sikri (§§ 11 a 16, 43 a 44, 46, 70 a 74, 107 a 109), bipartiu o vocábulo transgênero nas acepções lato sensu, atinente à parcela de seres humanos cuja identidade, expressão e/ou comportamento de gênero dissente do seu sexo biológico (rol indeterminado a priori, em que podem ser inseridas pessoas homossexuais, bissexuais[23], transexuais[24], travestis[25] e crossdressers[26]), e stricto sensu, que concerne ao conjunto de grupos transgêneros tradicionais da Índia, inspirados, principalmente (mas não só, conforme atrás realçado), pela cultura e religião de matriz hinduísta (tais quais, hijras ou hijaras, eunucos, kothis, aravanis ou thirunangi, jogappas ou jogtas e shiv-shakthis[27]), reservando o campo de incidência daquele julgamento, segundo frisado por Sikri (§§107 a 109), aos transgêneros em sentido estrito, com base no entendimento de que as comunidades transgêneras históricas da Índia e de países vizinhos do subcontinente indiano (como Nepal, Paquistão e Bangladesh) possuem o diferencial (ausente em outras regiões do globo) de terem consolidado, no decurso dos séculos, o segmento social do terceiro gênero, chamado na Índia de hizra (ÍNDIA, 2016d), fenômeno narrado pelo DSM-5 como o de “culturas com outras categorias de gênero institucionalizadas além de masculino ou feminino” (ASSOCIAÇÃO AMERICANA DE PSIQUIATRIA, 2014, p. 458, grifo nosso).
Esse alcance restrito do caso NALSA, em discrepância com o posicionamento contemporâneo da Associação Americana de Psiquiatria, foi reiterado, a contrario sensu, em 30 de junho de 2016, pelos Justices A. K. Sikri e N. V. Ramana, quando, a propósito da petição incidental protocolizada pela União, assentaram (§ 2.º) não haver necessidade de aclaramento do acórdão de 15 de abril de 2014, porquanto o aresto impugnado já havia excluído de sua abrangência, de forma nítida, os homossexuais e os bissexuais (o que, de fato, ocorreu), adscrevendo o âmbito de sua aplicação às comunidades transgêneras tradicionais da Índia, a exemplo daquelas formadas por hijras e eunucos (ÍNDIA, 2016e).
3. A SUPREMA CORTE DO PAQUISTÃO NA ERA CHAUDHRY
Essa tônica da Suprema Corte da Índia no caso NALSA, centrada na proteção de comunidades transgêneras tradicionais, tem como precursora a Suprema Corte do Paquistão, em Dr. Muhammad Aslam Khaki & Another v. Senior Superintendant[28] of Police (Operation), Rawalpindi & Others, feito no qual, via provimentos jurisdicionais datados de 4 de novembro de 2009, 20 de novembro de 2009, 23 de dezembro de 2009, 22 de março de 2011 e 25 de setembro de 2012, sem se reportar, de molde explícito, à categoria de terceiro gênero, assegurou, capitaneada pelo então Chief Justice Iftikhar Muhammad Chaudhry[29], tratamento igualitário a eunucos em direitos e obrigações, estipulando correlatos deveres prestacionais dos Governos Federal e Provinciais, de que se sobressaem (PAQUISTÃO, 2016a; PAQUISTÃO, 2016b; REINO UNIDO, 2016, p. 13-14):
1. O direito de terem carteiras nacionais de identidade e dados cadastrais oficiais compatíveis com o seu status de eunucos[30];
2. O tratamento isonômico relativamente ao direito à vida, ao direito à dignidade, ao direito de propriedade, aos direitos sucessórios relacionados a bens móveis e imóveis, ao direito ao alistamento eleitoral e ao exercício do direito de votar e de ser votado (capacidades eleitorais ativa e passiva)[31], ao direito ao acesso a instituições educacionais (a partir da infância, alcançando os ensinos superior, técnico e vocacional) e a atividades laborais respeitáveis (usufruindo de políticas públicas similares às ações afirmativas desenvolvidas em favor de pessoas com deficiência);
3. A proteção do aparelho estatal em face de assédios e demais condutas abusivas e discriminatórias (oriundas, entre outros, de agentes públicos, mormente policiais), bem como da atuação de terceiros, que se identificam como eunucos, visando à prática de delitos.
