4. A CONSTITUIÇÃO DO NEPAL DE 2015 E O CASO SUNIL BABU PANT
A vigente Constituição da República Federal Democrática do Nepal de 2015 aproxima-se da orientação jurisprudencial fixada pela Suprema Corte nepalesa, cujo acórdão paradigmático a respeito dessa temática adotou em 2007 enfoque mais dilatado, em contraste com as Supremas Cortes da Índia, em National Legal Services Authority v. Union of India and Others, e do Paquistão, em Dr. Muhammad Aslam Khaki & Another v. Senior Superintendant of Police (Operation), Rawalpindi & Others, já que o órgão de cúpula do Poder Judiciário nepalês, apesar da sua ênfase na proteção das pessoas de terceiro gênero, firmou juízo de valor conclusivo, em sua ratio decidendi, em prol, de maneira explícita, do resguardo de todos os grupos LGBTI (lésbicas, gays, bissexuais, transexuais e intersexuais[32]), e não apenas da parcela das comunidades transgêneras que desfruta de histórica presença no cenário cultural e religioso do subcontinente indiano (ÍNDIA, 2016d; NEPAL, 2016a, p. 262-286; NEPAL, 2016b; PAQUISTÃO, 2016a; PAQUISTÃO, 2016b; REINO UNIDO, 2016, p. 13-14).
Na esteira desse entendimento pretoriano, a nova Constituição nepalesa, ao situar as minorias sexuais e de gênero no elenco de grupos marginalizados, confere-lhes, em seu art. 42, o direito de participarem de órgãos estatais, à luz do princípio da inclusão, a título de desdobramento do direito à justiça social, e, como corolário do direito à igualdade, veda, em seu art. 18(3), qualquer tentativa de obstar a edição de disposições legais específicas, direcionadas à proteção, ao fortalecimento (“empowerment”) ou ao desenvolvimento daquelas (NEPAL, 2016b).
Em seu art. 12, franqueia àqueles que adquiriram a nacionalidade nepalesa, em razão da ascendência biológica (jus sanguinis), o direito à expedição de certificado de nacionalidade em que conste a identidade de gênero (NEPAL, 2016b).
A gênese dos arts. 12, 18(3) e 42 da Constituição nepalesa de 2015 foi antecedida pelo julgamento, em 21 de dezembro de 2007, pela Suprema Corte do Nepal, do caso Sunil Babu Pant and Others v. Nepal Government and Others, quando, por meio de voto condutor do Justice Balram K. C., a que anuiu o pronunciamento do Justice Pawan Kumar Ojha, estendeu os direitos fundamentais da ordem constitucional à época vigente (então catalogados na Parte III, arts. 12 a 32, da Constituição Interina de 2007) às “pessoas com terceira espécie de identidade de gênero, outra que não masculina ou feminina, e diferente orientação sexual”[33] (grifo nosso), e aos demais componentes do segmento LGBTI, ao acentuar que, sendo todos cidadãos do Nepal e pessoas naturais, devem usufruir, sem prejuízo da própria identidade de gênero, dos direitos estatuídos “pelas leis nacionais, pela Constituição e por instrumentos de proteção internacional dos direitos humanos”[34] (NEPAL, 2016a, p. 262-286, NEPAL, 2016b; NEPAL, 2016c).
Em tal julgado, a Suprema Corte nepalesa concitou a Assembleia Nacional Constituinte a esculpir no elenco explícito de direitos fundamentais da nova Constituição a proibição não só da discriminação sexual, prevista no art. 13(2)(3), 20(1), 34(4) e 142(4) e dos itens 7.1.1 e 7.6.1 do Anexo 4 da Constituição Interina, como também das discriminações quanto à identidade de gênero e à orientação sexual (NEPAL, 2016a, p. 262-286; NEPAL, 2016c).
A despeito da Constituição nepalesa de 2015 estar aquém do proposto pela Suprema Corte do Nepal, por não encerrar cláusula expressa a interditar a discriminação relacionada à orientação sexual, alberga normas (1) que proscrevem, com clareza solar, a discriminação relativamente à identidade de gênero e, por outro lado, (2) que promovem, de forma manifesta, a igualdade de gênero (ainda que o foco seja os direitos das mulheres, e não das minorias sexuais e de gênero em geral, cuida-se de evolução, comparada com a predecessora Constituição Interina de 2007).
De fato, além dos indicados arts. 12, 18(3) e 42, cabe citar, nessa matéria, o preâmbulo, o art. 18(4)(5), o art. 19(1), o art. 38(1), o art. 50(1) e o art. 252(6)(a) da atual Carga Magna nepalesa (NEPAL, 2016b):
1. O § 5.º do preâmbulo, ao preconizar a proteção e a promoção da solidariedade de cunho social e cultural, da tolerância e da harmonia e da unidade na diversidade, por meio do reconhecimento das características multiétnicas, multireligiosas, multiculturais e da diversidade regional, estabelece o propósito de se construir uma sociedade igualitária, ancorada nos princípios da inclusão proporcional e da participação, com o fim de propiciar igualdade econômica, prosperidade e justiça social, mediante a eliminação da discriminação estribada em classes, castas, regiões, idioma, religião, gênero e nas formas de intocabilidade derivadas do sistema de castas.
2. O art. 18(4) veda a discriminação de gênero no que concerne à remuneração e aos benefícios da seguridade social atinentes àqueles que exercem a mesma atividade laboral, ao passo que o art. 18(5) preceitua a igualdade de gênero dos descendentes, quanto ao direito de propriedade dos bens herdados dos seus ancestrais.
3. O art. 19(1), entre outras vedações, proíbe que os meios de comunicação façam apologia da discriminação de gênero.
4. O art. 38(1) garante às mulheres a isonomia de gênero no tocante ao direito de linhagem.
5. O art. 50(1) encastoa, entre os princípios reitores do Estado, o fomento à igualdade de gênero.
6. O art. 252(6)(a) enumera, entre as qualificações do cargo de Presidente ou membro da Comissão Nacional das Mulheres, haver dado contribuição de destaque, nos dez anos anteriores, aos direitos ou interesses das mulheres, à justiça de gênero, ao desenvolvimento das mulheres ou aos direitos humanos e ao Direito.
5. CONCLUSÃO
Conquanto o alcance formal das decisões judiciais adotadas pela Suprema Corte da Índia, em National Legal Services Authority v. Union of India and Others, e pela Suprema Corte do Paquistão, em Dr. Muhammad Aslam Khaki & Another v. Senior Superintendant of Police (Operation), Rawalpindi & Others, haja se circunscrito a comunidades transgêneras tradicionais ou históricas do subcontinente indiano, os fundamentos jurídicos de tais provimentos jurisdicionais, sob a perspectiva dos direitos fundamentais, aplicam-se, de forma plena, a todos os grupos cuja vulnerabilidade decorra da sua orientação sexual e/ou identidade de gênero, raciocínio inspirado no enfoque ampliativo esposado pela Suprema Corte do Nepal em Sunil Babu Pant and Others v. Nepal Government and Others (a contemplar as minorias sexuais em geral) e, de modo menos explícito, ainda assim, significativo, pela Constituição nepalesa de 2015.
Do exame conjunto das orientações jurisprudenciais sedimentadas nas referidas decisões judiciais, pelas Supremas Cortes da Índia, do Paquistão e do Nepal, conjugado, igualmente, com a análise da Constituição do Nepal de 2015 a respeito da matéria, depreendem-se estas conclusões (aplicáveis à contextura brasileira):
(a) A proibição constitucional à discriminação sexual (prevista no art. 3.º, inciso IV, da Constituição brasileira de 1988) importa a interdição não só à discriminação quanto ao sexo biológico, mas também, e, sobretudo, no tocante à identidade de gênero e à orientação sexual.
(b) Como ressonância dos direitos fundamentais à identidade de gênero e à orientação sexual, assiste aos integrantes das minorias sexuais e de gênero (grupos minoritários, sob o ângulo da orientação sexual e da identidade de gênero) a faculdade de se identificarem como homens, mulheres, pessoas do terceiro gênero ou pessoas sem gênero determinado, independente quer de intervenção cirúrgica, quer de congruência do seu psiquismo com os caracteres biológicos de nascimento (genótipo e fenótipo), em atos de cunho público e privado, inclusive em documentos de identificação pessoal, registros, formulários, bancos de dados e cadastros (exempli gratia, passaportes, registros civis de nascimento de pessoas naturais, prontuários médicos e assentamentos funcionais).
(c) À vista da interface entre os princípios da dignidade da pessoa humana, da isonomia (em que se agasalham a igualdade jurídica de todos os seres humanos, em direitos e deveres, e a promoção da igualdade de oportunidades), da justiça social, da fraternidade e da solidariedade, a acessibilidade a espaços (estatais e não estatais) abertos ao público deve ser adaptada ao acolhimento de minorias sexuais e de gênero (verbi gratia, usuários de serviços públicos, agentes públicos, trabalhadores em geral, consumidores e fornecedores de serviços e produtos), mormente das pessoas naturais que não se reconhecem como homens tampouco como mulheres ou, por outros motivos, não se enquadram em tais modelos comportamentais binários, conjuntura ilustrada pela necessidade de banheiros privativos para indivíduos transgêneros.
(d) Com fulcro em tais normas principiológicas, a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal devem distender as políticas públicas de cotas que já adotam (e que venham a adotar) à parcela das minorias que se encontra, em consequência da sua identidade de gênero e/ou orientação sexual, em estado de vulnerabilidade socioeconômica, a qual faz jus a ações do Poder Público de inclusão social nos campos da saúde, da assistência social e da educação, bem como no que se refere ao acesso a oportunidades de trabalho nos setores público e privado, além de atividades estatais preventivas e repressivas de condutas de assédio moral e sexual e de violência de gênero em ambiências públicas e privadas, incluindo-se a intimidade familiar, a seara laboral, as instituições educacionais, as unidades de saúde e a Administração Pública (a exemplo do Sistema Único de Saúde, do Sistema de Segurança Pública, da Administração Penitenciária e das Forças Armadas). A ampliação da igualdade de gênero no Poder Legislativo e em órgãos colegiados de formulação de políticas públicas do Poder Executivo implica a destinação de cotas a representantes não só de mulheres em geral, como também dos grupos de minorias sexuais e de gênero (tais quais, lésbicas, gays, bissexuais, transexuais, travestis e intersexuais).
REFERÊNCIAS
AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION. Gender Dysphoria. Disponível em: <http://www.dsm5.org/documents/gender%20dysphoria%20fact%20sheet.pdf>. Acesso em: 6 nov. 2016.
ASSIS, Araken de. O contempt of court no direito brasileiro. Revista de Processo (RePro), São Paulo, v. 28, n. 111, p. 18-37, jul.-set. 2003.
ASSOCIAÇÃO AMERICANA DE PSIQUIATRIA. Manual Diagnósico e Estatístico de Transtornos Mentais ― DSM V. Tradução de Maria Inês Corrêa Nascimento, Paulo Henrique Machado, Regina Machado Garcez, Régis Pizzato e Sandra Maria Mallmann da Rosa. Revisão técnica de Aristides Volpato Cordioli, Christian Kieling, Cristiano Tschiedel Belém da Silva, Ives Cavalcante Passos e Mário Trenago Barcellos. 5. ed. Porto Alegre: Artmed, 2014.
AUSTRÁLIA. Births, Deaths and Marriages Registration Act 1995. As at 4 May 2016 - Act 62 of 1995. Disponível em: <http://www.austlii.edu.au/au/legis/nsw/consol_act/bdamra1995383/>. Acesso em: 9 dez. 2016a.
_____. High Court of Australia. AB v Western Australia [2011] HCA 42. AH v Western Australia. 244 CLR 390; 84 ALJR 1233. 6 Oct 2011. Case Number: P15/2011 P16/2011. Before French CJ, Gummow, Hayne, Kiefel, Bell JJ. Disponível em: <http://eresources.hcourt.gov.au/showCase/2011/HCA/42>. Acesso em: 9 dez. 2016b.
_____. High Court of Australia. NSW Registrar of Births, Deaths and Marriages v Norrie [2014] HCA 11. 250 CLR 490; 88 ALJR 506; 306 ALR 585. 2 Apr 2014. Case Number: S273/2013. Before French CJ, Hayne, Kiefel, Bell, Keane JJ. Disponível em: <http://www.hcourt.gov.au/cases/case_s273-2013>. Acesso em: 9 dez. 2016c.
CHETTIAR, Anitha. Problems Faced by Hijras (Male to Female Transgenders) in Mumbai with Reference to Their Health and Harassment by the Police. International Journal of Social Science and Humanity (IJSSH), v. 5, n. 9, p. 752-759, Sep 2015. Disponível em: <http://www.ijssh.org/papers/551-W10007.pdf>. Acesso em: 7 nov. 2016.
COSTA, José Maria da. Óptica ou Ótica? Gramatigalhas, 30 abr. 2014. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/Gramatigalhas/10,MI199982,91041-Optica+ou+Otica>. Acesso em: 15 dez. 2016.
CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.
DELAMARE, Garnier. Dicionário Andrei de Termos da Medicina. 2. ed. São Paulo: Andrei, 2002.
DINIZ, Maíra Coraci. Direito à não discriminação: travestilidade e transexualidade. São Paulo: Estúdio, 2014. (Coleção para Entender Direito)
EQUAL RIGHTS TRUST. Case summary. National Legal Services Authority v Union of India and Others (Writ Petition No. 400 of 2012 with Writ Petition No. 604 of 2013) Disponível em: <http://www.equalrightstrust.org/ertdocumentbank/NLSA%20v%20Union%20of%20India.pdf>. Acesso em: 7 nov. 2016.
GARCIA, Marcos Roberto Vieira; MIRANDA, Silvana Guerra Prudente; BARBOSA, Sandra Carvalho; VICENTE, Cléber Eduardo; PEREIRA, Rodrigo Tadeu; ANTÔNIO, Alessandra Mara Andrioli; OLIVIERA, Mônica de; BOA SORTE, Beatriz de Deus. “De sapos e princesas”: a construção de uma identidade trans em um clube para crossdressers. Sexualidad, Salud y Sociedad: Revista Latinoamericana, Rio de Janeiro, v. 3, n. 4, p. 80-104, jan.-abr. 2010. Disponível em: <http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/SexualidadSaludySociedad/article/viewFile/144/383>. Acesso em: 15 dez. 2016.
GONÇALVES, Camila de Jesus Mello. Transexualidade e direitos humanos: o reconhecimento da identidade de gênero entre os direitos da personalidade. Curitiba: Juruá, 2014.
HANCHINAMANI, Bina B. Human Rights Abuses of Dalits in India. Human Rights Brief, Washington, D.C., v. 8, n. 2, p. 15, 18-19, 29, Winter 2001. Disponível em: <http://digitalcommons.wcl.american.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1486&context=hrbrie>. Acesso em: 6 nov. 2016.
ÍNDIA. Constitution of India (1949). Disponível em: <http://indiacode.nic.in/coiweb/welcome.html>. Acesso em: 5 nov. 2016a.
_____. Former Judges: Hon'ble Mr. Justice K.S. Panicker Radhakrishnan. Disponível em: <http://supremecourtofindia.nic.in/judges/bio/145_ksradhakrishnan.htm>. Acesso em: 5 nov. 2016b.
_____. Sitting Hon'ble Judges: Hon'ble Mr. Justice Arjan Kumar Sikri. Disponível em: <http://supremecourtofindia.nic.in/judges/sjud/aksikri.htm>. Acesso em: 5 nov. 2016c.
_____. Supreme Court of India. Civil original jurisdiction. National Legal Services Authority v. Union of India and Others. Writ Petition (Civil) No. 400 of 2012 with Writ Petition (Civil) No. 604 of 2013. Disponível em: <http://judis.nic.in/supremecourt/imgs1.aspx?filename=41411>. Acesso em: 5 nov. 2016d.
_____. Supreme Court of India. National Legal Services Authority v. Union of India (SC): 2016(3) R.C.R. (Criminal) 653: 2016(3) R.C.R.(Civil) 777: 2016(4) Recent Apex Judgments (R.A.J.) 395: 2016(3) Law Herald (SC) 2061. Before: A.K. Sikri and N.V. Ramana, JJ.
Interlocutory Application No. 4 of 2014 in Writ Petition (Civil) No. 400 of 2012. D/d. 30.6.2016. National Legal Services Authority - Petitioner Versus Union of India & Ors. – Respondents. Disponível em: <http://lawfinderlive.com/Judgement.aspx?q=6%5D2016&p=6&pos=11&qType=7>. Acesso em: 5 nov. 2016e.
KANG, Akhil; KRISHNA DAS, Dipankar. Indian Hijras Lost in Space — Lack of Voice in Mainstream LGBT and Queer Movement. NLUJ Law Review, Jodhpur, v. 3, n. 1, p. 65-78, 2015. Disponível em: <http://www.nlujodhpur.ac.in/nluj_law_review.php>. Acesso em: 8 nov. 2016.
MAJID, Abdul. Future of Untouchables in India: A Case Study of Dalit. South Asian Studies: A Research Journal of South Asian Studies, Lahore, v. 27, n. 1, p. 263-285, jan.-jun. 2012. Disponível em: <http://pu.edu.pk/images/journal/csas/PDF/17.%20Mr.%20Abdul%20Majid_January-June%202012.pdf>. Acesso em: 5 nov. 2016.
NEPAL. Supreme Court Division Bench. Hon´ble Justice Mr. Balram K.C. Hon´ble Justice Mr. Pawan Kumar Ojha. Order. Writ No. 917 of the year 2064 BS (2007 AD). Translated into English by Mr. Yadav Pokharel and reviewed by Mr. Shree Prasad Pandit. NJA Law Journal, Kathmandu, v. 2, n. 1, p. 262-286, Jan.-Dec. 2008. Disponível em: <http://njanepal.org.np/index.php?option=com_rokdownloads&view=folder&Itemid=157>. Acesso em: 8 nov. 2016a.
_____. The Constitution of Nepal. Date of Publication in Nepal Gazette: 20 September 2015 (2072.6.3). Disponível em: <http://www.nepalembassy-germany.com/pdfs/Constitution_full_english.pdf>. Acesso em: 17 nov. 2016b.
_____. The Interim Constitution of Nepal 2063 (2007). Disponível em: <http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/np/np006en.pdf>. Acesso em: 17 nov. 2016c.
PAQUISTÃO. Supreme Court of Pakistan (Appellate Jurisdiction). Constitutional Petition No. 43/2009. Date of hearing: 04.11.2009, 20.11.2009 and 23.12.2009. Dr. Muhammad Aslam Khaki & Another v. Senior Superintendant of Police (Operation), Rawalpindi & Others. Disponível em: <http://www.icj.org/sogicasebook/khaki-v-rawalpindi-supreme-court-of-pakistan-12-december-2009/>. Acesso em: 21 nov. 2016a.
_____. Supreme Court of Pakistan (Original Jurisdiction). Constitutional Petition No. 43/2009. Date of hearing: 22.3.2011. Dr. Muhammad Aslam Khaki & Another v. Senior Superintendant of Police (Operation), Rawalpindi & Others. Disponível em:
<http://www.supremecourt.gov.pk/web/user_files/file/const.p_43_of_2009.pdf>. Acesso em: 21 nov. 2016b.
REINO UNIDO. Country Information and Guidance. Pakistan: Sexual orientation and gender identity. Version 2.0. April 2016. London: Home Office, 2016. Disponível em: <https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/517270/CIG_Pakistan_SOGI_2016_04.pdf>. Acesso em: 23 nov. 2016.
SÁ NETO, Clarindo Epaminondas de; GURGEL, Yara Maria Pereira. Caminhando entre a (in)visibilidade: uma análise jurídica sobre o Projeto de Lei n. 5.012/2013 — Lei de Identidade de Gênero. Revista Direito e Liberdade (RDL), Natal, v. 16, n. 1, p. 65-85, jan.-abr. 2014. Disponível em: <http://www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas/index.php/revista_direito_e_liberdade>. Acesso em: 8 dez. 2016.
SAHU, Manjeet Kumar. Case Comment on National Legal Services Authority v. Union of India & Others (AIR 2014 SC 1863): A Ray of Hope for the LGBT Community. BRICS Law Journal, Tyumen, v. 3, n. 2, p. 164-175, jul.-dec. 2016. Disponível em: <http://www.bricslawjournal.com/>. Acesso em: 8 nov. 2016.
SANCHES, Patrícia. A pessoa transgênera e a promoção do direito à identidade de gênero no nome e no sexo civil. In: FERRAZ, Carolina Valença; LEITE, Glauber Salomão (Cood.). Direito à diversidade. São Paulo: Atlas, 2015. Cap. 4, p. 271-279.
VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Tutela jurídica de travestis e transexuais que não se submetaram à cirurgia de transgenitalização. In: FERRAZ, Carolina Valença; LEITE, Glauber Salomão (Cood.). Direito à diversidade. São Paulo: Atlas, 2015. Cap. 4, p. 280-306.
VEIGA JÚNIOR, Hélio. O direito de pertencer a si mesmo: a despatologização do transexualismo e sua regulamentação jurídica como um direito fundamental ao gênero. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016.
VENCATO, Anna Paula. Entre “reais” e “virtuais”: noções sobre risco e verdade em um clube brasileiro para crossdressers. Cadernos Pagu, Campinas, v. 22, n. 44, p. 367-390, jan.-jun. 2015. Dossiê: percursos digitais: corpos, desejos, visibilidades. Disponível em: <http://periodicos.sbu.unicamp.br/ojs/index.php/cadpagu/issue/archive>. Acesso em: 15 dez. 2016.
ZILIO, Rodrigo López. Direito Eleitoral. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008.
WIKIPEDIA. Iftikhar Muhammad Chaudhry. Disponível em: <https://en.wikipedia.org/wiki/Iftikhar_Muhammad_Chaudhry>. Acesso em: 15 dez. 2016.
